Постанова

від 27.01.2021 по справі 420/5672/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5672/18 Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянта - Соломяного В.С.,

представника позивача - Палиці А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження о 12:41 год у м.Одесі у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АДЕПТ-ПРОЕКТ" до Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, 3-ті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "САНШАЙН ТЕРМІНАЛ", Товариство з обмеженою відповідальністю "МОРБУДПРОЕКТ" про визнання протиправною та скасування постанови та припису,

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2018 року позивач звернувся до суду, з урахуванням уточненої позовної заяви від 09.11.2018 року, до Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області та просив визнати протиправною та скасувати постанову №01-07/62 від 18.10.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 165690 грн.; скасувати припис за №01-07/35 від 04.10.2018 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил.

В обґрунтування позову зазначалось, що ТОВ Адепт-Проект не було ознайомлено з питаннями, необхідності перевірки які стали підставою для здійснення цього заходу з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю), з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), тобто позивач стверджує, що стосовно ТОВ Адепт-Проект перевірка не проводилась, за результатами якої були прийняті оскаржувані постанова та припис. Також, позивач зазначив, що відповідачем не було дотримано вимог ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , а саме: у направленні на проведення заходу не зазначаються найменування суб`єкта господарювання щодо діяльності яких здійснюється захід, місцезнаходження суб`єкта господарювання щодо діяльності яких здійснюється захід, перед початком заходу не пред`явлено направлення та службове посвідчення, в акті перевірки відсутня дата його складання. Перевірку проведено з порушенням строків, акт складено поза межами проведення позапланової перевірки, постанова прийнята без врахування наданих позивачем зауважень до акту перевірки. Також позивач заперечував щодо наявності порушення ДБН В.2.4-3:2010 Гідротехнічні споруди. Основні положення на підставі того, що об`єкт проектування та будівництва не є гідротехнічною спорудою.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Виконавчий комітет Чорноморської міської ради Одеської області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідачем проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ Саншайн Термінал , АТ Рисоіл С.А. вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Будівництво морської транспортної галереї, розташованої адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Транспортна. Земельна ділянка №2. Коригування проекту . За наслідками перевірки проектну організацію ТОВ Адепт Проект було притягнуто до відповідальності за порушення вимог ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність , п. 9 Наказу Мінрегіонбуду № 45 від 16.05.2011 року Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів , п. 1.5.1 ДБН В.2.4-3:2012 Гідротехніні споруди. Основні положення . Перевірка проведена на підставі звернення слідчого СВ Чорноморського ВП Овдіопольського ВП ГУНП в Одеській області правомірно, в межах наданих Положенням про відділ ДАБК повноважень щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції проігнорував твердження відповідача та безпідставно послався на рішення ВС у справі 495/7269/16-а, оскільки акт перевірки зразка 2016 року суттєво відрізняється від акта перевірки зразка 2019 року. По суті виявлених порушень відповідач зазначає, що відповідно до умов договору про встановлення майнових прав сервітуту № 79-Пд-Тф-17 від 25.09.2017 року, АТ Рисоіл С.А. має право встановлювати на об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди у відповідності до проекту погодженого з власником ДП АМПУ за умови наявності експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість причалів №№ 10,11,12. Втім, проект будівництва АТ Рисоіл С.А. із власником ДП АМПУ не погоджувало та не надало на запит експертний звіт щодо відсутності негативного впливу. Таким чином, станом на завершення перевірки відділом ДАБК 04.10.2018 року замовником не було узгоджено з Регістром судноплавства України проект будівництва, позивачем проектну документацію виконано з урахуванням зазначених в акті порушень, відповідно, проектувальника правомірно притягнуто до відповідальності.Також відповідач зазначив, що оскарження припису взагалі не має сенсу, оскільки при перевірці виконання припису позивач усунув недоліки за приписом та до позивача додаткові штрафні санкції не застосовані. Також, апелянт звертає увагу на висновки судової будівельно-технічної експертизи від 05.05.2020 р. №142/05-2020.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "АДЕПТ-ПРОЕКТ" зазначає, що перевірка щодо дотримання умов містобудівного законодавства проводилася безпосередньо щодо Замовника будівництва - ТОВ Саншайн Термінал та АТ Рисоіл С.А. , що підтверджено актом перевірки, тоді як позивач представляє - Проектувальника відповідно до Договору. Діяльність позивача з виконання робіт з розробки проектної документації для ТОВ Саншайн Термінал по об`єкту Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл. м. Чорноморськ, вул. Транспортна. Земельна ділянка, 2 Коригування , не була предметом перевірки відповідача, тому рішення суду є правильним та не підлягає скасуванню.

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "САНШАЙН ТЕРМІНАЛ" надали відзив на апеляційну скаргу в якій просять у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Також, 3-тя особа зазначає, про відсутність порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо розміщення транспортної галереї, третьою особою як замовником та позивачем як проектувальником, дотримані вимоги законодавства, ТОВ Саншайн Термінал 11.05.2018 року отримало дозвіл на виконання будівельних робіт щодо розміщення транспортної галереї та інші погодження.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "САНШАЙН ТЕРМІНАЛ", Товариство з обмеженою відповідальністю "МОРБУДПРОЕКТ" в судове засідання не з`явились.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, ТОВ Саншайн Термінал отримано у Відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області дозвіл на виконання будівельних робіт за №ОД 112181310451 від 11 травня 2018 року на будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Транспортна. Земельна ділянка, 2. Коригування проекту , проектна документація розроблена ТОВ Адепт-Проект (т.1,а.с.88).

Відповідно до п. 1.1. договору про встановлення земельного сервітуту № 17/133-0 від 07.06.2017 року, укладеного ДП Морський торгівельний порт Чорноморськ (надалі - Порт) та АТ Рисоіл С.А. (надалі - Сервітуарій), відповідно до умов, визначених цим Договором, встановлюється безстроковий оплатний земельний сервітут загальною площею 0, 4348 га в інтересах Сервітуарію для розміщення та експлуатації будівель і споруд морського транспорту (а.с. 6, т.2).

Також, матеріалами справи підтверджено, що 02 травня 2018 року ТОВ Саншайн Термінал (Замовник) та ТОВ Адепт -Проект (Виконавець) уклали договір на виконання проектних робіт, відповідно до п. 1.1 якого в порядку та на умовах визначених цим Договором Виконавець зобов`язується своїми силами і засобами за завданням Замовника та його рахунок виконати коригування робочого проекту по об`єкту Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл. м. Чорноморськ, вул. Транспортна. Змелена ділянка, 2 Коригування , а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконану Виконавцем роботу на умовах, визначених Договором та оплатити її (т.1,а.с.78-82).

17 жовтня 2017 року між ТОВ Адепт-Проект (Замовник) та ТОВ Морбудпроект (Виконавець) укладено договір на виконання проектних робіт з гідротехнічної частини, відповідно до п.1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором Виконавець зобов`язується своїми силами та засобами замовника та за його рахунок виконати робочий проект з розділу гідротехнічної частини по об`єкту будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорномосрьк, вул. Транспортна, земельна ділянка, 2, розробка гідротехнічної частини , а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконану Виконавцем роботу на умовах, визначених даним договором та оплатити її (т.1, а.с.66-72).

Суд встановив, що ТОВ Адепт-Проект видано свідоцтво Регістром судноплавства України про те що воно визнається Регістром судноплавства України як підприємство, яке виконує зазначені в додатку цього свідоцтва роботи, зокрема, проектні роботи по будівництву, реконструкції та капітальному ремонту ГТС (а.с. 187-188, т.1).

Суд встановив, що на адресу директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшло звернення Слідчого відділення Чорноморського ВП Овідіопольского ВП ГУНП України в Одеській області про проведення перевірки щодо законності демонтажу залізничної колії в порту Чорноморськ , що належить державному підприємству силами АТ Рисоіл та ТОВ СП Рисоіл Термінал під час виконання ними будівельних робіт (будівництво транспортної галереї) (а.с. 267, т.1).

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі вказаного звернення Відділом ДАБК прийнято наказ від 14.09.2018 року № 01.05/163 Про проведення позапланового заходу у період з 19.09.2018 року по 02.10.2018 року об`єкта за адресою: Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2. Коригування (а.с. 164, т.1).

Суд встановив, що відділом ДАБК видано направлення для проведення позапланового заходу від 14.09.2018 року № 01.05/103 для здійснення позапланової перевірки на об`єкті: Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2. Коригування щодо дотримання суб`єктом господарювання ТОВ Саншайн Термінал , АТ Рисоіл С.А. вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу від 14.09.2018 року № 01.05/163 у період з 19.09.2018 року по 02.10.2018 року посадовими особами органу державного нагляду, а саме: заступником начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Тодоровою Л.О., головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Волинцевою В.В. (а.с. 163, т.1).

Також суд встановив, що у направленні зроблено запис про продовження перевірки з 03.10.2018 року по 04.10.2018 року.

Матеріалами справи підтверджено, що за наслідками перевірки складено акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 163, відповідно до висновків якого встановлено, що проведені замовниками ТОВ Саншайн Термінал та АТ Рисоіл С.А. на об`єкті будівництва Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка. 2. Коригування проекту будівельні роботи в частині об`єкта будівництва, яка розташована в районі причалу №11 мають ознаки реконструкції самого причалу №11, що є постійною гідротехнічною спорудою, яка знаходиться у державній власності та закріплена за Іллічівською філією ДП АПМУ на праві господарського відання. Замовниками будівництва не надано згоди власника на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту. Проектувальником ТОВ Адепт Проект розроблена проектна документація без урахування вимог п.1.5. 1 ДБН В.2.4-3:2010 Гідротехнічні споруди. Основні положення , що є порушенням ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність , а проектна документація підлягає коригуванню з урахуванням вимог ДБН В.2.4-3:2010 Гідротехнічні споруди. Основні положення .

Також Замовником ТОВ Саншайн Термінал , АТ Рисоіл С.А. відповідно до п. 1.3.1 Правил проведення експертизи технічної документації гідротехнічних споруд Регістра судноплавства України необхідно погодити проектну документацію та висновок науково-технічної експертизи з боку Регістру судноплавства України (Т.1, а.с. 24-34).

Такі висновки зроблені перевіряючими з підстав того, що відповідно до умов договору про встановлення майнових прав сервітуту № 79-Пд-Тф-17 від 25.09.2017 року (а.с. 7-8, т.2), укладеного між ДП АМПУ та АТ Рисоіл С.А. , АТ Рисоіл С.А. має право встановлювати на об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди у відповідності до проекту погодженого з власником ДП АМПУ за умови наявності експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість причалів №№ 10,11,12. Втім, проект будівництва АТ Рисоіл С.А. із власником ДП АМПУ не погоджував та не надав на запит експертний звіт щодо відсутності негативного впливу.

Також, 04.10.2018 року заступником начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Тодоровою Л.О. видано директору ТОВ Саншайн Термінал та керівнику ТОВ Адепт Проект припис №01-07/35 про усунення порушень вимог законодавств у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого з метою усунення виявлених порушень зобов`язано ТОВ Адепт Проект усунути порушення, а саме: відкоригувати проектну документацію на об`єкт будівництва Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул.Транспортна, земельна ділянка, 2. Коригування проекту з урахуванням вимог ДБН В2.4-3:2010 Гідротехнічні споруди. Основні положення . (т.1, а.с. 35-38). Зазначений припис отримано керівником ТОВ Адепт -Проект 04.10.2018 року, про що свідчить його розпис.

Також, 04.10.2018 року стосовно ТОВ Адепт Проект складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т.1,а.с.40-44).

Позивачем подано заперечення від 16.10.2018 року на акт перевірки №163 (т.1,а.с.49 -51).

Також, суд встановив, що 18.10.2018 року начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Липач О.О., розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі акту перевірки № 163 від 04.10.2018 року, протокол та припис, прийнято постанову №01-07/62 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої визнано винним ТОВ Адепт Проект у вчинені правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 165 690 грн. (Т.1, а.с. 19-23).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції вказав на порушення процедури перевірки, а саме те, що перевірка проводилась на підставі звернення Слідчого відділення Чорноморського ВП Овідіопольского ВП ГУНП України в Одеській області вд 23.08.2018 року, і предметом перевірки мала бути законність демонтажу залізничної колії АТ Рисоіл С.А. та АТ Рисоіл С.А. , таким чином діяльність позивача з виконання робіт по розробці проектної документації для ТОВ Саншайн Термінал не могло бути предметом перевірки. При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що строк перевірки відповідачем правомірно продовжено на 2 дні, оскільки на направленні є відмітка, продовжено з 03.10.2018 року по 04.10.2018 року. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що висновки викладені в акті перевірки щодо порушень ТОВ Адепт Проект проектної документації не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до статті 10 Закону України від 20.05.1999 № 687-XІV "Про архітектурну діяльність" (на момент виникнення спірних правовідносин), для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно з статті 41 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VІ "Про регулювання містобудівної діяльності" (із змінами та доповненнями, далі - Закон № 3038-VІ) (на момент виникнення спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 6 статті 7 Закону № 3038-VІ, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Проведення архітектурно-будівельного контролю регулюється "Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 (надалі - Порядок №553).

Відповідно до п. 1, 2, 3 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва. Державний архітектурно-будівельний контроль на об`єктах будівництва, що є власністю іноземних держав, міжнародних організацій, іноземних юридичних і фізичних осіб та розташовані на території України, здійснюється відповідно до цього Порядку. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Повноваження посадових осіб Держархбудінспекції поширюються на всю територію України. Державний архітектурно-будівельний контроль на території інших областей здійснюється посадовими особами територіальних органів за рішенням Держархбудінспекції ( п. 5 Порядку №553).

За змістом ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 41) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 5) здійснювати контроль за додержанням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів містобудування та архітектури; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (п. 7 ч. 1 ст. 41 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Матеріалами справи підтверджено, що перевірку дотримання вимог чинного законодавства за адресою: "Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорномосрьк, вул. Транспортна, земельна ділянка, 2. Коригування проведено на підставі звернення Слідчого СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області від 23.08.2018 року вих. № 48.1-710 (т.1 а.с. 167).

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що у відповідача були наявні правові підстави для призначення позапланового заходу та проведення позапланової перевірки за зверненням Слідчого СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

Разом з тим, відповідно до п.8 Порядку №533 суд першої інстанції відхилив доводи позивача, що перевірка проведена поза межами встановленого у наказі строку, а саме з 19.09.2018 року по 02.10.2018 року, оскільки відповідно до відмітки на направленні перевірку подовжено з 03.10.2018 року по 04.10.2018 року (т.1 а.с. 163)

Колегія суддів не погоджується з такими висновком суду першої інстанції, оскільки зазначена відмітка не є рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю, чи його заступника, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що акт, припис иа протокол складено відповідачем поза межами строку перевірки (т.1 а.с. 163-164).

Крім цього, спірним у цій справі є також питання перевірки діяльності позивача з виконання робіт з розробки проектної документації для ТОВ Саншайн Термінал по об`єкту Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл. м. Чорноморськ, вул. Транспортна. Земельна ділянка, 2 Коригування .

Відповідно до п. 1 ст.8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, у тому числі: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; надавати (надсилати) суб`єктам господарювання обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень і недоліків; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Відповідно до п.1 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244, цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Згідно з п. 3 цього Порядку, штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пунктів 9, 10 цього Порядку, про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

Таким чином, наведеними нормами права чітко передбачено, що уповноважена особа складає протокол про правопорушення не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування, а отже підставою для складання протоколу є відповідний акт перевірки суб`єкта містобудування.

Також, слід звернути увагу на положення абз. 1 ч. 1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , згідно який державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками , підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З огляду на викладенні положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що перевіряючому органу під час проведення перевірки надано право проводети перевірку відносно усіх суб`єктів зокрема, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями, проте під час проведення позапланової перевірки зясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Як вбачається з матеріалів справи, на адресу директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшло звернення Слідчого відділення Чорноморського ВП Овідіопольского ВП ГУНП України в Одеській області про проведення перевірки щодо законності демонтажу залізничної колії в порту Чорноморськ , що належить державному підприємству силами АТ Рисоіл та ТОВ СП Рисоіл Термінал під час виконання ними будівельних робіт (будівництво транспортної галереї) (а.с. 267, т.1).

На підставі вказаного звернення Відділом ДАБК прийнято наказ від 14.09.2018 року № 01.05/163 Про проведення позапланового заходу у період з 19.09.2018 року по 02.10.2018 року об`єкта за адресою: Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2. Коригування (а.с. 164, т.1), щодо перевірки дотримання вимог чинного законодавства.

Таким чином, колегія суддів зазначає про те, що діяльність позивача з виконання робіт з розробки проектної документації для ТОВ Саншайн Термінал по об`єкту Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл. м.Чорноморськ, вул. Транспортна. Земельна ділянка, 2 Коригування , не могла бути предметом перевірки відповідача, оскільки в зверненні Слідчого відділення Чорноморського ВП Овідіопольского ВП ГУНП України в Одеській області було зазначено про необхідність проведення перевірки щодо законності демонтажу залізничної колії в порту Чорноморськ .

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до акту перевірки, залізнична колія не демонтована.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити по суті виявлених порушень щодо розроблення ТОВ Адепт Проект проектної документації на об`єкт будівництва з порушенням вимог містобудівного законодавства та без врахування вимог п.1.5.1 ДБН В 2.4.3-2010 Гідротехнічні споруди. Основні положення наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність , архітектор, інші проектувальники, які здійснюють роботи по створенню об`єктів архітектури, зобов`язані, зокрема: додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування; не порушувати під час проектування, організації і виконання будівельних робіт законні права та інтереси власників і користувачів будинків і споруд, прилеглих до ділянки забудови.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ Саншайн Термінал (Замовник) та ТОВ Адепт -Проект (Виконавець) уклали договір на виконання проектних робіт від 02 травня 2018 року, відповідно до п. 1.1 якого в порядку та на умовах визначених цим Договором Виконавець зобов`язується своїми силами і засобами за завданням Замовника та його рахунок виконати коригування робочого проекту по об`єкту Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка, 2 Коригування , а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконану Виконавцем роботу на умовах, визначених Договором та оплатити її (т.1,а.с.78-82).

Згідно з п. 1.2. цього договору, основні вимоги до виконання Робіт викладені в завданні на проектування у додатку № 1до договору. Перелік вихідних даних, що надаються Замовником, викладено у додатку № 2 до договору.

17 жовтня 2017 року між ТОВ Адепт -Проект (Замовник) та ТОВ Морбудпроект (виконавець) укладено договір на виконання проектних робіт з гідротехнічної частини, відповідно до п.1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Виконавець зобов`язується своїми силами та засобами замовника та за його рахунок виконати робочий проект з розділу гідротехнічної частини по об`єкту будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Чорномосрьк, вул. Транспортна, земельна ділянка, 2, розробка гідротехнічної частини", а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконану Виконавцем роботу на умовах, визначених даним договором та оплатити її (т.1, а.с.66-72).

Матеріалами справи підтверджено, що такі роботи виконані.

З акту перевірки вбачається, що висновки про порушення вимог містобудівного законодавства зроблені перевіряючими з підстав того, що відповідно до умов договору про встановлення майнових прав сервітуту № 79-Пд-Тф-17 від 25.09.2017 року (а.с. 7-8, т.2), укладеного між ДП АМПУ та АТ Рисоіл С.А. , АТ Рисоіл С.А. має право встановлювати на об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди у відповідності до проекту погодженого з власником ДП АМПУ за умови наявності експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість причалів №№ 10,11,12. Втім, проект будівництва АТ Рисоіл із власником ДП АМПУ не погоджував та не надав на запит експертний звіт щодо відсутності негативного впливу.

Вірним є висновок суду першої інстанції про те, що позивач є проектувальником, який виконує проектні роботи лише в рамках укладеного договору та за завданням Замовника, а отже відсутність такого завдання не може ставитися йому в провину, як порушення норм Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Закону України Про архітектурну діяльність .

Крім того, під час розгляду справи встановлено, що ТОВ Саншайн Термінал виконано вимоги припису №01-07/35 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.10.2018 року у строк, встановлений у приписі та надано звіт про проведення розгляду проектної документації Регістру судноплавства України від 10.10.2018 року № 105-4-341-18 (т.1, а.с.52,89-91), зокрема, робочого проекту том 8 Гідротехнічні рішення , Гідротехнічні розрахунки , експертний висновок впливу морської транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів № 10,11,12 порту Чорноморськ.

Також, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до висновку судового експерта Свістунова Ігора Сергійовича за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 05 травня 2020 року №142/05-2020 Морська транспортна галерея, яка розташована за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2 не підпадає під поняття Гідротехнічна споруда та не відноситься до морських причальних споруд та оскільки не є Гідротехнічною спорудою , вимоги п. 1.5.1 ДБН В 2. 4-3:2010 Гідротехнічні споруди при здійсненні проектування та будівництва об`єкту дослідження не застосовуються (т.2,а.с.98-135).

Отже, з урахуванням висновків експерта стосовно того, що Морська транспортна галерея, яка розташована за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2 не є Гідротехнічною спорудою та вимоги п. 1.5.1 ДБН В 2. 4-3:2010 Гідротехнічні споруди при здійсненні проектування та будівництва об`єкту дослідження не застосовуються, висновки викладені в акті перевірки щодо порушення ТОВ Адепт Проект проектної документації не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в діях ТОВ Адепт Проект відсутні ознаки правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіонбуду та ЖКГ України № 45 від 16.05.2011 року п.1.5.1 ДБН В 2.4.3;2010 Гідротехнічні споруди. Основні положення .

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, з урахуванням висновків викладених у цій постанові, оскільки судом першої інстанції не вірно застосовано норми матеріального права.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року - змінити в мотивувальній частині, виклавши його в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 29.01.2021 року

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик