Постанова

від 03.08.2021 по справі 500/3676/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/3676/20 пров. № А/857/4200/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Бруновської Н.В., Шавеля Р.М.,

за участю секретаря Мельничук Б.Б.,

представника апелянта Мартинюк І.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року (ухвалене головуючим - суддею Баб`юк П.М. у м. Тернопіль) у справі № 500/3676/20 за адміністративним позовом Комунального підприємства Тернопількомунінвест до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2020-07-16-04233-b,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби № UA-2020-07-16-004233-b.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі № UA-2020-07-16-004233-b Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення 0201519 Тернопіль-Козівка-Хоростків на ділянці км 23+917-км 45+917 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області , оголошеної КП Тернопількомунінвест , результат якого наведений в оскаржуваному висновку. За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі , а саме, в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 300000, 00 грн). Позивач акцентує увагу на тому, що таке порушення є хибним та таким, що не відповідає дійсності, адже вказана інформація є зазначена на веб порталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі. Крім того, у тендерній документації забезпечення визначене у п. 2 розділу 3 Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 300000, 00 грн . Також, у висновку зазначено, що у частині 2 розділу 3 тендерної документації замовником здійснено посилання на невідповідну статтю Закону, а саме зазначено, що, пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , тоді як підстави для відхилення пропозицій визначено у ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі . Позивач вважає, що зазначене не є порушенням, оскільки така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру. КП Тернопількомунінвест не вбачає порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку Західного офісу Держаудитслужби №UA-2020-07-16-004233-b, вважає даний висновок необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано Висновок про результати моніторингу закупівель Західного офісу Держаудитслужби №UA-2020-07-16-004233-b від 03.11.2020.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості та винятків (умов) не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом України Про публічні закупівлі .

Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку уповноваженої особи не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що КП Тернопількомунінвест оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги UA-2020-07-16-004233-b з предметом закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення 0201519 Тернопіль-Козівка-Хоростків на ділянці км 23+917-км 45+917 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області , оголошеної КП Тернопількомунінвест .

Рішенням тендерного комітету протокол від 16.07.2020 затверджено тендерну документації для процедури закупівлі (а.с. 10-23).

Наказом № 194 Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-004233-b (а.с. 130).

Відповідачем 03.11.2020 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-16-004233-b від (а.с. 24-27).

Як наслідок такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-16-004233-b, затверджений начальником Західного офісу Держаудитслужби 03.11.2020 (а.с. 24-27).

За результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідачем встановлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі .

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП Тернопількомунінвест здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважаючи оскаржений висновок протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі , моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частин 6 та 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як згадувалось вище, у спірному випадку відповідачем за результатом моніторингу виявлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 та п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі .

Зокрема, відповідачем у висновку зазначено, що на порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 300000,00 грн).

Щодо цього виявлено порушення то колегія суддів вважає за потрібне казати таке.

Пунктом 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. (якщо замовник вимагає його надати)

Так, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-16-004233-b зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій 300000 грн та вид забезпечення тендерних пропозицій - електронна гарантія. При цьому, умови надання забезпечення тендерних пропозицій, які зазначені в п. 2 розділу 3 тендерної документації, в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутні.

Відтак, позивач не виконав вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі , в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-16-004233-b не розмістив інформацію про вид забезпечення тендерних пропозицій.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 242 КАС України не надав належної правової оцінки порушення Комунальним підприємством Тернопількомунінвест вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі .

Щодо доводів апелянта в частині виявленого порушення п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі :

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі про закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В умовах п. 6 розділу 3 тендерної документації Замовника зазначено, що для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно Таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з наступним документальним підтвердженням.

При цьому, у тому ж пункті розділу 3 тендерної документації Замовника зазначено, що відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт.

В підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, за вимогою пункту 6 розділу 3 тендерної документації, учасник повинен надати транспортну схему за формою наведеною в таблиці 1.2 у пункті 6 розділу 3 тендерної документації.

Також у пункті 6 розділу 3 тендерної документації вказано, що учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт.

Так, згідно з п. 20.8.2 ДБН В.2.3-4-2015 температура вихідних матеріалів, асфальтобетонних сумішей на виході із змішувальної установки та на початку ущільнення повинна відповідати вимогам таблиці 20.2 та національним стандартам і галузевим НД. У вказаній таблиці наведено температурні режими для асфальтобетонних сумішей, зокрема, на виході із змішувача та на початку ущільнення.

У п. 20.8.4 ДБН В.2.3-4-2015 зазначено, що приготування, транспортування та зберігання асфальтобетонних сумішей необхідно виконувати згідно з вимогами відповідних нормативних документів.

