Ухвала

від 19.01.2021 по справі 336/5820/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 19.01.2021 Справа № 336/5820/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №336/5820/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/181/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник - адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 11 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.70 ч.1 КК України,за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 19 вересня 2019 року (час затримання 10.00 година) з часу фактичного затримання.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційнійскарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_6 та призначення покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 :

за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 14 жовтня 2018 року та епізод від 15 жовтня 2018 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 10 липня 2019 року та епізод від 31 серпня 2019 року) провадження закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, якщо він в період іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає таке.

Що стосується епізоду від 10 липня 2019 року, то суд, посилаючись на покази свідка ОСОБА_9 , дійшов хибних висновків про впізнання свідком ОСОБА_9 ОСОБА_6 в судовому засіданні 12 травня 2020 року, помилково трактував їх на користь сторони обвинувачення, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

У відділі поліції під час впізнання особи за фотознімками свідок ОСОБА_9 фактично висловив припущення, які в порушення ч.3 ст.373 КПК України, покладені в основу обвинувального вироку.

Показання свідка ОСОБА_9 у суді є показаннями з чужих слів, проте у вироку не мотивував, чому взяв до уваги та визнав як допустимий доказ ці показання з огляду на положення ст.97 КПК України.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 28 серпня 2019 року з додатком на ДВД - диску, що досліджені в судовому засіданні (абз. 9 арк. 6 абз. 1 арк. 7 вироку).

При дослідженні змісту проколу проведення слідчого експерименту та відеозапису цієї слідчої дії можливо зробити висновок, що при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_6 28 серпня 2019 року будь-яких досліджень, випробувань та перевірок не проводилось. Слідчий експеримент полягав виключно у наданні ОСОБА_6 слідчому показань на місці події.

Таким чином, вказана слідча дія не була спрямована на перевірку отриманих слідством відомостей, шляхом відповідних досліджень та відтворень, а її дійсне спрямування - закріплення в протоколі показань обвинуваченого, що при цьому жодним чином не змінює суті такої слідчої дії саме як надання показань слідчому, а не слідчого експерименту в розумінні ст.240 КПК України, що повинно мати закономірний наслідок з визнання слідчого експерименту з ОСОБА_6 від 28 серпня 2019 року недопустимим доказом з огляду на приписи ч.1 ст.23 КПК України, ч.4 ст.95 КПК України.

Крім того, до протоколу проведення слідчого експерименту не додано оригінал відеозапису вищевказаної процесуальної дії, на який вона фіксувалась, а саме: флеш - носій інформації відеокамери «Самсунг», натомість в якості додатка долучено ДВД - диск, який фактично є копією цього запису.

Що стосується епізоду від 31 серпня 2019 року, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки виключно на підставі протоколу прийняття заяви про злочин, допиту потерпілого ОСОБА_10 (який за об`єктивних обставин не бачив обставин вчинення злочину), допиту свідка ОСОБА_11 (особа, яка нібито купувала дриль у ОСОБА_6 ), впізнання ОСОБА_11 ОСОБА_6 за фотознімками, протоколу огляду дрилі.

На думку апелянта, вищевказані докази стосуються виключно факту вчинення злочину, а також обставин виявлення та вилучення викраденої у потерпілого ОСОБА_10 , речі - дрилі у особи ( ОСОБА_11 ), якій вона була збута, прямих доказів викрадення майна саме ОСОБА_6 немає.

Що стосується епізодів від 14 жовтня 2018 року, 15 жовтня 2018 року, 09 грудня 2018 року, 30 серпня 2019 року, 13 вересня 2019 року, то не оспорюючи фактичних обставин справи та винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, захисник просить призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з урахуванням такого: ОСОБА_6 щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, раніше не судимий в силу ст.89 КК України (останні 16 років не притягався до кримінальної відповідальності), має постійне місце проживання, неофіційно працював до затримання, тяжких наслідків від його дій не настало, матеріальна шкода відшкодована частково, жодний потерпілий, як з допитаних в судових засіданнях, так і з тих, що написали письмові заяви про розгляд справи без їх участі, не наполягали на суворому покаранні, обставин, що обтяжували покарання, судом першої інстанції не встановлено.

В апеляційнійскарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що покарання, призначене йому судом, є занадто суворим, оскільки судом не було враховано його щире каяття, працевлаштування, відсутність судимостей, наявність малолітньої дитини.

Згідно з вироком суду, 14 жовтня 2018 року приблизно о 06.00 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись на території садового товариства «Лаванда», що розташоване у смт.Малокатеринівка в межах Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через огорожу та у такий спосіб проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , та перебуває у користуванні ОСОБА_13 , за допомогою металевої арматури відчинив навісний замок вхідних дверей у господарське металеве приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, а саме:

-електрочайник Tefal об`ємом 2 л білого кольору вартістю 484 грн 82 коп.,

-електроподовжувач довжиною 24 м з мідним двожильним проводом 2*2,5 мм білого кольору та трьома розетками вартістю 799 грн 77 коп.,

-радіоприймач чорного кольору вартістю 304 грн 94 коп.,

-електричний шуруповерт марки DWT модель ABS-12 BLi зеленого кольору, разом з футляром, двома акумуляторами та зарядним пристроєм, вартістю 1733 грн 12 коп.,

-перфоратор ручний електричний марки Граніт модель ПП-1100 вартістю 467 грн 75 коп.,

-кутову шліфувальну машину марки DWT зеленого кольору під диски радіусом 150 мм вартістю 872 грн 48 коп.,

чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5662 грн 88 коп.

15 жовтня 2018 року, приблизно о 06.00 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна,діючи з корисливих мотивів, знаходячись на території садового товариства «Лаванда», що розташоване у смт.Малокатеринівка в межах Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через огорожу та у такий спосіб проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 , за допомогою металевого електродрота відчинив гвинтовий замок вхідних дверей у приміщення гаражу, звідки таємно викрав належне ОСОБА_14 майно, а саме обрізки (фрагменти) силових мідних кабелів, які в подальшому випалив, вагою у виді мідного лому 7 кг вартістю 931 грн.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_6 за допомогою металевого лому, який відшукав у приміщенні гаражу, відчинив навісний замок вхідних дверей у приміщення дачного будинку, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме:

-електрочайник Сатурн білого кольору вартістю 162 грн 25 коп.,

-тепловентилятор Делонгі білого кольору потужністю 2 кВт вартістю 589 грн 75 коп.,

-дві подушки розміром 60*60 см кожна загальною вартістю 191 грн 80 коп.,

-простирадло розміром 140*210 см вартістю 362 грн 60 коп.,

-покривало на синтепоні розмірами 160*210 см вартістю 306 грн 60 коп.,

-двигун для мотокоси Салко вартістю 369 грн 80 коп.

чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4199 грн.

09 грудня 2018 року, приблизно о 16.00 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через огорожу та у такий спосіб проник на територію вказаного домоволодіння, де за допомогою наявної у нього викрутки шляхом відгинання вікна проник у приміщення будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_15 майно, а саме :

-жіночий наручний годинник фірми QQ із силіконовим ремінцем та білим циферблатом вартістю 200 грн,

-мобільний телефон Самсунг GT-E1182 в корпусі чорного кольору imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 вартістю 220 грн з двома встановленими сім-картами оператора Лайфсел та зарядним пристроєм Самсунг,які матеріальної цінності для потерпілого не представляють,

-набір торцевих ключів в кількості 72 одиниці вартістю 1541 грн 01 коп.,

-шуруповерт фірми Sparky в копусі чорного та синього кольору, із зарядним пристроєм та додатковим акумулятором до нього, загальною вартістю 1608 грн 43 коп.,

чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3569 грн 44 коп.

