Рішення

від 12.01.2021 по справі 200/6654/20-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 р. Справа№200/6654/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Галатіної О.О.;

при секретарі Зурабашвілі А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Відділу комунального господарства Краматорської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, суд -

В С Т А Н О В И В:

Відділ комунального господарства Краматорської міської ради звернувся до суду із позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що позивачем, як Замовником, було оголошено відкриті торги (тендер UА-2020-03-12-000097-b) на закупівлю послуги «Капітальний ремонт пішохідних тротуарів по вул. Сіверська від вул. Комерційної до вул. Шкільної (парна та непарна сторона) в м. Краматорськ, Донецької області» . Надання тендерних пропозицій по даній закупівлі завершено 27.03.2020 року, 30.03.2020 року проведено аукціон. За результатами розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету Замовником було визначено переможця та в подальшому укладено з ним договір підряду.

Проте відповідачем було проведено моніторінг закупівель та за його результатами складено Висновок від 25.06.2020 року, в якому зазначені наступні порушення: відсутність інформації щодо наявності у учасника автогідропідіймача, наявність якого для виконання робіт, передбачено п. 37 технічного завдання Додатку № 1 тендерної документації Замовника (надалі - ТДЗ); відсутність довідки КБ-3. Також в оскаржуваному висновку було зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Щодо порушень, зазначених у спірному висновку, позивач зазначає, що довідка КБ-3 є наявною, крім цього позивач та ТДВ «Облдоррембуд» раніше перебували в договірних правовідносинах, відповідно договірна документація в оригіналах наявна в обох сторін.

Також в п. 37 технічних умов не зазначено посилання на нього, а розкрито необхідність наявності автогідропідіймача через його функції, які можуть здійснюватись технічним обладнанням, наявним у Переможця та заявленим в «Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» , що наявна в тендерній пропозиції.

Також позивач наголошує, що у відповідача відсутні підстави для проведення моніторінгу закупівлі, перелічені у ч. 2 ст. 71 ЗУ № 922 тощо.

На підставі викладеного позивач просив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 25.06.2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-12-000097-b.

Ухвалою суду від 15.09.2021 року відкрито провадження у справі за позовом Відділу комунального господарства Краматорської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

15.10.2020 року відповідач надав відзив на позовну заяву, згідно змісту якого зазначив, що підставою для проведення моніторингу є звернення Краматорської місцевої прокуратури від 281.05.2020 №36-01-38-3409 вих.20 щодо можливих порушень законодавства при проведенні процедури відкритих торгів закупівлі за № UА-2020-03-12-000097-b, тому твердження про формальну підставу проведеного моніторингу є хибним.

Щодо суті виявлених порушень, які відображені у спірному висновку, зазначив, що відповідно до Додатку №4 тендерної документації Замовника учасникам в складі тендерної пропозиції необхідно надати Довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, до якої включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні закупівлі. Додатком №1 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника передбачено перелік видів робіт, які повинні бути виконані учасником торгів із застосуванням зазначеної в технічному завданні технікою. Пунктом 37 Замовником передбачено виконання наступної роботи «Видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, діаметр стовбура більше 80 см» . Проте, в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 26.03.2020 №01-20/12, наданої ТДВ «Облдоррембуд» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, відсутня інформація щодо наявності у учасника автогідропідіймача, наявність якого для виконання робіт передбачено пунктом 37 (Видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, діаметр стовбура більше 80 см.) технічного завдання Додатку №1 тендерної документації Замовника, що не відповідає умовам Додатку №4 до тендерної документації Замовника.

Крім того, згідно довідки наданої у складі тендерної пропозиції від 26.03.2020 №01-20/14 ТДВ «Облдоррембуд» повідомив, що в повному обсязі виконає роботи згідно технічного завдання, зокрема, пунктом 37 зазначено « ..із застосуванням автогідропідіймачів» . Відповідач зазначає, що умовами тендерної документації (Додатком №4 тендерної документації Замовника про надання учасникам в складі тендерної пропозиції Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та Додатком №1 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника) зазначається конкретні машини, які необхідні для виконання робіт. Посилання в пункті 37 Додатку №1 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника на виконання роботи із застосуванням автогідропідіймача тільки через його функції, умовами тендерної документації не передбачено. У зв`язку з чим відповідач вважає, що тендерна пропозиція ТДВ «Облдоррембуд» не відповідала умовам тендерної документації Замовника в цієї частині.

З приводу не надання учасниками останньої довідки форми КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» у разі надання в складі тендерної пропозиції аналогічного договору, який був укладений із Замовником торгів, умовами тендерної документації не передбачено.

На підставі викладеного відповідач вважає, що тендерна пропозиція ТДВ «Облдоррембуд» не відповідала умовам тендерної документації Замовника в цієї частині, а тому відповідно до пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону, в редакції яка була чинною на час проведення торгів, Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації. Однак, на порушення пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону, в редакції яка була чинною на час проведення торгів, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТДВ «Облдоррембуд» , як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації та уклав з ним договір підряду від 27.04.2020 №82/12-20.

Враховуючи вищенаведене відповідач вважає, що спірний висновок є правомірним та скасуванню не підлягає.

Ухвалою суду від 03.11.2021 року продовжено строк розгляду підготовчого судового засідання по справі за позовом Відділу комунального господарства Краматорської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Відкладено розгляд підготовчого судового засідання.

Ухвалою суду від 13.11.2020 року клопотання представника про проведення судового засідання в режимі відео конференції задоволено. Забезпечено участь представника відповідача у судовому засіданні, яке відбудеться 17 листопада 2020 року о 13 год. 00 хв. в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 24.11.2020 року клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено. Забезпечено участь представника відповідача у судовому засіданні, яке відбудеться 01 грудня 2020 року в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 01.12.2020 року клопотання представника позивача про закриття підготовчого засідання та призначення розгляду справи по суті задоволено. Закрито підготовче провадження за позовом Відділу комунального господарства Краматорської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Призначенр справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 06.12.2020 року у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання у режимі відеоконференції у справі за позовом Відділу комунального господарства Краматорської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі відмовлено.

Представники сторін до судового засідання також не з`явилися, про місце, дату та час проведення судового розгляду повідомлялися судом належним чином.

Відповідно до ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею (неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку, коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження; якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення.

Враховуючи приписи ст. 205 КАС України, беручи до уваги належне повідомлення сторін про дату, час і місце цього засідання, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу за відсутності позивача та представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, відзиву, суд з`ясував наступні обставини справи.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ №40477689 зареєстровано юридичну особу - орган державної влади Східний офіс Держаудитслужби; 49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, будинок 22, корпус. 2.

В складі Східного офісу Держаудитслужби утворено структурний підрозділ управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області; 41127366; 87500, Донецька обл., місто Маріуполь, Жовтневий район, вулиця Архітектора Нільсена, будинок 26/2.

Відповідно до Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, зі змінами внесеними наказом від 04.08.2016 №53 Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України.

Разом з цим, відповідно до п.1 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 зі змінами (далі - Положення) управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Управління) є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс).

Згідно із п. 3 Положення основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території Донецької області.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом комунального господарства Краматорської міської ради, як Замовником, було оголошено відкриті торги, тендер UA-2020-03-12-000097-b на закупівлю послуги «Капітальний ремонт пішохідних тротуарів по вул. Сіверська від вул. Комерційної до вул. Шкільної (парна та непарна сторона) в м. Краматорськ, Донецької області» .

Відповідно до Додатку №4 тендерної документації Замовника (в частині спірних правовідносин), учасникам в складі тендерної пропозиції необхідно надати Довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, до якої включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні закупівлі. Додатком №1 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника передбачено перелік видів робіт, які повинні бути виконані учасником торгів із застосуванням зазначеної в технічному завданні технікою. Пунктом 37 Замовником передбачено виконання наступної роботи «Видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, діаметр стовбура більше 80 см» .