У пункті 6 розділу 3 тендерної документації визначено перелік інформації, яку учасник повинен зазначити нижче під транспортною схемою. Зокрема, учасник повинен вказати розрахунок часу транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт відповідно до визначених відстаней перевезення по різних типах дорожнього одягу, в межах населених пунктів та поза межами населеного пункту, а також визначених технічних швидкостей.

Відтак, Замовником у тендерній документації самостійно визначено вимоги до учасника щодо підтвердження ним можливості надання послуг відповідно до проектної інформації та підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС.

Учасником ТОВ БМБУД у складі тендерної пропозиції надано транспортну схему.

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що подана ТОВ БМБУД транспортна схема (від 12.08.2020 вих.№ 17Т) містить недостовірні дані щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС поза межами населеного пункту, а саме при зазначенні відстані маршруту перевезення по автомобільних дорогах з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу поза межами населеного пункту - 20,5 км та технічної швидкості поза межами населеного пункту на дорогах з удосконаленим покриттям - 49 км/год час транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт у розрахунку зазначено 16 хв, тоді як повинно становити 26 хв. Таким чином, загальна тривалість транспортування становитиме 1 год. 46 хв, а не вказана учасником в довідці 1 год 36 хв.

Крім цього, як зазначив представник апелянта, що дана транспортна схема також містить недостовірні дані щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС в населених пунктах, а саме при зазначенні відстані маршруту перевезення межах населеного пункту - 54.1 та технічної швидкості в межах населеного пункту при вантажопідйомності більше 10 т - 24 км/год час транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт у розрахунку зазначено 1 год 20 хв, тоді як повинно становити 2 год 16 хв. Таким чином, загальна тривалість транспортування становитиме 2 год. 42 хв, а не вказана учасником в довідці 1 год 36 хв.

Отже, наданий учасником ТОВ БМБУД розрахунок часу транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт /відповідно до визначених відстаней перевезення по різних типах дорожнього одягу, в межах населених пунктів та поза межами населеного пункту, а також визначених технічних швидкостей) не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації за достовірність наданої інформації та документів відповідальність безпосередньо несе учасник.

Слід зазначити, що у тендерній документації Замовника наведено перелік формальних помилок (пункт 7 розділу 3), до формальних (несуттєвих) помилок віднесено:

не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів;

неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації;

орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції;

відсутність нумерації сторінок пропозиції;

відсутність підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами);

технічні помилки та описки.

Вказання у транспортній схемі невідповідного розрахунку часу транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт на перконання суду не можна віднести до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки від часу транспортування залежить температурний режим асфальтобетонних сумішей на момент здійснення ущільнення, а, отже, не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Також, Замовником в пункті 6 розділу 3 тендерній документації встановлено вимогу, що учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) дорожню(ні) лабораторію (ї) для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Для документального підтвердження наявності вимірювальної(их) лабораторії(й), згідно з вимогами тендерної документації, учасник повинен надати:

довідку в довільній формі про наявність вимірювальної(их) лабораторії(й) у учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг;

гарантійний лист учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна(і) лабораторія(ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі;

документ(ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання Учасником або документ (ти), які підтверджують повірку вимірювальних засобів та/або вимірювальної системи відповідно до вимог діючого законодавства України.

Таким чином, у разі залучення вимірювальної лабораторії учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, гарантійний лист власника такої лабораторії про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Саме Замовником (позивачем) було визначено у тендерній документації, що у разі залучення вимірювальної лабораторії, учасник повинен надати гарантійний лист саме власника вимірювальної лабораторії про те. що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна(-і) лабораторія(-ї). буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Однак зазначено було проігноровано судом першої інстанції.

Так, відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції документів, учасник ТОВ БМБУД не має власної лабораторії, а залучає ТОВ Науково-технічний центр Укрдор`якість для надання послуг проведення лабораторних випробувань.

Отже, учасник ТОВ БМБУД у складі тендерної пропозиції відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 тендерній документації повинен був надати відповідний гарантійний лист від власника вимірювальної лабораторії, а не від свого імені (про це чітко вказано у тендерній документації Замовника).

Водночас, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ БМБУД не надано гарантійного листа власника лабораторії (TОB Науково-технічний центр Укрдор`якість) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, а надано гарантійний лист від свого імені, що не відповідає пункту 6 розділу З тендерної документації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Керуючись наведеним вище, встановлено, що Замовник зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Більше того, як зазначив апелянт та з таким погоджується суд, що судовим рішенням суду першої інстанції не спростовано обставину про не підтвердження учасником ТОВ БМБУД кваліфікаційної вимоги про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), про що також зазначалося відповідачем в оспорюваному висновку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі відповідача діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений законами та Конституцією України, а висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-16-004233-b від 03.11.2020 складено у відповідності до вимог ч. 6,ч. 7 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позову.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 500/3676/20 скасувати на прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич судді Н. В. Бруновська Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 10 серпня 2021 року