Викрадене майно ОСОБА_6 , утримуючи при собі у сумці та рюкзаку, перекинув через паркан та намагався залишити місце злочину, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений сусідом потерпілого ОСОБА_16

10 липня 2019 року, приблизно о 20.30 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території гаражного кооперативу напроти будинку по АДРЕСА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою м`язів рук шляхом відгинання металевого листа на даху гаража, через отвір проник до гаражного приміщення № НОМЕР_3 , звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_17 , а саме:

-скотч алюмінієвий марки «4VENT» розміром 50*50мм у кількості 15-ти рулонів вартістю 1174 грн 95 коп.,

-решітку металеву для вентиляції розміром 130*90 вартістю 700 грн,

-клапан повітряний УВК 700*400 з електроприводом повітряної заслінки марки «Belimo LF-24S» потужністю 24 Вт вартістю 1219 грн 50 коп.,

-електродвигун для вентиляційної установки марки «Siemens» UD1207/1461597-006-110 потужністю 2,2 кВт вартістю 6466 грн 04 коп.,

чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9560 грн 49 коп.

30 серпня 2019 року, приблизно о13.15год. ОСОБА_6 , маючиумисел натаємне викраденнячужого майна, діючиповторно, зкорисливих мотивів, перебуваючи у приміщенніторгівельного залумагазину ТОВЕконом плюспо вул.Ладозькій44в м.Запоріжжі, переконавшись, щоза йогодіями ніхтоне спостерігає, з продуктової полиці таємно викрав пляшку віскі Johnie Wolker Red Label 40% об`ємом 0,7 л вартістю 431 грн 58 коп., яку сховав під одягнену на ньому футболку, не розрахувавшись за товар, пройшов касову зону та направився до виходу з магазину, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцями магазину.

30 серпня 2019 року, в періодз 17.50до 17.52 год. ОСОБА_6 , маючи умисел натаємне викраденнячужого майна, діючиповторно, зкорисливих мотивів, перебуваючиу приміщенніторгівельного залумагазину Торговий центр ТОВ «Сейл-К»по вул.СпартакаМаковського 9в м.Запоріжжі, переконавшись, щоза йогодіями ніхтоне спостерігає, з продуктової полиці таємно викрав пляшку джину Фінсбарі об`ємом 0,7 л вартістю 321 грн 54 коп., яку сховав в одягнені на ньому штани, не розрахувавшись за товар, пройшов касову зону та направився до виходу з магазину, проте на зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцями магазину.

30 серпня 2019 року, приблизно о20.00год. ОСОБА_6 , маючиумисел на таємне викраденнячужого майна,діючиповторно, зкорисливих мотивів, перебуваючи на територіїпаркової зонипо вул.Бочаровав м.Запоріжжі, переконавшись, щоза йогодіями ніхтоне спостерігає, таємно викрав з лавки для відпочинку планшет марки Assistant модель АР-104 в корпусі чорного кольору вартістю 1299 грн 97 коп., що належить ОСОБА_18 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду.

31 серпня 2019 року, приблизно о00.10год. ОСОБА_6 ,маючиумисел на таємне викраденнячужого майна, діючиповторно, зкорисливих мотивів, перебуваючина територіїгаражного кооперативу«Кристал 2»по вул.Полякова, буд.12 в м.Запоріжжі, переконавшись, щоза йогодіями ніхтоне спостерігає, таємно, шляхом пролому задньої стіни, проник до гаражного приміщення № НОМЕР_4 ряд № НОМЕР_5 , звідки викрав дриль марки ИЄ1031Аф9мм 970об/хв. 220В 270Вт 1,2А ДСТУ 8524-73,1978 року випуску, в корпусі темно-зеленого кольору, вартістю 357 грн 50 коп., що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду.

13 вересня 2019року, о18.33год. ОСОБА_6 , маючиумисел натаємне викрадення чужого майна, діючиповторно, зкорисливих мотивів, перебуваючиу приміщенні торгового залумагазину «Варус-45»по пр.Соборний83/85в м.Запоріжжі, переконавшись, щоза йогодіями ніхтоне спостерігає, з продуктової полиці таємно викрав майно, що належить ТОВ «Омега», а саме пляшку коньяку Ремі Мартин об`ємом 0,35 л вартістю 951 гр.84 коп., не розрахувавшись за товар, пройшов касову зону та направився до виходу з магазину, проте на зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцями магазину.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти доводів та вимог апеляційних скарг, вважав вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, за епізодами:

