Вирок

від 20.01.2021 по справі 700/708/17

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/120/21 Справа № 700/708/17 Категорія: ч.2 ст.286 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лисянського районного суду м.Черкаси від 15 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лисянка, Черкаської області та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України,

засуджено за ч.2 ст. 286 КК України, і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеного Лисянським районним судом Черкаської області від 30.01.2018 року ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою з 15.10.2020 року до набрання вироком законної сили.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 30.01.2018 року з 07.08.2018 року по 15.10.2020 року, тобто з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 30.01.2018 року.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у сумі 17613,86 грн (сімнадцять тисяч шістсот тринадцять гривень 86 копійок) та моральну шкоду у розмірі 90000,00 грн (дев`яносто тисяч гривень 00 копійок). В іншій частині позовні вимоги залишити без задоволення.

В іншій частині позовні вимог залишені без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи технічного стану транспортного засобу № 4/648 від 05.07.2017 року у розмірі 1979,20 грн ( одна тисяча дев`ятсот сімдесят дев`ять гривні 20 кой.), які необхідно перерахувати для відшкодування витрат (отримувач: УК у Лисян.р-н./ Лисянський р-н/, Код класифікації -24060300, ЄДРПОУ -36777814 Банк отримувач - Казначейство України (ЕАП), р/р -ІІА398999980313020115000023265).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової авто - технічної експертизи № 4/1610 від 28.08.2017 року у розмірі 395,48 грн ( триста дев`яносто п`ять гривень 48 коп.), які необхідно перерахувати для відшкодування витрат (отримувач: УК у Лисян.р-н./Лисянський р-н/, Код класифікації -24060300, ЄДРПОУ -36777814 Банк отримувач - Казначейство України (ЕАП), р/р - ИА398999980313020115000023265).

Арешт на автомобіль "ГАЗ 33021" д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , накладений ухвалою слідчого судді Лисянського районного суду Черкаської області від 07.03.2017 року у справі №700/158/17 та визначено місце зберігання даного майна майданчик тимчасового зберігання транспортних засобів при Лисянському ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області, який розташований за адресою: пров.Поштовий,8, смт.Лисянка, Черкаської області - скасувати.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 04.03.2017 року близько 08 години 45 хвилин, згідно висновку щодо результатів медичного огляду, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, керуючи автомобілем «ГАЗ 3302 ЗНГ», реєстраційний номер НОМЕР_2 , рухаючись по вул. Небесної Сотні (Котовського), смт.Лисянка, Черкаської області у напрямку від «АС Лисянка» до «АТ Ощадбанк», грубо порушуючи вимоги п.п.2.3. б) 2.9., а) 18.1., а) 31.6 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року №1306, відповідно до висновку експерта від 05.07.2017 року №4/648, керуючи технічно не справним транспортним засобом, несправність якого спроможний був виявити, не був уважним, при наближенні до пішохода, який перебував на пішохідному переході, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, або безпечного для інших учасників руху його об`їзду, внаслідок чого здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 .

Унаслідок дорожньо - транспортної пригоди ОСОБА_10 , згідно висновку експерта від 16.03.2017 року №05-9-02/60, отримала важку черепну - мозкову травму у вигляді забою та розмізчення головного мозку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, перелом кісток черепа, внаслідок чого, незважаючи на проведені реанімаційні заходи констатована біологічна смерть ОСОБА_10 .

Порушення правил безпеки дорожнього руху ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта від 28.08.2017 року №4/1610 знаходиться у причинному зв`язку з виникненням дорожньо - транспортної пригоди, з технічної точки зору, є керування водієм ОСОБА_7 технічно не справним автомобілем «ГАЗ -33021» реєстраційний номер НОМЕР_1 (відсутність гальм) та настання наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вказаним рішенням, в своїй апеляційній скарзі, прокурор не оспорюючи доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що покарання призначене ОСОБА_11 у вигляді 3 років позбавлення волі без застосування додаткової міри покарання є недостатнім, що не буде сприяти досягненню основної мети покарання, а саме виправленню ОСОБА_11 . Крім того вказує, що районним судом безпідставно не застосовано до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання, остаточно призначити міру покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк відбутого покарання зарахувати термін попереднього ув`язнення з 07.08.2018 року по дату набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_13 просить апеляційну скаргу прокурора в частині призначення більш суворого покарання залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін. Просить зарахувати йому термін попереднього ув`язнення згідно з правилами, зазначеними в ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону були дотримані не в повній мірі.