До тендерної пропозиції ТДВ «Облдоррембуд» (який був учасником аукціону) додана довідка від 26.03.2020 №01-20/14, згідно якої ТДВ «Облдоррембуд» повідомив, що в повному обсязі виконає роботи згідно технічного завдання «із застосуванням автогідропідіймачів» .

Надання тендерних пропозицій по даній закупівлі було завершено 27.03.2020 року та 30.03.2020 року проведено аукціон.

За результатами розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету Замовником було здійснено повідомлення ТДВ «Облдоррембуд» , що є переможцем тендерних торгів, про намір укласти договір та в подальшому укладено договір підряду від 27.04.2020 року № 82/12-20.

28.05.2020 Краматорська місцева прокуратура звернулася до установи відповідача з листом №36-01-38-3409 щодо можливих порушень законодавства при проведенні процедури відкритих торгів закупівлі за UA-2020-03-12-000097-b.

Відповідно до Наказу № 25 від 17.06.2020 року було проведено моніторинг закупівлі UA-2020-03-12-000097-b, ухвалено висновок та оприлюднено в системі «РгоZогго» 25.06.2020 року.

Згідно змісту Висновку, під час проведення моніторингу відповідачем було виявлено порушення процедури закупівель, а саме: відсутність інформації щодо наявності у учасника автогідропідіймача, наявність якого для виконання робіт, передбачено п. 37 технічного завдання Додатку № 1 тендерної документації Замовника (надалі - ТДЗ); відсутність довідки КБ-3. Також в оскаржуваному висновку Відповідачем було зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору підряду. Також в оскаржуваному висновку Відповідачем було зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Аргументовані заперечення до висновку подані 17.06.2020 року.

З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922) зі змінами. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його прилюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Суд зазначає, що в межах даної справи, правовою підставою для здійснення відповідачем моніторингу закупівлі є Лист Краматорської місцевої прокуратури від 28.05.2020 №36-01-38-3409 щодо можливих порушень законодавства при проведенні процедури відкритих торгів закупівлі за UA-2020-03-12-000097-b. Відтак позиція Відділу комунального господарства Краматорської міської ради з приводу підстав проведення перевірки є помилковою.

Частиною 6 ст.8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З приводу порушень, відображених у спірному висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону № 922 в редакції, що діяла на дату проведення торгів, електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Так відповідно, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19.04.2020 замовник розглядає тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам тендерної документації.

Так, відповідно до Додатку №4 тендерної документації Замовника, учасникам в складі тендерної пропозиції необхідно надати Довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, до якої включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні закупівлі.

Додатком №1 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника передбачено перелік видів робіт, які повинні бути виконані учасником торгів із застосуванням зазначеної в технічному завданні технікою. Пунктом 37 Замовником передбачено виконання наступної роботи «Видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, діаметр стовбура більше 80 см» .

Проте, в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 26.03.2020 року №01-20/12, наданої ТДВ «Облдоррембуд» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, відсутня інформація щодо наявності у учасника автогідропідіймача, наявність якого для виконання робіт передбачено пунктом 37 (Видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, діаметр стовбура більше 80 см.) технічного завдання Додатку №1 тендерної документації Замовника, що не відповідає умовам Додатку №4 до тендерної документації Замовника.

Аналізуючи вказані обставини суд враховує, що наявність автогідропідіймача у переможця торгів, яким є ТДВ «Облдоррембуд» , може бути забезпечена шляхом укладання відповідного договору оренди транспортного засобу та ін. Проте Замовник під час визначення переможця торгів та укладання договору в подальшому не приділив достатньої уваги обставинам, які забезпечать фактичне виконання п. 37 технічного завдання Додатку №1 тендерної документації Замовника, що спричинило невідповідність тендерної пропозиції ТДВ «Облдоррембуд» умовам тендерної документації в цій частині.

Щодо терміну «автогідропідіймач» , який відсутній в жодному профільному Державному стандарті України, суд зазначає, що відсутність такого терміну не перешкоджає логічному визначенню технічних особливостей транспортного засобу, які необхідні для виконання певного характеру робіт.

З приводу посилання відповідача на довідку ТДВ «Облдоррембуд» від 26.03.2020 №01-20/14 ТДВ «Облдоррембуд» , згідно якої переможець торгів повідомив, що в повному обсязі виконає роботи згідно технічного завдання «із застосуванням автогідропідіймачів» , суд повторно звертає увагу, що забезпечення виконання робіт із застосуванням автогідропідіймач може бути забезпечене шляхом укладання певних угод, проте фактична наявність відповідних цивільних правовідносин повинна була бути перевірена на етапі перевірки тендерної документації.

З приводу відсутності в тендерній пропозиції Переможця до договорів підряду № 58/12-19 від 23.07.2019 року та № 80/12-19 від 09.09.2019 року довідки КБ-3 суд зазначає наступне.

Згідно умов пункту 1 розділу III інструкція з підготовки тендерної пропозиції, а саме додатку 4 тендерної документації, Замовник установив вимогу про надання учасниками торгів довідки про виконання аналогічного договору за 2017-2019 роки та для документального підтвердження надати скан-копії: виконаного аналогічного договору (будівництва або реконструкції, або капітального ремонту, або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного та/або місцевого значення, та/або вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, та/або злітно - посадкових смуг (перонів, руліжних доріжок) в аеропортах); позитивний лист(и) - відгук(и) від замовника по вище вказаному договору (із обов`язковим зазначенням у листі(ах) - відгуку (ах) номеру, дати та суми договору, суму виконання за договором, характеристику учасника за результатами виконаних робіт). При наданні в складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору субпідряду, учасник надає лист - відгук як від генпідрядника, так і від замовника робіт по договору (балансоутримувача об`єкта виконання робіт), в рамках якого виконувався субпідрядний договір;- остання довідка КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» до нього.

Проте, як не заперечується позивачем, в складі тендерної пропозиції, відсутні останні довідки КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» до договорів, наданих ТДВ «Облдоррембуд» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та зазначених ним в довідці про виконання аналогічного договору за 2017-2019рр. від 26.03.2020 №01-20/10, що не відповідає умовам Додатку №4 до тендерної документації Замовника.

Разом з цим не надання учасниками останньої довідки форми КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» у разі надання в складі тендерної пропозиції аналогічного договору, який був укладений із Замовником торгів, умовами тендерної документації не передбачено.

У зв`язку з чим суд вважає, що тендерна пропозиція ТДВ «Облдоррембуд» не відповідала умовам тендерної документації Замовника в цієї частині.

Щодо зобов`язання Замовника розірвати договір, що міститься у констатуючій частині висновку, суд погоджується з аргументами відповідача з приводу даного питання, та зазначає наступне.

Частиною 6 ст.7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 (далі - Порядок №86), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106, (зазначений наказ Держаудитслужби видано на виконання ч.20 ст.7-1 Закону №922).

Відповідно до пп.З п.1 розділу III Порядку № 86 у п.1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до п.2 Розділу III Порядку № 86 у п.2 констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до п.З Розділу III Порядку № 86 у п.З констатуючої частини висновку вказується зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У пункті 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» , Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень» . Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити замовник.

Але запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії передбачені ч. 8 ст. 7-1 Закону №922 та п.З констатуючої частини Висновку про результати моніторингу від 25.06.2020 № 73.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону №922 чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, керуючись вищевказаним, суд зауважує, що позивач має можливість для усунення порушень, викладених у спірному висновку, а саме: надати довідку КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (враховуючи, що вона є наявною згідно позиції Відділу комунального господарства Краматорської міської ради) у встановленому законодавством порядку та врегулювати питання з приводу наявності автогідропідіймачів для виконання п. 37 технічного завдання Додатку №1 тендерної документації Замовника.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись вищевикладеним суд вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Відділу комунального господарства Краматорської міської ради (ЭДРПОУ 40477481, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Машинобудівників, буд. 23, 84313) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (ЭДРПОУ: 41127366, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Архітектора Нільсена, буд. 26/2, 87500) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - відмовити.

Вступна та резолютивна частина рішення складена в нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 12.01.2021 року.

Повний текст рішення складено протягом десяти днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя О.О. Галатіна