від 14 жовтня 2018 року відносно потерпілого ОСОБА_12 та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України;

від 15 жовтня 2018 року відносно потерпілого ОСОБА_14 та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України;

від 09 грудня 2018 року відносно потерпілого ОСОБА_15 та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України;

від 30 серпня 2019 року відносно ТОВ «Економ плюс» та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України;

від 30 серпня 2019 року відносно ТЦ ТОВ «Сейл-К» та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України;

від 30 серпня 2019 року відносно потерпілого ОСОБА_18 та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України,

від 13вересня 2019року відносно ТОВ «Омега» та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

від 10 липня 2019 року відносно потерпілого ОСОБА_17 та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за епізодами викрадення майна ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ТОВ «Економ плюс», ТЦ ТОВ «Сейл-К», ОСОБА_18 , ТОВ «Омега» ніким не оспорюється, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не визнав себе винуватим у вчиненні 10 липня 2019 року крадіжки з гаражу майна потерпілого ОСОБА_17 та у вчиненні 31 серпня 2019 року крадіжки з гаражу майна потерпілого ОСОБА_10 .

Обвинувачений пояснив, що 10 липня 2019 року приблизно о 20.00 годині він проходив повз гаражі, розташовані по вул.Пархоменка в м.Запоріжжі, шукав метал, звернув увагу на один з гаражів, у якого на даху був відігнутим лист металу. Через цей отвір розміром 1м*1м він заліз у приміщення гаражу, побачив майно, яке, на його думку, мало певну цінність, зокрема: двигун, витяжку, рулони скотчу, які через отвір витягнув з гаража назовні та поскладав поблизу у кущах. Проте, не встиг забрати це майно з місця злочину, так як його побачили та затримали люди, але він прикинувся глухонімим та згодом втік. Саме він не відчиняв даху цього гаража та не встиг розпорядитись цим майном і не заподіяв шкоду потерпілому.

Також пояснив, що 30 серпня 2019 року після 21.00 години він повернувся додому та ліг спати, чув, що після 23.00 год. додому повернувся брат, проте чи бачив він його вдома, не знає. Наступного дня він пішов з дому після 08.00 год. У ніч з 30 серпня 2019 року на 31 серпня 2019 року він не вчиняв крадіжки з гаража потерпілого ОСОБА_10 та про ці події йому нічого не відомо.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_6 щодо епізоду від 10 липня 2019 року стосовно майна потерпілого ОСОБА_17 , вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснив, що він є власником металевого гаражу АДРЕСА_5 , де зберігає особисті речі. Востаннє у гаражі він був на початку липня 2019 року, приблизно за тиждень до вчинення крадіжки. Від працівників поліції та сусіда по гаражу йому стало відомо, що його гараж обікрали, а саме: зірвали дах, через який з гаражу винесли вентиляційні решітки, електродвигун, скоч алюмінієвий. Викрадене знайшли біля гаражу та повернули йому. Інші деталі про обставини вчинення крадіжки та про особу крадія йому невідомі.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що у 2019 році, точний період часу назвати не може через давність подій, він перебував у власному гаражі по АДРЕСА_5 . У вечірній час сусід по гаражу привів раніше незнайомого чоловіка, котрий, зі слів сусіда, лазив по гаражам, був не один, його приятель втік, а через кілька хвилин втік і той, кого сусід затримав. Особисто свідок на місце, де сусід застигнув цього чоловіка, не ходив. У якому гаражі відбулася крадіжка, йому відомо не було. Цей гараж за № НОМЕР_3 пізніше знайшла поліція, а на відстані приблизно 50 м від гаражу знайшли заховані у кущах викрадені речі. Затриманого сусідом крадія він запам`ятав за ознаками зовнішності. Коли його запросили у поліцію та пред`явили для впізнання фотозображення, він цю особу впізнав. В судовому засіданні свідок вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 та зазначив, що хоча і бачив його збоку мигцем, проте запам`ятав загальні ознаки зовнішності, за якими впізнає у ньому того чоловіка, якого його сусід за підозрою у крадіжці з гаражу затримував у 2019 році за вказаних вище обставин.

Також судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка.

Згідно з протоколом прийняття заяви про злочин, 16 липня 2019 року, ОСОБА_17 звернувся до органів поліції та просив притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка у період часу з 11 липня 2019 року по 16 липня 2019 року вчинила крадіжку з гаражу по АДРЕСА_5 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 16 липня 2019 року з фототаблицею, по АДРЕСА_5 розташовано гараж № НОМЕР_3 , в якому на час проведення огляду пошкоджено металевий дах, у приміщенні гаражу знаходяться побутові речі. Згідно з протоколом огляду з фото таблицею від 18 липня 2019 року, оглянуто вилучені при огляді місця події по АДРЕСА_5 предмети, якими є: скотч алюмінієвий 15 рулонів, решітка металева для вентиляції, повітряний клапан для вентиляції, електродвигун для вентиляційної установки.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 липня 2019 року, свідок ОСОБА_9 за загальними ознаками та рисами обличчя впізнав чоловіка на фото №3, який 10 липня 2019 року скоїв крадіжку з гаража по АДРЕСА_5 .

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 28 серпня 2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 , останній пояснив, що у 10-х числах липня 2019 року приблизно о 21.00-22.00 год. він проходив повз металевих гаражів та підшукував метал, вказав на місцевості на металевий гараж № НОМЕР_3 та пояснив, що звернув на нього увагу, так як вважав, що можна буде відкрутити болти та проникнути у середину. У такий спосіб він відігнув металевий лист на даху та через отвір вліз в гараж, звідки витягнув назовні витяжку, двигун, коробку із скотчем та поклав їх під гаражем, пішов подивитись, щоб нікого не було, але його помітили та він втік.

Доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв крадіжки, оскільки саме він не відчиняв даху цього гаражу та не встиг розпорядитись цим майном і не заподіяв шкоду потерпілому, є непереконливими з огляду на таке.

Сам обвинувачений при судовому розгляді у суді першої інстанції також не заперечував того факту, що він не мав права проникати до гаражу потерпілого ОСОБА_17 , в якому знаходились речі останнього, які є чужими для обвинуваченого, чого останній не міг не усвідомлювати. З матеріалів провадження та показань обвинуваченого вбачається, що останній проник до цього гаражу саме з метою викрадення чужого майна.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к), де зазначено, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки "проникнення" не має.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не відчиняв даху цього гаража та не встиг розпорядитись цим майном і не заподіяв шкоду потерпілому, є необґрунтованими, оскільки крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним, що і мало місце в даному випадку.

Сам обвинувачений ОСОБА_6 зазначив про те, що речі він поскладав поблизу у кущах, проте не встиг забрати це майно з місця злочину, так як його побачили та затримали люди.

Твердження сторонизахисту проте,що показаннясвідка ОСОБА_9 є показаннямиз чужихслів,є безпідставними.

Зазначена особа надала показання безпосередньо в суді першої інстанції з приводу відомих їй обставин, при цьому свідок не давав показання з приводу обставин вчинення злочину ОСОБА_6 , а лише вказав на останнього, як на особу, якого привів сусід, що його затримав.

Більш того, показання цієї особи не є визначальними для висновку про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому правопорушення.

Твердження захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2019 року є недопустимим доказом з огляду на приписи ч.1 ст.23, ч.4 ст.95 КПК України, є безпідставними.

На думку колегії суддів, показання ОСОБА_6 при слідчому експерименті можуть бути взяті до уваги, не дивлячись на те, що вони надавались в ході досудового розслідування, з огляду на таке.

Слідчий експеримент - це слідча дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор у присутності понятих, а в необхідних випадках за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проводить інші необхідні досліди чи випробування.

Важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія.

Надання показань при слідчому експерименті є правом підозрюваного, а не його обов`язком.

Його відмова брати участь у проведенні слідчого експерименту, давати будь-які пояснення, пов`язані з проведенням слідчого експерименту, виключає можливість проведення цієї слідчої дії.

Як свідчать матеріали провадження та перевірено судом першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 , якому були роз`яснені його процесуальні права, у присутності захисника добровільно розповідав та показував на місці як він вчиняв крадіжку з гаражу ОСОБА_17 10 липня 2019 року.

Так, під час слідчого експерименту обвинувачений вказав про те, що він підійшов до гаражу № НОМЕР_3 (показавши цей гараж на місці), відкрутив болти, відігнув метал, витяг з гаражу певні речі і поскладав їх під гаражем, вийшов з гаража, його побачили і він втік.

Після проведення слідчого експерименту всі учасники були ознайомлені з протоколом проведення слідчого експерименту, зауважень чи будь-яких доповнень до якого, в тому числі від ОСОБА_6 та його захисника, не надійшло.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечував того факту, що він проник до вказаного гаражу. Єдина відмінність у його показаннях, які він надавав при слідчому експерименті та у судовому засіданні суду першої інстанції, було лише те, що метал на даху гаражу вже був відігнутий. Викладене на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає.

Твердження захисника - адвоката про те, що до протоколу слідчого експерименту не додано оригінал відеозапису вищевказаної процесуальної дії, а доданий в якості додатка ДВД - диск, який фактично є копією цього запису, є безпідставними, з огляду на таке.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сторони, в тому числі і сторона захисту, не ставили під сумнів достовірність відомостей, які зберігалися на вказаному диску. Єдине заперечення сторони захисту стосувалося тієї частини, що досліджувався не оригінал, а копія електронного документу.

В той же час, відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV, у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

По суті, матеріальний носій це лише об`єкт, у якому зберігається певна інформація, та який має значення тільки тоді, коли збережений у ньому електронний документ виступає речовим доказом у справі. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим до матеріалів провадження DVD-R диск з відеозаписом слідчого експерименту був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Дана позиція узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 05 листопада 2020 року (справа №554/27/19, провадження № 51-5553км19).

За таких обставин, відеозапис на вищевказаному диску є допустимим доказом.

Отже, сукупністю досліджених судом доказів, які є належними та допустимими, поза розумним сумнівом підтверджується вина ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного злочину.

Разом з цим, стосовно епізоду щодо викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 31 серпня 2019 року, сторона захисту, на думку колегії суддів, цілком обґрунтовано стверджує, що достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину немає, адже всі досліджені судом докази стосуються лише факту вчинення злочину, а також обставин виявлення та вилучення викраденої у потерпілого ОСОБА_10 дрилі у свідка ОСОБА_11 , якому вона була збута. Прямих доказів викрадення майна конкретно ОСОБА_6 немає.

Так, в основу обвинувального вироку у цій частині суд послався на такі докази.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що в його власності перебуває гараж, розташований у гаражному кооперативі «Кристал» по вул.Полякова в м.Запоріжжі, де він зберігає інструменти для будівельних робіт, а також у гаражі знаходився сейф, в якому він зберігав гроші готівкою. 30 серпня 2019 року приблизно о 18.00 годині він зачинив гараж на свій ключ та пішов додому, а вранці наступного дня, коли прийшов у гараж, побачив у стіні діру, через яку у гараж проникли невідомі та викрали інструменти, сейф з грошима, про що він повідомив до поліції. Через певний проміжок часу його викликали у поліцію та пред`явили дриль, яку він впізнав, іншого викраденого майна не повернули. По факту крадіжки дрилі він написав у поліцію окрему заяву про злочин.

Таким чином, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердив лише сам факт викрадення майна, але не вказав на особу, яка вчинила ці крадіжки, оскільки він не був очевидцем правопорушення.

Згідно з протоколом прийняття заяви про злочин потерпілого ОСОБА_10 від 24 вересня 2019 року, ОСОБА_10 звернувся до органів поліції та просив притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка у період часу з 30 серпня 2019 року по 31 серпня 2019 року вчинила крадіжку з гаражу № НОМЕР_4 у гаражному кооперативі «Кристал» по вул.Полякова 12 грошових коштів у розмірі 10000 грн та дриль в корпусі зеленого кольору.

