Постанова

від 24.05.2021 по справі 200/11191/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року справа №200/11191/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів Гайдара А.В., Компанієць І.Д., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комінального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі № 200/11191/20-а (головуючий І інстанції Чучко В.М., повний текст складено 08 лютого 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство Аквалайт про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-002453-b,-

УСТАНОВИВ:

30.11.2020 року позивач звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство Аквалайт , в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-08-002453-b від 18.11.2020 року.

В обґрунтування позову зазначив, що висновки відповідача не узгоджуються з положеннями Закону України Про публічні закупівлі , порушують права та інтереси позивача. Вважає, що надані ПП Аквалайт документи є належним виконанням умов тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, установленим замовником.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у задоволенні позову Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради відмовлено повністю.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив скасувати рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом не враховано, що третя особа підтвердила наявність у неї відповідної матеріально-технічної бази, що необхідна для виконання відповідних робіт за договором, у зв`язку з чим підстави відхилення її пропозиції з цих підстав були відсутні. Крім того, на час подання позову спроможність ПП Аквалайт виконати належим чином відповідні роботи підтверджена тим, що вона фактично їх виконала. Звертає увагу суду, що ПП Аквалайт надало копію відповідних дійсних договорів, що посвідчують право користування відповідними автогрейдерами, та із вказаних договорів вбачається, що ці автогейзери не належать третій особі на праві власності, а тому і вимагати надання свідоцтва про реєстрацію відповідних автогрейдерів за третьою особою на праві власності не висувалось. Наголошує на том, що суд не врахував, що розірвати укладений договір без добровільного на те погодження третьої особи позивач не має можливості. Зазначає, що з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності , оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Посилаючись на практику апеляційних судів, наполягає на тому, що навіть у разі наявності дійсних порушень проведення закупівлі та суттєвій невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації оскаржуваний висновок все одно підлягає скасуванню з огляду на непропорційність заходу реагування, застосування якого вимагає відповідач.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Комунальним підприємством Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради 08 вересня 2020 року опубліковано в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: за об`єктом будівництва з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва за кодом ДК 021:2015: 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва щодо виконання робіт Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга (а.с. 16-17).

З тендерними пропозиціями звернулися два учасники: ПП Аквалайт та Комунальне підприємство Служба єдиного замовника Костянтинівської міської ради , переможцем процедури закупівлі було визначено ПП Аквалайт (а.с. 18-20).

12.10.2020 року між позивачем та ПП Аквалайт укладено Договір № 7, відповідно до якого ПП Аквалайт приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Коригування 1 черга (а.с. 25-40).

На підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Закону №922, Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Ремонт ізоляційного покриття підземних трубопроводів КС-34Б Софіївська) , проведеної позивачем.

За результатами моніторингу закупівлі (№ ID: UA-2020-09-18-001912-b) Держаудитслужбою України було складено висновок про результати моніторингу закупівлі Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівна Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга, очікуваною вартістю 2 014 765,00 грн. (а.с. 21-24).

Відповідно висновку, за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено (а.с. 24).

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що пунктом 1 додатку 1 тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, Замовник установив вимогу про надання довідки, за формою, зазначеною у додатку 6 тендерної документації, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю.

Учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.).

Водночас учасник торгів ПП Аквалайт у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, що не містить інформації про наявність у власності або оренді бульдозера потужністю 59 кВт (80 к.с.) для виконання визначених технічним завданням робіт, чим не дотримано вимоги пункту 1 додатку 1 Тендерної документації.

Також відповідно до вимог підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання копій свідоцтв про реєстрації будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та або копії інших документі, що згідно, чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів що посвідчують право користування: оренди, (лізингу), суборенди, позички, та ін.

Учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальний кошторис № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи у пункті 51 якого передбачив роботи з улаштування вирівнюючих шарів основи із піску автогрейдером.

Втім, у наданій довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, учасник ПП Аквалайт не зазначив інформації про наявність автогрейдера.

При цьому учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції надав договір оренди транспортних засобів (спецтехніка) від 22.06.2020 № 22/06/20, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю Мостбудінвест , в якому міститься інформація про оренду автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122.

Водночас у тендерній пропозиції учасника ПП Аквалайт відсутні копії свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122 та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації.

Також за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у пункті 3 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного (их) договору (ів) (в якості підрядника або субпідрядника) за предметом закупівлі укладеного у період 2018-2020 років. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний договір, із зазначенням контрагента (назви, адреси по договору, телефону), дати укладення договору, предмета договору, суми договору. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції надає, зокрема, копію такого договору.

Учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 09.09.2020 №61/3.3 про досвід виконання аналогічного договору за предметом: Реконструкція будівель для створення соціального центру у форматі Прозорий соціальний офіс за адресою: м. Бахмут, вул. Перемоги, 53. Коригування , яка не містить інформації щодо дати укладення договору та його суми.

Крім цього на підтвердження цієї інформації учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору від 10.10.2019 № 35 за предметом: Капітальний ремонт покрівлі, утеплення фасадів, системи опалення, заміна вікон і вхідних дверей будівлі управління соціального захисту населення Костянтинівської міської ради по вул. Громова, 14, м. Костянтинівка , що не відповідає предмету договору вказаному учасником ПП Аквалайт у довідці від 09.09.2020 № 61/3.3. З огляду на викладене тендерна пропозиція учасника ПП Аквалайт не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації.

Однак, на порушення абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП Аквалайт , як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленого статтею 16 Закону.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновками відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що позивачем не надано доказів, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі, складений з порушенням вимог діючого законодавства.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України , яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, суб`єктом вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та суб`єктом притягнення до відповідальності винних осіб, що пунктом 3 частини першої статті 8 Закону віднесено до основних функцій контролюючого органу, є власне контролюючий орган.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За змістом ч.2 ст.8 Закону № 922 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник(або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.(ч. 3 ст. 8 Закону № 922)

Згідно ч. 4 ст. 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як визначено частинами 6-7 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

З метою виконання окреслених Законом завдань і функцій контролюючий орган в силу п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Матеріали справи свідчать, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої ID: UA-2020-09-18-001912-b, управлінням Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.11.2020 № 1098, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України та оприлюднено в електронній системі закупівель, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 8 Закону № 922.

Згідно висновку, за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі в частині не відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Так, відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно частини 1 статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям

Згідно частини 2 статті 16 цього Закону замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв. Одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Зі змісту висновку за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ПП Аквалайт вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено, що пунктом 1 додатку 1 тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, Замовник установив вимогу про надання довідки, за формою, зазначеною у додатку 6 тендерної документації, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю.

Учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.).

У своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною ПП Аквалайт надало, зокрема, локальні кошториси № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, у яких передбачено роботи із розроблення ґрунту та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.), що відповідає додатку 3 тендерної документації.

Проте, учасник торгів - ПП Аквалайт у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від 16.09.2020 № 61/71, що не містить інформації про наявність у власності або оренді бульдозера потужністю59 кВт (80 к.с.) для виконання визначених технічним завданням робіт, чим не дотримався вимоги пункту 1 додатка 1 тендерної документації.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги, позивач посилається на підставі пункту 6.2.1.5 ДСТУ НБД.1.1-2:2013 Настанова щодо визначення витрат у вартості будівництва та зазначає, що ПП Аквалайт здійснив заміну в локальних кошторисах № 2-1-1 На загальнобудівельні роботи та № 2-1-3 На освітлення у пунктах 4 та 23 відповідно, бульдозера 59 кВт (80 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 куб. м, а також у кошторисі 2-1-1 На загальнобудівельні роботи у пункті 51 автогрейдера середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.) на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 куб. м.

При цьому, пунктом 6.2.1.5 ДСТУ НБД.1.1-2:2013 Настанова щодо визначення витрат у вартості будівництва визначено, що при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтнобудівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів як для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями. В економічному обґрунтуванні провадиться співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, 12 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 що склалася в регіоні та наближених до нього територіях, або (за їх відсутності) за усередненими показниками, рекомендованими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручного труда чи наявних у підрядній організації машин та механізмів. Розрахунками, проведеними для зазначеного співставлення, враховуються також загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, в тендерній документації Замовник не передбачив для виконання будівельних робіт заміну одних транспортних засобів на інші, а у разі здійснення такої заміни Замовник мав внести зміни до кошторисної документації, однак позивачем цього не було зроблено.

Що стосується відсутності копій свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122 та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 1 додатка 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу про надання копій свідоцтв про реєстрації будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів, що посвідчують право користування: оренди, (лізингу), суборенди, позички та ін.

Відповідачем не заперечується той факт, що учасник ПП Аквалайт у своїй тендерній пропозиції разом із договірною ціною надав, зокрема, локальний кошторис 2-1-1 На загальнобудівельні роботи з улаштуванням вирівнюючих шарів основи із піску автогрейдером та надав договір оренди транспортних засобів (спецтехніка) від 22.06.2020 № 22/06/20, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю Мостбудінвест , в якому міститься інформація про оренду автогрейдерів ДЗ-99 та ДЗ-122, що не суперечить вимогам підпункту 2 пункту 1 додатка 1 тендерної документації.

За таких обставин, доводи апелянта є слушними, а висновки суду першої інстанції про невідповідність вимогам підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації відсутність у тендерній пропозиції учасника ПП Аквалайт копії свідоцтв про реєстрацію автогрейдерів та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності є помилковим.

У пункті 3 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного (их) договору (ів) (в якості підрядника або субпідрядника) за предметом закупівлі укладеного у період 2018-2020 років. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний договір, із зазначенням контрагента (назви, адреси по договору, телефону), дати укладення договору, предмета договору, суми договору. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції надає, зокрема, копію такого договору.

Сторонами не оспорюється той факт, що надана ПП Аквалайт довідка у довільній формі від 09.09.2020 № 61/3.3, яка має містити інформацію про виконання аналогічного договору, не відповідає предмету договору від 10.10.2019 № 35, який надало ПП Аквалайт .

Так, учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 09.09.2020 №61/3.3 про досвід виконання аналогічного договору за предметом: Реконструкція будівель для створення соціального центру у форматі Прозорий соціальний офіс за адресою: м. Бахмут, вул. Перемоги, 53. Коригування , яка не містить інформації щодо дати укладення договору та його суми. На підтвердження цієї інформації учасник ПП Аквалайт у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору від 10.10.2019 № 35 за предметом: Капітальний ремонт покрівлі, утеплення фасадів, системи опалення, заміна вікон і вхідних дверей будівлі управління соціального захисту населення Костянтинівської міської ради по вул. Громова, 14, м. Костянтинівка , що не відповідає предмету договору, вказаному учасником ПП Аквалайт у довідці від 09.09.2020 № 61/3.3.

Посилання апелянта на те, що вказані невідповідності є лише формальною помилкою є незмістовними, отже, тендерна пропозиція учасника ПП Аквалайт не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 18 листопада 2020 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач в апеляційній скарзі посилається на відсутність можливості розірвати укладений договір без добровільного погодження третьої особи, посилаючись на те, що розірвати договір в односторонньому порядку можливо лише в судовому порядку, що неможливо вчинити у 10-денний строк, по-друге - для такого розірвання мають бути підстави або істотне порушення третьою особою умов договору, який на час розгляду справи майже повністю належним чином виконаний, або інші підстави, встановлені договором або законом, на що суд зазначає наступне.

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення, розірвання договору.

При цьому вказаний спосіб не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.

Щодо непропорційності такого заходу реагування як зобов`язати розірвати укладений договір.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивачем не надано доказів вартості робіт з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними та економічними обґрунтуваннями. (пункт1 додатку 1 тендерної документації). Отже, суд позбавлений можливості надати оцінку оскаржуваному висновку на відповідність критерію пропорційності .

Посилання апелянта на практику апеляційних судів не приймається до уваги, з огляду на положення ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

У позові позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі.

Надання копій договорів, що посвідчують право користування відповідними автогрейдерами, що відповідає вимогам підпункту 2 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації не є підставою для скасування висновку, оскільки інших доказів на спростування порушень, встановлених відповідачем суду не надано.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції по суті прийняв правильне рішення, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Капітальне будівництво Костянтинівської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі № 200/11191/20-а - залишити без змін.

Повний текст постанови складено 24 травня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Ястребова

Судді А.В. Гайдар

І.Д. Компанієць