Постанова

від 20.01.2021 по справі 640/8074/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/8074/19 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Шурка О.І.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа звернулось до суду з позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення № 136 від 07.02.2019 Про результати планової виїзної перевірки ТОВ Віжн Медіа , м. Київ (НР № 01218-м від 01.12.2017, супутникове мовлення, логотип Paramount COMEDY ).

В обґрунтування позову, позивач зазначив, що рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 07.02.2019 № 136 було прийнято відповідачем необґрунтовано, упереджено та з перевищенням дискреційних повноважень, оскільки відповідач не мав права проводити моніторинг поза межами проведення перевірки; відповідач не мав права використовувати в акті результати моніторингу; відповідач не мав права скасовувати попереднє рішення № 60 відносно позивача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2020 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, при цьому, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження на 20.01.2021.

Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа , що мовить під логотипом Paramount COMEDУ здійснює діяльність у сфері телевізійного мовлення на підставі ліцензії серії НР № 01218-м від 01.12.2017, виданої Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення.

На виконання рішення Національної ради від 13.09.2018 № 1487 та наказу голови Національної ради від 08.11.2018 № 5а/289, уповноважена особа головний спеціаліст секретаріату представника Національної ради у м. Києві Федорчук Микола Миколайович , провів в період з 13 по 14 грудня 2018 року, планову виїзну перевірку діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа м. Київ, ліцензії НР №01218-м від 01.12.2017 року, вид мовлення - супутникове телебачення, логотип: Paramount COMEDY, за адресою: вул.Половецька,3/42, м. Київ, 04107, за участю директора Міщенко Світлани Олександрівни , за результатами проведення якої, було складено акт планової виїзної перевірки телерадіоорганізації № 293 від 07.12.2018.

Так, перевіркою було встановлено порушення частини 1 статті 9 та частини 8 статті 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення , оскільки фактична частка національного аудіовізуального продукту зафіксованого моніторингом за 04.12.2018 склала менше 50% добового мовлення, а саме 48,22 % (11:34:22 з 24 годин).

17 січня 2019 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 60 Про результати планової виїзної перевірки TOB Віжн Медіа , яким вирішила визнати порушення TOB Віжн Медіа № 01218-м від 01.12.2017, частини 8 статті 28 та частини 1 статті 9 Закону України Про телебачення і радіомовлення та застосувати санкцію стягнення штрафу у розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (збільшення/зменшення), згідно з додатком до рішення.

Однак, у подальшому, 24.01.2019 Національна рада України прийняла рішення № 79 Про скасування рішення Національної ради від 17.01.2019 № 60 Про результати планової виїзної перевірки TOB Віжн Медіа . Як вбачається з зазначеного рішення, у зв`язку з допущенням технічної помилки, є доцільним скасувати ухвалене рішення Національної ради від 17.01.2019 року № 60, яким до ліцензіата було застосовано санкцію стягнення штрафу , з метою повторного розгляду результатів перевірки вказаного вище ліцензіата.

07 лютого 2019 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 136 Про результати планової виїзної перевірки TOB Віжн Медіа , яким визнано порушення TOB Віжн Медіа , м. Київ частини 1 ст. 9, ч. 8 статті 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення , оскільки обсяг національного аудіовізуального продукту склав менше 50 %, за ліц.12 год/добу, факт - 11 год 34 хв/добу (48,22%). Вищезазначеним рішенням, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення вирішила визнати порушення TOB Віжн Медіа ,м. Київ, частини першої статті 9, частини 8 статті 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення ; оголосити попередження; зобов`язати ліцензіата ТОВ Віжн Медіа , протягом місяця з дня прийняття цього рішення провести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства. Після строку, який був наданий ліцензіату для проведення своєї діяльності у відповідність до вимог чинного законодавства, Національна рада може призначити позапланову перевірку та застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України. (а.с. 16)

Позивач, вважаючи вказане рішення протиправним та таким що підлягає скасуванню, звернувся до суду із позовом за захистом свої порушених прав та законних інтересів.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з наступного:

- інформація, отримана під час моніторингу, може бути використана для проведення перевірок ліцензіатів;

- до повноважень Нацради віднесено встановлення факту наявності/відсутності вчиненого ліцензіатом порушення вимог законодавства у сфері телебачення і радіомовлення;

- матеріли адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження відсутності допущених порушень. Водночас, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач не навів жодного правого обґрунтування відсутності виявлених Національною радою порушень.

Доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції не звернув увагу на те, що долучене відповідачем до матеріалів справи рішення № 1487 від 13.09.2018 та додаток до нього не містять обов`язкового реквізиту, як підпис уповноваженої особи;

- порушення вимог законодавства, констатоване відповідачем в оскаржуваному рішенні, встановлене поза межами строку проведення перевірки та не могло входити у її предмет;

- відповідач взагалі не мав права використовувати результати моніторингу через грубі помилки у тексті цього документа;

- інтерактивна телепередача Кава з друзями , відноситься до національного аудіовізуального продукту , з урахуванням ефіру трансляції якої, позивач виконав вимоги чинного законодавства щодо частки національного аудіовізуального продукту - 50% добового мовлення;

- самостійно скасовуючи попереднє рішення щодо позивача, та приймаючи нове, відповідач порушив принцип правової визначеності, адже фактично змінив ключове положення щодо санкції до позивача за порушення, та вже після закінчення строку перевірки відповідача.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необгрунтованість позовних вимог та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань, регулюються Законом України Про телебачення і радіомовлення та Законом України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення від 23.09.1997 № 538/97-ВР. (надалі по тексту також - Закон № 538/97-ВР)

Згідно норм ст. 13 Закону № 538/97-ВР, Національна рада здійснює: нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства України щодо реклами та спонсорства у сфері телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій; нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів; нагляд за дотриманням стандартів та норм технічної якості телерадіопрограм; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства України у сфері кінематографії; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства України щодо частки національного аудіовізуального продукту; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо часток пісень (словесно-музичних творів) державною мовою та офіційними мовами Європейського Союзу в обсязі пісень, поширених протягом доби, а також протягом часових проміжків, визначених законом; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо обсягу ведення передач державною мовою; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства у сфері захисту суспільної моралі; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства щодо складу їх засновників (власників), а також частки іноземних інвестицій у їх статутному капіталі; застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону; офіційний моніторинг телерадіопрограм; контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов`язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог щодо надання звітної інформації (звітів) про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, а саме музичних творів, аудіовізуальних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань, у телерадіоефірі телерадіоорганізацій.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 13, 17 Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення , ст. ст. 1, 37, 71, 73, 74 Закону України Про телебачення і радіомовлення , рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 08.02.2012 № 115, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24.02.2012 року № 313/20626 було затверджено Інструкцію про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, яка визначає порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, організації та проведення перевірок, оформлення результатів перевірок ліцензіатів уповноваженими особами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. (надалі по тексту також - Інструкція)

За змістом ст. 13 Закону № 538/97-ВР, Національна рада здійснює, серед іншого, офіційний моніторинг телерадіопрограм, нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій.

З урахуванням наведеного, слідує, що Закон № 538/97-ВР, надає право Національній раді здійснювати офіційний моніторинг телерадіопрограм, нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій порядок, якого визначено Інструкцією, яка прийнята відповідачем, з урахуванням положень ст. 7 Закону № 538/97-ВР.

Згідно з ч. 8 ст. 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення , ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення.

Так, за ч. 1 ст. 9 Закону України Про телебачення і радіомовлення , у загальному обсязі мовлення кожної телерадіоорганізації не менше 50 відсотків має становити національний аудіовізуальний продукт.

Крім того, положення ст. ст. 27, 28 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення , деталізують дану вимогу і визначають, що ліцензіати, тобто телерадіоорганізації, зобов`язані виконувати умови ліцензії і програмної концепції мовлення, в т.ч. умову щодо обов`язкового дотримання квот, а саме: програми українського виробництва та музичні твори українських авторів і виконавців у радіопрограмах повинні становити не менше 50 відсотків від загального щотижневого обсягу мовлення, а ч. 4 ст. 28 Закону, чітко вказує, що цей обов`язок телерадіоорганізації повинні виконувати в проміжок часу між 7.00 та 23.00 год.

Під час розгляду спору в суді першої інстанції було досліджено, що перевіркою було встановлено порушення частини 1 статті 9 та частини 8 статті 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення , оскільки фактична частка національного аудіовізуального продукту зафіксованого моніторингом за 04.12.2018 року склала менше 50% добового мовлення, а саме 48,22 % (11:34:22 з 24 годин).

Пунктом 2 розділу I Інструкції, визначено, що акт моніторингу - це службовий документ, складений уповноваженою особою Національної ради, в якому відображаються результати моніторингу.

У свою чергу, акт перевірки - це службовий документ, який засвідчує факт проведення перевірки діяльності ліцензіата щодо дотримання ліцензіатом вимог законодавства та (або) умов ліцензії та наявність або відсутність ознак порушень.

Моніторинг - це комплекс заходів, спрямованих на фіксацію і аналіз мовлення або програмної послуги, який здійснюється шляхом запису, перегляду (прослуховування) телерадіопрограм, що розповсюджуються ліцензіатами.

Згідно з пунктом 1 розділу II Інструкції, об`єктами моніторингу є телерадіопрограми, які транслюються (ретранслюються) на території України, та телерадіопрограми, що надаються у складі програмної послуги.

Інформація, отримана під час моніторингу, в розрізі пункту 9 розділу II Інструкції, може бути використана для: повідомлення ліцензіатів про порушення ними законодавства та/або умов ліцензій; підготовки аналітичних та інформаційних матеріалів про стан телерадіомовлення в Україні та підготовки рішень Національної ради; розгляду питань про факти порушень законодавства у сфері телебачення і радіомовлення; проведення перевірок ліцензіатів .

Отже, інформація, отримана під час моніторингу, яка фіксується в акті моніторингу може бути використана для проведення перевірок ліцензіатів, на що, цілком правильно звернув увагу суд першої інстанції.

Виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії є підставою для призначення позапланових перевірок. При цьому, отримана під час моніторингу, яка фіксується в акті моніторингу, може бути також використана і для проведення планових перевірок ліцензіатів.

За п. 7 розділу II Інструкції, в акті моніторингу телерадіопрограм телерадіоорганізації зазначають: найменування телерадіоорганізації; номер ліцензії; технічні параметри мовлення; вихідні дані (логотип, позивні); дату мовлення ліцензіата, що є предметом моніторингу; час початку програм (передач) (за необхідності); елементи програмного наповнення (за необхідності); назву програм (передач) (за необхідності); мову програм (передач) (за необхідності); жанр (тип) програм (передач) (за необхідності); програми (передачі) власного виробництва (за необхідності); національний/іноземний аудіовізуальний продукт (за необхідності); хронометраж програм (передач) (за необхідності); посаду, прізвище та ініціали уповноваженої особи, яка здійснила моніторинг; дату складання акта моніторингу; іншу інформацію залежно від предмета та виду моніторингу.

Рішенням Національної ради від 13.09.2018 № 1487 було затверджено План проведення виїзних перевірок телерадіоорганізацій України на 4 квартал 2018 року. Пунктом 30 додатку до вказаного рішення встановлено, що планова перевірка у зв`язку з закінченням року діяльності з дати видачі ліцензії на мовлення ТОВ Віжн Медіа .

Листом від 07.11.2018 № 17/1792, Національна рада повідомила ліцензіата про проведення планової виїзної перевірки товариства.

Отже, порушень порядку проведення перевірки позивача з боку контролюючого органу не було порушено.

У частині посилань апелянта на те, що відповідач не мав права проводити 04.12.2018 моніторинг поза межами проведення перевірки, яка мала відбутись з 13.12.2018 по 14.12.2018, колегія суддів зазначає, що норми ст. 13 Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення та п. 9 Розділу ІІ Інструкції, передбачають використання інформації, отриманої під час моніторингу для проведення перевірок ліцензіатів. Тобто, до повноваження відповідача віднесено право здійснювати моніторинг ефірів ліцензіатів, результати якого покладаються/використовуються для проведення перевірок та/або є підставою для проведення яких.