Отже, вищевказана заява також підтверджує лише факт викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , однак не доводить вчинення цього злочину саме ОСОБА_6 , оскільки, як зазначено у вказаній заяві, злочин вчинено невідомою особою.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що влітку 2019 року протягом кількох місяців він працював на ринку по вул.Заводській в м.Запоріжжі, де підміняв знайомого та торгував з прилавку інструментами. В кінці літа раніше незнайомий ОСОБА_6 , якого він впізнає за ознаками зовнішності, продав йому стару дриль сине-зеленого кольору за 200 грн, яку свідок купив за власні кошти для використання у хатніх справах. В той же проміжок часу працівники Шевченківського ВП цікавились у продавців на ринку, хто купував у незнайомих щось з інструментів, свідок повідомив поліцію про згадувані вище події та придбану у ОСОБА_6 дриль видав поліцейським.

Тобто, свідок ОСОБА_11 підтвердив факт купівлі ним влітку 2019 року у чоловіка, якого він впізнав як ОСОБА_6 , дрилі.

Відповідно до протоколу від 25 вересня 2019 року з фото таблицею, слідчий оглянув видану ОСОБА_11 дриль.

Постановою слідчого від 25 вересня 2019 року вказана дріль визнана речовим доказом у провадженні та передана на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 .

На переконання колегії суддів, зазначені докази, як кожен окремо так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом той факт, що злочин вчинено саме ОСОБА_6 .

Те, що останній збув свідку ОСОБА_11 дриль, яку викрадено у потерпілого, само по собі не може безумовно свідчити про вчинення вищевказаного злочину обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідив надані сторонами докази та правильно відобразив їх суть у вироку, але за вищевказаним епізодом надав дослідженим доказам неправильну юридичну оцінку.

Таким чином, вирок суду першої інстанції, яким визнано винуватим ОСОБА_6 за епізодом від 31 серпня 2019 року щодо викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 не можна вважати законним і обґрунтованим. У зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження за вказаним епізодом на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України - через недоведеність того, що злочин вчинений обвинуваченим ОСОБА_6 .

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та врахував відомості про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання, зі слів неофіційно працював, перебуває на обліку із шкідливою залежністю, матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не відшкодував, вчинення ним злочинів мало системний характер та було припинено лише після застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття у скоєному за епізодами обвинувачення, за якими ним визнано винуватість. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи всі обставини провадження та відомості про особу обвинуваченого у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій статей обвинувачення - у виді позбавлення волі, але не на максимальний строк.

Також суд обґрунтовано застосувавположення ст.70КК України, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Разом зтим,з урахуваннямзменшення обсягуобвинувачення тазакриття кримінальногопровадження щодо ОСОБА_6 в частиніобвинувачення заепізодом викраденнямайна потерпілого ОСОБА_10 з наведенихвище підстав,колегія суддіввважає заможливе змінитиоскаржуваний вироксуду вчастині призначеногопокарання,пом`якшивши його,та призначити обвинуваченомупокарання зач.3ст.185КК Україниу видіпозбавлення воліна строк4роки.На підставіч.1ст.70КК України,за сукупністюзлочинів,шляхом поглинанняменш суворогопокарання більшсуворим,призначити ОСОБА_6 остаточне покаранняу видіпозбавлення воліна строк4роки. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Підстав для застосування положень ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає, з огляду на ступінь тяжкості, суспільну небезпеку, кількість епізодів вчинених правопорушень та відомості про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 11 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та засуджено, скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_6 за епізодом від 31 серпня 2019 року щодо викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , та провадження в цій частині закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, через недоведеність того, що злочин вчинений обвинуваченим ОСОБА_6 .

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 11 червня 2020 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України та за сукупністю злочинів змінити, пом`якшивши його.

Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України,за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційногосуду набираєзаконної силиз моментуїї проголошенняі можебути оскарженабезпосередньо доВерховного Судупротягом трьохмісяців здня їїпроголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4