Дії ОСОБА_11 судом кваліфіковано за ч.2 ст.286 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно і також не оспорюється в поданій апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи те, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, тому колегія суддів вважає недоцільним здійснювати перегляд вироку в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що стосується призначеного судом покарання, то на думку апеляційного суду доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є частково обґрунтованими.

Санкцією ч. 2 ст. 286 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 , районний суд достатньо врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких, вчинив злочин з необережною формою вини, на спеціальних обліках не перебуває, вину визнав в повному обсязі, за наявності обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та обставин, що обтяжують покарання скоєння злочину в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, перебуваючи на волі допомагав матеріально потерпілому, тому прийшов до обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у межах, встановлених санкцією частини 2 статті 286 КК України із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з реальним відбуттям покарання, що є достатнім та необхідним для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тому апеляція прокурора про м`якість призначеного судом основного покарання задоволенню не підлягає. Крім того, колегія суддів враховує позицію потерпілого, який погодився з рішенням суду першої інстанції.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо обвинуваченого за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушується питання про скасування вироку місцевого суду щодо обвинуваченого в зв`язку з м`якістю призначеного основного покарання, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому у мінімальному розмірі, яке зазначено в санкції ч.2 ст.286 КК України, є таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вказаних обставин доводи прокурора про призначення Коломійцю 8 років позбавлення волі є безпідставними, а строк, в тому числі остаточного покарання призначений місцевим судом у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі є домірним злочину, відповідає особі засудженому і є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Водночас, місцевий суд в порушення вимог ст. 65 КК України призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не визначив ОСОБА_11 додаткової міри покарання, яка вже була призначена судом за ч.2 ст.286 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що додаткове покарання має важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченим, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому основне покарання без призначення додаткової міри покарання є необґрунтованим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі винного внаслідок м`якості, і не може бути достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За вказаних обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, та те, що ОСОБА_13 вчинив тяжкий злочин, в наслідок порушення правил дорожнього руху потерпіла ОСОБА_10 отрималав тяжкі тілесні ушкодження від яких померла, що свідчить про необхідність призначення обвинуваченому додаткового покарання в тому числі і на підставі ч.4 ст.70 КК України.

З наведених підстав апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити новим вироком ОСОБА_11 покарання з позбавленням права керувати транспортними засобами в межах строків, визначених санкцією ч. 2 ст. 286 КК України.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про не застосування до ОСОБА_11 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII щодо порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 07.08.2018 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними.

Як убачається з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, крім іншого, ОСОБА_11 частково зараховано в строк відбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 30.01.2018 року з 07.08.2018 року по 15.10.2020 року, тобто з дня затримання ОСОБА_7 до постановлення вироку.

Ухвалою Лисянського районного суду Черкаської області від 07.08.2018 року у справі № 700/11/18 було скасовано звільнення від відбування покарання, призначеного йому вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 30.01.2018 року та було взято під варту саме 07.08.2018 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи, ту обставину, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України за яким його було засуджено вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 30.01.2018 року був вчинений в грудні 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року, то в такому разі при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбутого ОСОБА_11 покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Однак, кримінальне правопорушення за оскаржуваним рішенням, передбачене ч.2 ст.286 КК України ОСОБА_11 було вчинено в березні 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбутого ОСОБА_11 покарання необхідно застосовувати Закон України № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання до скасування з призначенням нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Лисянського районного суду м.Черкаси від 15 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.286 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеного Лисянським районним судом Черкаської області від 30.01.2018 року ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 15 жовтня 2020 року по 20 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Лисянського районного суду м.Черкаси від 15 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -