Постанова

від 26.01.2021 по справі 640/12959/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/12959/19 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Мазур А.С.,

Суддя-доповідач Кобаль М.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.

при секретарі Хмарській К.І.

за участю:

прокурора: Ханчич Т.О.

представника позивача: Маланчук В.М.

представників відповідача: Демченко Ю.В., Боримської І.О., Коваль Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Інстрой Девелопмент на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради до Обслуговуючого кооперативу Інстрой Девелопмент , третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (далі по тексту - позивач, Заступник прокурора) звернувся до суду з адміністративним позовом до Обслуговуючого кооперативу Інстрой Девелопмент (далі по тексту - відповідачі, ОК Інстрой Девелопмент ) в якому просив:

- зобов`язати ОК Інстрой Девелопмент за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:69:154:0014 за адресою АДРЕСА_3.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року значений позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представників сторін, які з`явилися у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 83366801 від 24.03.2017 року власником земельної ділянки з кадастровим № 8000000000:69:154:0014 є ОСОБА_1 .

Окрім того, Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження для будівництва житлового будинку, з максимальною допустимою поверховістю не більше 4 поверхів від 22.02.2017 року №255/17/012/009-17.

У свою чергу, між ОСОБА_1 , як власником земельної ділянки та ОК Інстрой Девелопмент укладено договір про встановлення права користування земельною ділянкою № НОМЕР_1.

З метою будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1 , ОК Інстрой Девелопмент було подано декларацію про початок виконання будівельних робіт до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

У свою чергу, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві зареєстровано подану ОК Інстрой Девелопмент декларацію про початок виконання будівельних робіт Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1 за номером КВ083170680603.

На виконання вимог Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Порядку № 553 та на підставі колективного звернення мешканців по АДРЕСА_2 від 09.02.2017 року, посадова особа Департаменту 22.03.2017 здійснювала виїзди на місце з метою проведення позапланової перевірки, за результатами якої встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку, доступ до земельної ділянки обмежено, уповноважених осіб ОК Інстрой Девелопмент на місці не було, документів, необхідних для перевірки не надано, що унеможливило проведення перевірки.

Так, Департаментом надіслано на адресу ОК Інстрой Девелопмент лист від 27.03.2017 №073-2564 щодо прибуття уповноважених осіб кооперативу та надання необхідних документів для проведення перевірки.

Однак, ОК Інстрой Девелопмент на призначену дату до Департаменту не прибули, документів не надали.

Наказом від 29.03.2017 року № 88 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011р. № 466 Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт , на підставі інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 24.03.2017 року №83366891 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1 за номером КВ083170680603.

На підставі листа Київської місцевої прокуратури №9 від 16.05.2017 року (№10-59) 4013 вих-16, головним спеціалістом управління землеустрою та моніторингу земель Сіденко Л.О. проведено обстеження земельної ділянки та встановлено, що земельна ділянка огороджена, охороняється. На земельній ділянці розміщено чотирьох поверхову будівлю з цокольним поверхом, будівельні матеріали, тимчасові споруди для господарського призначення в т.ч. споруду для відділу продажу, що зафіксовано в акті перевірки №17-1288-09.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що за наслідками ігнорування ОК Інстрой Девелопмент вимог контролюючого органу, Департамент звернувся до Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві щодо сприяння у проведенні перевірки.

На вищевказане звернення, листом від 29.05.2017 року Солом`янське УП ГУ НП у м. Києві повідомило Департамент про відкриття кримінального провадження по даному будівництву №4201710000000022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

У рамках кримінального провадження №42016101120000098, старшим слідчим СУ ГУ НП у м. Києві була винесена постанова від 04.07.2018 року про призначення комплексної земельної технічної та будівельно - технічної експертизи.

За результатами проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою висновком експертів від 09.11.2018 року встановлено, що об`єкт розташований в межах території малої та середньої житлової забудови, будівництво на момент огляду мало 6 поверхів, у той час, як згідно декларації про початок будівельних робіт від 09.03.2017 року міститься інформація про те, що загальна поверховість будівництва складає 4 поверхи, чим порушено п.3.6, п.3.13, п.3.25 ДБН 360-92 Містобудування. Планування і забудова , п.5.1, п. 5.2 ДБН В.1.1-7:2016. Наведені відхилення визнано істотними, оскільки не забезпечують безпеку життю та здоров`ю людей.

12.03.2018 року наказом Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва на підставі звернення ОСОБА_3 від 10.02.2018 року №М-4155/1 видано наказ про проведення позапланової перевірки та видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу.

Листом від 10.04.2018 073-3099 року Департамент повідомив ОК Інстрой Девелопмент щодо прибуття уповноважених осіб та надання необхідних документів для проведення перевірки.

Однак, ОК Інстрой Девелопмент на призначену дату до Департаменту не прибули, документів не надали.

28.12.2018 року листом №04/2/4/1-59-17 Прокуратура міста Києва зобов`язала Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю надати інформацію щодо заходів, які вживалися контролюючим органом щодо перевірки та винесення припису по будівництву за адресою АДРЕСА_1.

Листом від 14.01.2019 року №073-353 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва надав лист про вжиті останнім заходи та про факт неможливості здійснити перевірку вищевказаного об`єкта будівництва.

Враховуючи бездіяльність Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва та ухилення ОК Інстрой Девелопмент від проведення перевірки, заступник прокурора, діючи в інтересах держави, звернувся із даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновки експерта щодо виявлених порушень не були спростовані відповідачем, а доводи відповідача фактично зводяться лише до процесуальних порушень, допущених позивачем в частині долучення доказів до справи на обґрунтування позову.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України Про архітектурну діяльність та Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно зі статтею 10 Закону України Про архітектурну діяльність від 20.05.1999 №687-XIV, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Статтею 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 №3038-VI визначено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 408) визначено, що Державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Згідно ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до пункту 2 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 11 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

У свою чергу, пунктом 17 Порядку №553 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, вбачається з матеріалів справи та з пояснень наданих Департаментом, останнім під час виїзду на місце 22.03.2017 року виявлено, що за вказаною адресою розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку.

На час виїзду доступ до зазначеної земельної ділянки був обмежений, уповноважених осіб ОК Інстрой Девелопмент за вказаною адресою не було, документів, необхідних для проведення перевірки не надано, що унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Як вже вище зазначалося, на письмове запрошення до Департаменту уповноважені особи замовника будівництва - ОК Інстрой Девелопмент , та проектної організації - ТОВ Укркепітал-Буд не з`явилися, документів та матеріалів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не надали.

Аналогічна ситуація відбулася і під час виїзду посадових осіб Департаменту за адресою відповідача 13.03.2018 року, що фактично унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку № 553.

Отже, контролюючим органом заздалегідь було повідомлено суб`єкта господарювання про проведення позапланового заходу, однак останній, уповноваженого представника на об`єкт перевірки не направив, що свідчить про свідоме ухилення суб`єкта містобудування від обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки, витребуваних документів, необхідних для проведення перевірки не надав.

Крім того, з аналізу норм чинного законодавства вбачається, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує обов`язок суб`єкта містобудування допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, який, крім того, може бути присутнім під час здійснення перевірки, та має право забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому випадку допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Відповідно до частини 2 статті 188-42 КУпАП передбачено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що органом державного архітектурно-будівельного контролю не було виконано усіх можливих заходів, передбачених законодавством стосовно призначення і проведення перевірки та притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності за ухилення від такої перевірки, і як наслідок, впродовж триваючого періоду, а саме починаючи з 2017 року станом на момент винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення, не проведено жодного контрольного заходу по відношенню до ОК Інстрой Девелопмент .

Вказана пасивна бездіяльність Департаменту призвела до того, що ОК Інстрой Девелопмент збудував багатоповерхову будівлю (6 поверхів) за відсутності дозвільного документу на будівництво із відхиленням від містобудівних вимог, чим у свою чергу, було створено небезпеку життю й здоров`ю людей, створено загрозу нормальної експлуатації будівель, тобто, порушено права та інтереси інших осіб.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд зазначає, що Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах Беєлер проти Італії Онер`їлдіз проти Туреччини , Megadat.com S.r.l. проти Молдови , Москаль проти Польщі ).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах Лелас проти Хорватії , Тошкуце та інші проти Румунії ) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Також, безпідставними є твердження скаржника, що зверненню із даним позовом до суду має передувати винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю припису про усунення порушень, з огляду на те, що судом апеляційної інстанції встановлено бездіяльність компетентного органу - Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (нездійснення захисту інтересів держави), яка виражалася у триваючому пасивному зволіканні та не проведенні останнім дієвих заходів містобудівного контролю, що було доведено заступником прокурора міста Києва при зверненні із даним позовом до суду.

У свою чергу, правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.

Правовими положеннями ч. 1 статті 376 Цивільного кодексу України встановлено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, об`єкти будівництва є самочинними у випадках наявності однієї із вказаних умов:

- збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

- збудовані або будуються без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи;

- збудовані або будуються без належно затвердженого проекту;

- збудовані або будуються з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

При цьому, випадки, у яких можливе постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва, визначені частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України та статтею 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Так, відповідно до статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Згідно з частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту , що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Отже, за змістом вказаних норм постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва може мати місце з урахуванням певних умов, а саме:

- якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб;

- істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб;

- істотного порушення будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил судовому рішенню про знесення самочинного будівництва має передувати рішення суду, яким зобов`язано особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. При цьому, у вказаних випадках судове рішення про знесення самочинного будівництва може бути постановлено, якщо проведення перебудови є неможливим або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОК Інстрой Девелопмент здійснило будівництво багатоповерхового об`єкту за відсутності дозвільного документу, оскільки такий був скасований Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України № 3038-VІ дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об`єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Окрім того, правомірність наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 88 від 29.03.2017 Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт була встановлена рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2020 року по справі № 640/13665/19, яке набрало законної сили.

Згідно ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, з вищевказаного слідує, що у спірних правовідносинах відповідач здійснив будівництво об`єкта без документів, що дають право на це, тобто, без належно затвердженої декларації про початок виконання будівельних робіт та із порушенням використання земельної ділянки, згідно із її цільовим призначенням, з істотним порушенням будівельних норм і правил, тобто, має місце той вид самочинного будівництва, для якого не застосовуються правило, що знесенню передує винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідного припису, оскільки у даному випадку має місце бездіяльність Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради в частині, яка призвела до триваючого правопорушення.

Триваюче правопорушення - це проступок, який пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку його усунення.

Враховуючи те, що висновками експертизи, що наявна у матеріалах справи було підтверджено неможливість усунення встановлених порушень в частині граничної поверховості та пожежних вимог іншим шляхом, ніж знесення об`єкта, а тому ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України у даному випадку не застосовується.

У даному випадку, такий вид будівництва - 6-ти поверхова будівля, не може бути приведена до легітимного стану, шляхом перебудови, згідно висновку експертизи, а тому суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність знесення спірного об`єкта незавершеного будівництва, яке спрямовано на приведення будівництва у відповідність до імперативних вимог публічно-правових норм, направлених на захист суспільних інтересів.

Щодо наданої скаржником до матеріалів справи копії скороченої постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 року по справі № 826/11648/17, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що вказаний спір не стосується предмету розгляду даної справи, адже не спростовує істотні порушення ОК Інстрой Девелопмент будівельних норм і правил, встановлених посадовими особами Департаменту.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі Гірвісаарі проти Фінляндії - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі Пономарьов проти України (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що право на справедливий судовий розгляд , яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі Сокуренко і Стригун проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6 (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та відповідають принципам адміністративного судочинства, а тому доводи викладені в апеляційній скарзі є безпідставними не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 року №127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент . Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України , §58, рішення від 10.02.2010 року).

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційних скаргах є аналогічними, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Інстрой Девелопмент - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року - залишити без змін .

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 02.02.2021 року