Постанова

від 14.02.2021 по справі 360/5263/19

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року справа № 360/5263/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року (повний текст складено 24 лютого 2020 року в м. Сєвєродонецьк Луганської області) у справі № 360/5263/19 (суддя в 1 інстанції Свергун І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області, 9 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі позивач) до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області (далі відповідач 1), в якому позивач просив: визнати протиправним та скасувати наказ (по особовому складу) Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Луганській області від 28 листопада 2019 року № 421 в частині звільнення позивача зі служби цивільного захисту відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпункту 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу) та виключення з кадрів ДСНС України з 28 листопада 2019 року; поновити позивача на службі цивільного захисту у званні молодшого сержанта служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника 9 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області з 29 листопада 2019 року; стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 листопада 2019 року по день прийняття судом рішення, із розрахунку 300,52 грн середньоденного грошового забезпечення за кожний календарний день вимушеного прогулу.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що між позивачем та відповідачем 16.07.2018 підписано Контракт про проходження служби цивільного захисту № 207/18. Вказаний контракт укладено на три роки. Пунктом 5 Контракту передбачено, що контракт може бути припинено (розірвано) достроково з ініціативи ДСНС, а особа рядового і начальницького складу, яка проходить службу цивільного захисту за контрактом, звільняється зі служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії. Відповідно до п. 13 Контракту дія контракту припинена 28.11.2019 у зв`язку з призовом на строкову військову службу та на підставі Наказу № 421 о/с від 28.11.2019. Прийняттю Наказу № 421 о/с від 28.11.2019 передувало повідомлення Сєвєродонецького військкомату від 28.11.2019 за № 2/2406, згідно з яким позивач підлягає призову на строкову військову службу та відправці до військової частини 27.11.2019.

28.11.2019 наказом (по особовому складу) Головного управління ДСНС України у Луганській області № 421 молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 пожежного-рятувальника 9 державної пожежно-рятувальної частини Головного управлінням ДСНС України у Луганській області звільнено зі служби цивільного захисту у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпункту 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу) Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, та виключено з кадрів ДСНС України з 28 листопада 2019 року.

Позивач вважав наказ від 28.11.2019 № 421 про звільнення його зі служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу протиправним та таким, що порушує його право на належний соціальний захист, оскільки позивача призвано на строкову військову службу у Збройних Силах України під час дії особливого періоду, і він, як військовослужбовець, несе службу під час дії в державі особливого періоду, тому на нього у повній мірі поширюються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

Позивач вважав, що відповідач повинен був увільнити його від виконання службових обов`язків відповідно до положень статті 119 КЗпП, а не звільняти на підставі п. 9 ст. 176 Положення згідно з наказом від 28.11.2019 № 421, що стало підставою для звернення ОСОБА_1 до суду.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 23.01.2020 залучено до участі у справі в якості другого відповідача 9 державну пожежно-рятувальну частину Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області (далі відповідач 2).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 360/5263/19 позовні вимоги було задоволено частково, внаслідок чого: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області (по особовому складу) від 28.11.2019 № 421 «Про звільнення із служби ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді пожежного-рятувальника 9 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області з 29.11.2019; стягнуто з 9 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.11.2019 по 18.02.2019 в сумі 24642 грн 64 коп. (двадцять чотири тисячі шістсот сорок дві грн 64 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; зазначено, що рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 9015 грн 60 коп. виконується негайно.

Не погодившись з таким рішенням, відповідачем 1 подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просили скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що між позивачем та Державною службою України з надзвичайних ситуацій було укладено контракт про проходження служби цивільного захисту від 16.07.2018 № 207/18.

Позивач був призваний на строкову військову службу та направлений до військової частини 27.11.2019, про що вказує повідомлення Сєвєродонецького військкомату від 28.11.2019 № 2/2406.

Відповідно до підпункту 9 пункту 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593, контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії, що також визначено розділом 5 контракту про проходження служби цивільного захисту.

Щодо посилань позивача на застосування норм статті 119 КЗпП України, відповідач вважає їх помилковими, оскільки ця норма не поширюється на осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, які проходять службу за контрактом, а не за трудовим договором. Тобто, позивач не відноситься ані до категорії державного службовця, ані до категорії працівника.

Також відповідач посилається, що гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, зберігаються за працівниками лише у випадках, коли призов на військову службу відбувся під час мобілізації, на особливий період.

Останнім у часі Указом Президента України із питання мобілізації став затверджений Законом України від 15.01.2015 № 113-VIII Указ Президента України від 14.01.2015 № 15 «Про часткову мобілізацію», згідно з яким мобілізацію оголошено на 210 діб із дня набрання чинності цим Указом (після затвердження Верховною Радою України). Наведеним Указом протягом 2015 року оголошено часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом, яка закінчилась у серпні 2015 року.

Також зазначали, що позивача було призвано на строкову військову службу 27.11.2019 на виконання Указу Президента України від 30.01.2019 № 22/2019 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2019 році». У зв`язку із зазначеним відсутні підстави стверджувати, що на момент призову позивача на військову службу відбувалася мобілізація на підставі Указу Президента України, затвердженого Законом.

Сторони у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду судового засідання, тому, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах і підрозділах цивільного захисту відповідно до контракту № 207/18, який набрав чинності з 16.07.2018. Контракт укладено на 3 роки (арк.справи 14-15).

Згідно з повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.11.2019 № 2/2406 на виконання Указу Президента України від 30.01.2019 № 22/2019 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2019 році» громадянин ОСОБА_1 підлягав призову на строкову військову службу та відправці до військової частини 27.11.2019 (арк.справи 11).

Відповідно до наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області (по особовому складу) від 28.11.2019 № 421 «Про звільнення із служби ОСОБА_1 » відповідно до пунктів 173, 176 Положення про проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593, молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного-рятувальника 9 пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області, звільнено із служби цивільного захисту у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпунктом 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії). Виключено з кадрів ДСНС України з 28.11.2019 (арк.справи 12).

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У своїй постанові від 17 лютого 2015 року № 21-8а/15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Відповідно до статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Спеціальним законодавством, яке урегульовує питання проходження служби цивільного захисту, є Кодекс цивільного захисту України (далі - КЦЗ України), Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене Постановою КМУ України № 593 від 11.07.2013 (далі Положення № 593).

Відповідно до статті 3 КЦЗ України правовою основою цивільного захисту є Конституція України, цей Кодекс, інші закони України, а також акти Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 101 КЦЗ України служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Статтею 103 КЦЗ України передбачено, що з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту укладається контракт про проходження служби цивільного захисту.

Відповідно до частин першої та другої статті 102 КЦЗ України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок. Кваліфікаційні вимоги до осіб, які приймаються на службу цивільного захисту, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Стаття 106 КЦЗ України врегульовує питання звільнення із служби цивільного захисту.

Згідно з частиною першою цієї статті звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться: 1) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і за станом здоров`я придатні до військової служби; 2) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призивної комісії.

Згідно з пунктом 176 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Пунктом 78 Положення № 593 передбачено, що у разі незаконного звільнення особи рядового і начальницького складу або переведення на іншу посаду такі особи підлягають поновленню на посаді, яку займали раніше, або призначенню на іншу рівнозначну посаду.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до статті 3 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Абзацом 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною першою та другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014, починаючи з 18.02.2014 по 02.05.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 № 454/2014, починаючи з 07.05.2014 по 20.06.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 № 607/2014, починаючи з 24.07.2014 по 06.09.2014, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015, починаючи з 20.01.2015 у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015.

Отже, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Разом з тим, метою указів Президента України було звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Станом на 28.11.2019 в країні діяв особливий період, а його закінчення буде оголошено окремим Указом Президента України.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Позивач був призваний на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Як випливає зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України, гарантії щодо збереження місця роботи надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 22.10.2019 при розгляді справи № 812/204/18.

Також відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 22.01.2020 у справі № 807/798/16, на працівника, призваного на строкову військову службу в період дії особливого режиму, поширюються гарантії щодо збереження протягом року місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ст. 119 КЗпП України.

Отже, враховуючи те, що на час призову позивача на строкову військову службу 28.11.2019 у країні діяв особливий період, відповідач не мав законних підстав для звільнення позивача з посади, тому наказ від 28.11.2019 № 421 про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади з 28.11.2019 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 28.11.2019 № 421 «Про звільнення із служби ОСОБА_1 », позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме пожежного-рятувальника 9 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області, з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 29.11.2019.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, колегія суддів виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Згідно з довідкою 9 державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Луганській області від 06.12.2019№ 119 грошове забезпечення позивача, з якого обчислюється середньоденне грошове забезпечення особи начальницького складу служби цивільного захисту, за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, складало: за вересень 2019 року 9127,63 грн, за жовтень 2019 року 9203,87 грн, а всього 18331,50 грн (арк.справи 10).

За вересень та жовтень 2019 року позивачем відпрацьовано 61 календарний день (за вересень 2019 року 30 календарних днів, за жовтень 2019 року 31 календарний день).

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 300,52 грн (18331,50 грн : 61 календарний день).

День звільнення позивача 28 листопада 2019 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 29 листопада 2019 року по 18 лютого 2020 року та становить 82 календарних дні.

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 29 листопада 2019 року по 18 лютого 2020 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 24642,64 грн (300,52 грн х 82 календарних дні).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов підлягає частковому задоволенню.

В частині відмови в задоволенні позовних вимог судове рішення не оскаржується.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 360/5263/19 залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 360/5263/19 залишити без змін.

Повне судове рішення складено 15 лютого 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.В. Гайдар

Судді Е.Г. Казначеєв

І.Д. Компанієць