Також, стороною позивача вказувалось на те, що відповідач не мав права використовувати в акті перевірки результати моніторингу через помилки у тексті акта (акт моніторингу складений одночасно і 04.12.2018 і 10.12.2018). Колегія суддів не враховує вказане посилання, оскільки зі змісту цього акта моніторингу вбачається, що сам моніторинг було проведено шляхом запису, перегляду (прослуховування) телерадіопрограм, що розповсюджуються позивачем 04.12.2018, про що зазначено на першій сторінці акта, а акт складено відповідним спеціалістом Національної ради 10.12.2018. Тобто, наявність в акті двох дат не є помилкою, адже 04.12.2018 є датою моніторингу ефіру, а 10.12.2018 - датою складання та оформлення акта. (а.с. 57-63)

У частині посилань товариства на те, що відповідач не мав права скасовувати попереднє рішення № 60 відносно позивача та приймати нове (оскаржуване), колегія суддів звертає увагу на те, що 24.01.2019 відповідач прийняв рішення № 79 Про скасування рішення Національної ради від 17.01.2019 № 60 Про результати планової виїзної перевірки TOB Віжн Медіа , у зв`язку з допущенням технічної помилки та з метою повторного розгляду результатів перевірки ліцензіата. При цьому, рішення № 79, яким скасовано рішення № 60 є чинним та не є предметом цього спору, а у силу норм п. 3.5.17 Регламенту Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 581 від 29.04.2015, Національна рада може скасувати рішення за власною ініціативою. Тож, порушення в цій частині з боку відповідача, яке б зачіпало права позивача, не відбулось.

У частині посилань апелянта на інтерактивну телепередачу Кава з друзями , яка на переконання позивача, відноситься до національного аудіовізуального продукту , з урахуванням якої, позивач виконав вимоги чинного законодавства щодо частки національного аудіовізуального продукту - 50% добового мовлення, колегія суддів вважає, що саме до дискреційних повноважень Національної ради віднесено встановлення передачі категорії національний аудіовізуальний продукт та яка має встановлювати факт наявності або відсутності вчиненого ліцензіатами порушення вимог у сфері телебачення і радіомовлення

Натомість, сторона відповідача наголошує на тому, що ефірний час - це проміжок, протягом якого відповідно до ліцензії на мовлення телерадіоорганізація здійснює трансляцію (ретрансляцію) будь-якої аудіовізуальної інформації. Обговорення в соціальних мережах тієї чи іншої програми не є ефіром телерадіоорганізації і воно не транслюється безпосередньо на телеканалі - його не можна вважати за національний аудіовізуальний продукт . Відповідно до ефіру позивача від 04.12.2018 у період з 18:52 по 19:19, у ефірі відсутні будь-які обговорення, розіграші, конкурси чи відповіді на питання. (а.с. 77)

Підстави для судового втручання у питання віднесення передачі до національний аудіовізуальний продукт за таких обставин можуть мати місце лише у випадку, якщо прийняте регулятором рішення очевидно не узгоджується з приписами законодавства, проте, у даному випадку, таких підстав позивачем не наведено, тоді як позивач наводить своє суб`єктивне переконання про можливість віднесення інтерактивної телепередачі Кава з друзями до категорії національний аудіовізуальний продукт .

Водночас, матеріли адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження відсутності допущених порушень чи спростування доводів уповноваженого державного органу з питань телебачення та радіомовлення.

Також, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що долучене відповідачем до матеріалів справи рішення № 1487 від 13.09.2018 та додаток до нього не містять обов`язкового реквізиту, як підпис уповноваженої особи, на переконання колегії суддів, мають бути відхилені, адже стороною відповідача було долучено не оригінал рішення № 1487, а його засвідчену копію, яка містить відмітку згідно з оригіналом , дату засвідчення, посаду та ініціали посадової особи, яка здійснила засвідчення відповідної копії. (а.с. 43-47)

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа .

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та не дають підстав для скасування/зміни оскаржуваного рішення.

Згідно з приписами частини першої ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Віжн Медіа - залишити без задоволення .

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2020 р. - залишити без змін .

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко