Рішення

від 08.02.2021 по справі 200/11191/20-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2021 р. Справа№200/11191/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватного підприємства Аквалайт , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-002453-b, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року Комунальне підприємство Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради (далі - позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Державної аудиторської служби України (надалі - ДАСУ, відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору -Приватного підприємства Аквалайт (надалі - ПП Аквалайт , третя особа), про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-002453-b від 18.11.2020.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку відповідача, вважає його протиправним, таким, що не узгоджується з положеннями Закону України Про публічні закупівлі , порушує права та інтереси позивача, а тому підлягає скасуванню. Позивач зауважив, що надані ПП Аквалайт документи є належним виконанням умов тендерної документації, оскільки містять як інформацію так і документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, установленим замовником. За наведених обставин позивач вважає, що висновок є необґрунтованим та безпідставним, що є підставою для його визнання протиправним і скасування у судовому порядку.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року відкрито спрощене позовне провадження у даній справі, запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду письмові заперечення проти позову та всі докази на їх підтвердження, які наявні у відповідача.

04 січня 2021 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, згідно якому відповідач позовні вимоги не визнає з огляду на їх необґрунтованість, зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення пункту 1 ч.1 cт. 31 Закону Про публічні закупівлі , відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а також якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Так, моніторингом тендерної пропозиції ПП Аквалайт встановлено, що ним не дотримано вимоги пункту 1 додатку 1, підпункту 2 пункту 1 додатку 1, пункту 3 додатку 1 тендерної документації, тому тендерна пропозиція ПП Аквалайт не відповідає вимогам тендерної документації замовника. Однак, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП Аквалайт як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. На підставі викладеного відповідач вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради 08 вересня 2020 року опубліковано в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: за об`єктом будівництва з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва за кодом ДК 021:2015: 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва щодо виконання робіт Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга (а.с. 16-17).

З тендерними пропозиціями звернулися два учасники: ПП Аквалайт та Комунальне підприємство Служба єдиного замовника Костянтинівської міської ради , переможцем процедури закупівлі було визначено ПП Аквалайт (а.с. 18-20).

12.10.2020 року між позивачем та ПП Аквалайт укладено Договір № 7, відповідно до якого ПП Аквалайт приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Коригування 1 черга (а.с. 25-40).

На підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Закону №922, Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Ремонт ізоляційного покриття підземних трубопроводів КС-34Б Софіївська) , проведеної позивачем.

За результатами моніторингу закупівлі (№ ID: UA-2020-09-18-001912-b) Держаудитслужбою України було складено висновок про результати моніторингу закупівлі -Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівна Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга, очікуваною вартістю 2 014 765,00 грн. (а.с. 21-24).

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено (а.с. 24).

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що пунктом 1 додатку 1 тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, Замовник установив вимогу про надання довідки, за формою, зазначеною у додатку 6 тендерної документації, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю.

Учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.)

Водночас учасник торгів ПП Аквалайт у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, що не містить інформації про наявність у власності або оренді бульдозера потужністю 59 кВт (80 к.с.) для виконання визначених технічним завданням робіт, чим не дотримано вимоги пункту 1 додатку 1 Тендерної документації.

Також відповідно до вимог підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання копій свідоцтв про реєстрації будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та або копії інших документі, що згідно, чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів що посвідчують право користування: оренди, (лізингу), суборенди, позички, та ін.

Учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальний кошторис № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи у пункті 51 якого передбачив роботи з улаштування вирівнюючих шарів основи із піску автогрейдером.

Втім, у наданій довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, учасник ПП Аквалайт не зазначив інформації про наявність автогрейдера.

При цьому учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції надав договір оренди транспортних засобів (спецтехніка) від 22.06.2020 № 22/06/20, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю МОСТБУДІНВЕСТ , в якому міститься інформація про оренду автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122.

Водночас у тендерній пропозиції учасника ПП Аквалайт відсутні копії свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122 та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації.

Також за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у пункті 3 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного (их) договору (ів) (в якості підрядника або субпідрядника) за предметом закупівлі укладеного у період 2018-2020 років. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний договір, із зазначенням контрагента (назви, адреси по договору, телефону), дати укладення договору, предмета договору, суми договору. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції надає, зокрема, копію такого договору.

Учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 09.09.2020 №61/3.3 про досвід виконання аналогічного договору за предметом: Реконструкція будівель для створення соціального центру у форматі Прозорий соціальний офіс за адресою: м. Бахмут, вул. Перемоги, 53. Коригування , яка не містить інформації щодо дати укладення договору та його суми.

Крім цього на підтвердження цієї інформації учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору від 10.10.2019 № 35 за предметом: Капітальний ремонт покрівлі, утеплення фасадів, системи опалення, заміна вікон і вхідних дверей будівлі управління соціального захисту населення Костянтинівської міської ради по вул. Громова, 14, м. Костянтинівка , що не відповідає предмету договору вказаному учасником ПП Аквалайт у довідці від 09.09.2020 № 61/3.3.З огляду на викладене тендерна пропозиція учасника ПП Аквалайт не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації.

Однак, на порушення абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП Аквалайт , як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленого статтею 16 Закону.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Натомість, позивач не погоджується із наведеними висновками відповідача, зазначивши, що:

- ПП Аквалайт у відповідності до положень діючого законодавства здійснив заміну в локальних кошторисах №2-1-1 На загальнобудівельні роботи та №2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, бульдозера 59 кВт (80 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 м3, а також в кошторисі №2-1-1 На загальнобудівельні роботи у пункті 51 автогрейдера середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 м3, отже, ПП Аквалайт підтвердило наявність відповідної матеріально-технічної бази, що необхідна для виконання відповідних робіт за договором;

- ПП Аквалайт надало копію відповідних дійсних договорів, що посвідчують право користування відповідними автогрейдерами, і із вказаних договорів вбачається, що ці автогрейдери не належать ПП Аквалайт на праві власності, а тому вимагати надання свідоцтва про реєстрацію відповідних автогрейдерів за ПП Аквалайт на праві власності не висувалось та не могло висуватися;

- невідповідність відомостей у довідці у довільній формі про виконання аналогічного договору є лише формальною помилкою, яка не може дати підстави для висновку про відсутність у ПП Аквалайт досвіду виконання аналогічного договору та слугувати підставою для відхилення його тендерної пропозиції;

- розірвати укладений договір без добровільного на те погодження ПП Аквалайт позивач не має можливості, оскільки, по-перше, розірвати договір в односторонньому порядку можливо лише в судовому порядку, і це фактично неможливо вчинити у 10-й строк з огляду на тривалість судових проваджень принаймні декілька місяців; по друге - для такого розірвання мають бути якісь підстави або істотне порушення ПП Аквалайт умов договору, який на цей час майже повністю належним чином виконаний), або інші підстави, встановлені договором або законом, серед яких такі підстави як розірвання договору за ініціативою позивача на виконання вказівки відповідача не існує, а тому навіть у разі ініціювання відповідної процедури у задоволенні позову позивача до ПП Аквалайт про розірвання договору буде відмовлено.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник(або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.

На підставі ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

За ч.4 ст. 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як слідує з приписів ч.1 ст.8 Закону №922,моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Як зазначалося вище, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої ID: UA-2020-09-18-001912-b, управлінням Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.11.2020 № 1098, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі в частині не відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною 1 статті 16 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям

Згідно із частиною 2 статті 16 Закону №922-VІІІ, замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв. Одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

В оскаржуваному висновку за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ПП Аквалайт вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

1. Пунктом 1 додатку 1 тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, Замовник установив вимогу про надання довідки, за формою, зазначеною у додатку 6 тендерної документації, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю.

Учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.).

На підставі пункту 6.2.1.5 ДСТУ - НБД.1.1-2:2013 Настанова щодо визначення витрат у вартості будівництва ПП Аквалайт здійснив заміну в локальних кошторисах №2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, бульдозера 59 кВт (80 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 куб. м, а також у кошторисі 2-1-1 На загальнобудівельні роботи у пункті 51 автогрейдера середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 куб. м.

У своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною ПП Аквалайт надало, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, у яких передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.), що відповідає додатку 3 тендерної документації.

Проте, учасник торгів - ПП Аквалайт у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, що не містить інформації про наявність у власності або оренді бульдозера потужністю59 кВт (80 к.с.) для виконання визначених технічним завданням робіт, чим не дотримався вимоги пункту 1 додатка 1 тендерної документації.

Крім того, твердження позивача щодо заміни бульдозера 59 кВт (80 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 куб. м, є необґрунтованими, позаяк в тендерній документації Замовник не передбачив для виконання будівельних робіт заміну одних транспортних засобів на інші.

Суд зазначає, що у разі здійснення такої заміни Замовник мав внести зміни до кошторисної документації, однак позивачем цього не було зроблено.

2. Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 1 додатка 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання копій свідоцтв про реєстрації будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби.

Позивач зазначив, що згідно із частиною третьою статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Якщо механізми,будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів що посвідчують право користування: оренди, (лізингу), суборенди, позички, та ін.

Як зазначає позивач, ПП Аквалайт надало копію відповідних дійсних договорів, що посвідчують право користування відповідними автогрейдерами, та із зазначених договорів випливає, що ці автогрейдери не належать ПП Аквалайт на праві власності, а тому й вимога надання свідоцтв про реєстрацію відповідних автогрейдерів за ПП Аквалайт на праві власності не висовувалася та не могла висовуватися.

Отже, позивач не спростовує факту, викладеного у спірному висновку, що ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції не надало копії документів, що за законодавством посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби.

Водночас, як і на інші транспортні засоби, які не є власністю ПП Аквалайт , а перебували в його користуванні, були надані копії таких документів, що вимагалися підпунктом 2 пункту 1 додатка 1 до тендерної документації: копій свідоцтв про реєстрації будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та або копії інших документів, що згідно з чинним законодавством України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби.

Таким чином, у тендерній пропозиції учасника ПП Аквалайт відсутні копії свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації.

3. У пункті 3 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного (их) договору (ів) (в якості підрядника або субпідрядника) за предметом закупівлі укладеного у період 2018-2020 років. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний договір, із зазначенням контрагента (назви, адреси по договору, телефону), дати укладення договору, предмета договору, суми договору. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції надає, зокрема, копію такого договору.

У позовній заяві позивач не спростовує факту, що надана ПП Аквалайт довідка у довільній формі від 09.09.2020 № 61/3.3, яка має містити інформацію про виконання аналогічного договору, не відповідає предмету договору від 10.10.2019 №35, який надало ПП Аквалайт , проте, вказані невідповідності є лише формальною помилкою, яка не може дати підстави для висновку про відсутність у ПП Аквалайт досвіду виконання аналогічного договору.

Разом з тим, учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 09.09.2020 №61/3.3 про досвід виконання аналогічного договору за предметом: Реконструкція будівель для створення соціального центру у форматі Прозорий соціальний офіс за адресою: м. Бахмут, вул. Перемоги, 53. Коригування , яка не містить інформації щодо дати укладення договору та його суми.

Крім цього, на підтвердження цієї інформації учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору від 10.10.2019 № 35 за предметом: Капітальний ремонт покрівлі, утеплення фасадів, системи опалення, заміна вікон і вхідних дверей будівлі управління соціального захисту населення Костянтинівської міської ради по вул. Громова, 14, м. Костянтинівка , що не відповідає предмету договору, вказаному учасником ПП Аквалайт у довідці від 09.09.2020 № 61/3.3.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПП Аквалайт не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації.

Враховуючи викладене, твердження замовника про відповідність тендерної пропозиції учасника ПП Аквалайт тендерній документації Замовника не підтверджується відповідними документами.

Отже, суд приходить до висновку, що законодавством чітко встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.31 Закону України Про публічні закупівлі .

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби України від 18.11.2020 №1098 про результати моніторингу процедури закупівлі, складний відповідно до вимог діючого законодавства, а тому не підлягає скасуванню.

Відносно вимоги відповідача із розірвання укладеного договору від 12.10.2020 року № 7, суд виходить з наступного.

У відповідності до положень ст. 525 ЦК України та ч. 1 ст. 188 ГК України, сторона не має права в односторонньому порядку розірвати договір, окрім випадків, визначених законом або договором.

Разом з цим, право на односторонню відмову від договору надане позивачу пунктами 6.2.5 - 6.2.6, 6.2.8, 11.8.2, 11.8.4 - 11.8.5 договору від 12.10.2020 року № 7, що укладений з третьою особою.

Розділом 9 вказаного договору також передбачено, що всі спори та розбіжності, які виникають між сторонами, вирішуються шляхом переговорів та консультацій.

А за пунктом 11.8.7 цього ж договору у разі недосягнення згоди щодо його розірвання, зацікавлена сторона може звернутися до суду.

Тобто, договором визначений порядок розірвання договору: за ініціативою однієї сторони, і у випадку недосягнення згоди - у судовому порядку.

А отже, на думку суду положення договору підряду від 12.10.2020 року № 7 надають позивачу право на односторонню відмову від договору та його розірвання (за домовленістю між сторонами або у судовому порядку), і такі дії будуть узгоджуватися із нормами законодавства, до предмету регулювання якого відносяться правовідносини із зобов`язального права.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надано, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Зважаючи на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватного підприємства Аквалайт , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-002453-b - відмовити повністю.

Судове рішення складено та підписано 08 лютого 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.М. Чучко