Ухвала

від 10.02.2021 по справі 205/10088/20

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/187/21 Справа № 205/10088/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника третьої особи,

щодо майна якої

вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року у кримінальному провадженню за №12020045690000579 08 грудня 2020 року,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Дніпропетровська

від 22 грудня 2020 року задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 про арешт майна в межах кримінального провадження №12020045690000579 від 08 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, накладено арешт на земельну ділянку загальною площею 0,1300 га, кадастровий №1210100000:08:742:0254, яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд.46 та заборонено здійснення будь-яких дій, пов`язаних із використанням земельної ділянки загальною площею 0,1300 га, кадастровий №1210100000:08:742:0254, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та заборонити іншим особам, окрім власника Дніпровської міської ради, розпоряджатись будь-яким чином та використовувати зазначену земельну ділянку.

Мотивуючи ухвалене рішення слідчий суддя зазначив, що земельна ділянка відповідає критеріям, визначеним ст.ст. 98 та 167 КПК України, і щодо нього є підтверджені ризики втрати в подальшому шляхом знищення незастосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, тобто, необхідність в арешті вказаного майна зумовлена насамперед забезпеченням кримінального провадження, адже існує можливість використання даного майна як доказу у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, мотивуючи тим, що про наявність оскаржуваної ухвали від 22 грудня 2020 року дізналися 11 січня 2021 року під час ознайомлення з матеріалами провадження в суді першої інстанції, щодо апеляційних вимог просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги адвокат вказує на те, що слідчий суддя послався лише на норми КПК України, які регулюють процедуру накладення арешту на майно, яке визнано речовим доказом. Зазначає, що матеріали провадження не містять відомостей про визнання речовими доказами майна, на яке прокурор в своєму клопотанні просив накласти арешт. Стверджує, що слідчим суддею фактично не було проаналізовано клопотання прокурора з боку обґрунтованості та співрозмірності, наявності необхідності накладення арешту на майно третіх осіб. Зазначає, що між Дніпровською міською радою та ТОВ РВС-ЛТД 05 серпня 2015 року було укладено договір оренди землі, а саме земельної ділянки, кадастровий №1210100000:08:742:0254, строком на 5 років для розміщення автостоянки для її експлуатації та на теперішній час ТОВ РВС-ЛТД та Дніпровська міська рада перебуває в процесі поновлення дії договору оренди зазначеної земельної ділянки. Звертає увагу на те, що згідно витягу технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки земельна ділянка має загальну площу 0,1200 га, а не 0,1300 га, як це зазначено в клопотанні прокурора. Крім того, в клопотанні прокурора не вірно зазначено адресу розташування земельної ділянки, так в клопотанні зазначена адреса: АДРЕСА_1 , в той час як правильна адреса: м.Дніпро, вул.Велика Діївська в районі будинку №56, тобто слідчим суддею накладено арешт на земельну ділянку, що розташована за іншою адресою. Вказує на те, що ТОВ РВС-ЛТД займає зазначену земельну ділянку на підставі договору оренди, а отже, відсутній склад злочину, передбачений ст.197-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги та скасувати ухвалу слідчого судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Вирішуючи питанняпро дотримання строку апеляційного оскарження, апеляційний суд виходить з того, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без участі особи, яка її оскаржує, а отже, за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання копії даної ухвали. Інших правил визначення моменту початку строку апеляційного оскарження у цих правовідносинах процесуальний закон не містить.

Оскільки з наданих матеріалів провадження слідує, що копію ухвали слідчого судді адвокат ОСОБА_7 отримав 11 січня 2021 року, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку про пропущення строку апеляційного оскарження та необхідність розгляду і вирішення питання про його поновлення.

Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно зч.2ст.170КПК Україниарешт майнадопускається зметою забезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Цей перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи представника третьої особи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні щодо необґрунтованості ухвали слідчого судді, підтверджуються матеріалами провадження.

Як слідує з матеріалів провадження, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна в межах кримінального провадження № 12020045690000579 від 08 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що ТОВ «РВС-ЛТД» в особі доньки директора, ОСОБА_8 , маючи намір на самовільне зайняття земельної ділянки, кадастровий № 1210100000:08:742:0254, яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд. 46, відгородила ділянку металевою огорожею і стала здійснювати свою підприємницьку діяльність у сфері надання послуг з паркування транспортних засобів. Згідно з актом Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області № 1000-ДК/918/АП/09/01/-20 від 21 серпня 2020 року встановлено фактичне використання земельної ділянки площею 0,1300 га, яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд.46, та яка використовується за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про їх передачу у власність або надання у користування (оренду) та за відсутності вчиненого правочину щодо вказаної земельної ділянки, тобто земельна ділянка самовільна зайнята, у тому числі в охоронних зонах. Відповідно до методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного захоплення земельної ділянки без спеціального дозволу, затвердженої постановою КМУ від 25 липня 2007 року № 963 розмір шкоди, заподіяної ТОВ «РВС-ЛТД» в особі доньки директора, ОСОБА_8 , внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки по АДРЕСА_1 складає 130 754 грн. 19 коп.

Крім того, зазначив, що відповідно до постанови прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 від 22 жовтня 2020 року земельну ділянку за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд.46, кадастровий № 1210100000:08:742:0254, визнано речовим доказом в кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, задовольняючи клопотання прокурора, прийшов до висновку, що вказане рухоме майно відповідає критеріям, визначеним ст.ст. 98 та 167 КПК України, і щодо нього є підтверджені ризики втрати в подальшому шляхом знищення незастосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Втім, апеляційний суд не погоджується з даним висновком слідчого судді.

Відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Вирішуючи по суті клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя не взяв до уваги, що воно не відповідає вищезазначеним вимогам закону.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Так, клопотання слідчого містить лише загальні формулювання підстав і мети арешту майна згідно процесуального закону, з яких не вбачається за можливе встановити, чи є предмет арешту об`єктом кримінально караних дій, або майном, набутим кримінальним шляхом чи внаслідок вчинення кримінального правопорушення, або арешт пропонується накласти у забезпечення цивільного позову.

Саме клопотання слідчого містить лише припущення щодо можливого вчинення кримінального правопорушення ТОВ РВС-ЛТД в особі доньки директора ОСОБА_8 , що в подальшому найшло своє підтвердження в постанові слідчого т.в.о. начальника СД Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 13 січня 2021 року, якою закрито кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.

Також, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, про що зазначено в ч. 11 ст. 170 КПК.

Доказів дійсності існування обставин, про які йдеться в ч. 11 ст. 170 КПК, матеріали справи не містять.

Крім того, слід зазначити, що до клопотання прокурора про арешт майна не додано документів, які підтверджували розташування земельної ділянки за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд.46.

Враховуючи вище наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання про арешт майна не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо його змісту, на що слідчий суддя не звернув уваги та в порушення вимог ч. 3 ст. 172 КПК України дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність його задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням у межах повноважень суду апеляційної інстанції, визначених ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали, якою у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року про арешту на земельну ділянку загальною площею 0,1300 га, кадастровий №1210100000:08:742:0254, яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд.46 - скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 про арешт майна в межах кримінального провадження № 12020045690000579 від 08 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України щодо накладення арешту на земельну ділянку загальною площею 0,1300 га, кадастровий №1210100000:08:742:0254, яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, біля буд.46.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4