Постанова

від 04.02.2021 по справі 912/994/20

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 Справа № 912/994/20

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів - Кощеєва І.М., Чус О.В.,

секретар судового засідання : Мацекос І.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 у справі № 912/994/20 (суддя Поліщук Г.Б., повне рішення складено 26.10.2020)

за позовом Керівника Знам`янської місцевої прокуратури, м.Знам`янка, в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради, Кіровоградська область, м.Знам`янка, Кіровоградська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України", м. Київ

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 901 194 грн 85 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 у справі №912/994/20 позов керівника Знам`янської місцевої прокуратури, пред"явлений в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради задоволено, визнані недійсними додаткові угоди до договору на постачання природного газу №30 від 06.02.2017, укладеного між Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) "Енергія України": №1 від 22.02.2017, №2 від 27.02.2017, №3 від 28.02.2017, №4 від 06.03.2017, №5 від 26.04.2017, №6 від 09.10.2017, №7 від 14.11.2017, №8 від 11.12.2017 та стягнуто з відповідача на користь позивача надмірно сплачені грошові кошти в сумі 901194 грн 85 коп.;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої коливання цін на ринку товару надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару не більше ніж на 10 процентів не збільшуючи при цьому загальну суму договору, з обставин щодо ненадання відповідачем доказів на підтвердження такого коливання цін станом на дату укладення кожної з восьми додаткових угод, з того, що сторони договору на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови і відповідач не був позбавлений можливості розірвати договір, укладений на невигідних для нього умовах, з того, що всупереч інтересам держави, без належних підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору на постачання природного газу, сторонами укладено додаткові угоди, на підставі яких збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, а також з того, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів;

- в процесі розгляду справи господарським судом відповідачем було заявлено клопотання про залишення позову без розгляду з огляду на те, що прокурор при його поданні не обґрунтував підстави звернення з цим позовом;

- 26.08.2020 товариством заявлено клопотання, в якому, зазначаючи про необхідність з"ясування обставин, що мають значення для справи, а саме відповідності додаткових угод до договору №30 від 06.02.2017 вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та підтвердження довідками Торгової палати України факту коливання цін у відповідному періоді на ринку природного газу просило призначити у справі судову економічну експертизу, оскільки у суду відсутні спеціальні фахові знання для перевірки відповідних обставин;

- ухвалою від 22.09.2020 у даній справі судом відмовлено у задоволенні вказаних клопотань;

- при постановленні вказаної ухвали місцевий господарський суд послався на відсутність підстав для залишення без розгляду позову керівника Знам"янської місцевої прокуратури, пред"явленого в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради, оскільки прокурор при його поданні обґрунтував та довів неналежне здійснення Відділом захисту інтересів держави;

- щодо клопотання товариства про призначення судової економічної експертизи суд зазначив, що запропоновані відповідачем на вирішення експертизи питання є правовими, такі питання віднесені до компетенції господарського суду, а також, що у клопотанні відповідачем конкретно не обґрунтована неможливість встановлення судом фактичних обставин справи за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності;

- не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Енергія України" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на незаконність , необґрунтованість рішення, неповне з"ясування судом обставин, які мають значення для справи, порушення ним норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить це рішення скасувати, ухвалити нове рішення та в задоволенні позову прокурора відмовити;

- апеляційна скарга мотивована тим, що:

висновок суду першої інстанції про те, що надані постачальником за договором копії листів та фактографічних довідок не містять інформації саме щодо коливання ціни на природний газ, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і укладення договору та щодо динаміки зміни ціни в бік збільшення або зменшення не відповідає приписам чинного законодавства, оскільки ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на дату дії договору на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 передбачена можливість вносити зміни до ціни за одиницю товару та визначений вичерпний перелік умов, з урахуванням яких ціна може бути змінена і вказана норма не ставить в обов"язок сторонам договору підтверджувати таке коливання; судом зроблено неправомірний висновок, що при укладенні спірних додаткових угод відповідачем порушено визначену законом межу зміни ціни товару з огляду на те, що ціни, які пропонувалися відповідачем кожного разу були встановлені меншими ніж ціни на ринку газу, а зміна останніх відбулася в межах 10 процентів, що не суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі"; судом не було встановлено, а прокурором не надано доказів щодо відсутності факту коливання ціни на природний газ у відповідних місяцях постачання;

додатковою угодою від 17.02.2017 до договору на постачання природного газу було встановлено, що ціна природного газу за 1тис.м 3 становила 7166грн49коп., відповідно до додаткової угоди №1 від 22.02.2017 така ціна становила 7882грн37коп., таким чином, сторонами договору не було здійснено підняття ціни на 19,79 процентів як зазначає суд, спочатку ціну було піднято на 8,91324, а в подальшому на 9,9893 процента, кожне підняття не перевищувало встановленого Законом розміру 10 процентів від попередньої ціни; суд неправомірно не надав оцінку додатковій угоді від 17.02.2017, оскільки чинним законодавством не передбачена така підстава для визнання нікчемною додаткової угоди як неоприлюднення її на інформаційному порталі публічних закупівель, підстави для визнання її нікчемною відсутні;

під час подання цінової пропозиції 19.01.2017 відповідач не мав можливості знати про розмір ціни газу у лютому 2017 року, з дати подання пропозиції до дати укладення договору ціна природного газу на ринку виросла, між тим, відмова від укладення договору з боку товариства зумовила б позбавлення опалення в учбових закладах у лютому 2017 року; судом не встановлено, а прокурором не надано доказів, що відповідачем при виконанні умов договору була завдана шкода, яка призвела до позбавлення Відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради отримання необхідного обсягу газу, всі заклади відділу були забезпечені достатнім обсягом природного газу;

поставляючи природний газ за договором, ТОВ"Енергія України" ніяким чином не завдало шкоди у розумінні ст.1212 Цивільного кодексу України, не збагатилося за рахунок потерпілого, відповідач отримав грошові кошти в розмірі, передбаченому вказаним договором, загальна сума договору не була перевищена;

суд безпідставно відмовив відповідачу в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, чим порушив право останнього на участь у судовому засіданні, дослідженні доказів та судових дебатах, враховуючи, що підставою цього клопотання стало підтвердження станом на 14.10.2020 випадку захворювання на COVID-19 осіб, з якими представник відповідача контактував на передодні, відповідач не мав можливості скористатися правом на участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду на підставі ст.197 Господарського процесуального кодексу України з тих підстав, що вказана норма передбачає наявність обов"язкових умов та необхідного часу для застосування права, передбаченого наведеною нормою, про неможливість прибуття у судове засідання товариству стало відомо за один день до судового засідання, крім того, у нього не було технічної можливості приймати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції;

суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання товариства про призначення у справі судової експертизи, оскільки у даній справі наявні докази, які є взаємносуперечливими, їх оцінка могла бути здійснена судом з призначенням експертизи; питання відповідності цін, зазначених у спірних додаткових угодах вартості природного газу на ринку України у відповідних періодах та вимогам чинного законодавства є предметом позовних вимог, тому проведення експертизи мало істотне значення для справи;

матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що Відділ освіти Знам"янської міської ради не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідача, а сама по собі обставина незвернення його із позовом протягом певного часу не свідчить про неможливість виконання ним функцій із захисту інтересів держави, тобто прокурор, у даному випадку, не обґрунтував та не довів підстав представництва інтересів в суді від імені позивача;

суд не скористався правом на ретельний та неупереджений розгляд справи, відмовив у задоволенні всіх клопотань відповідача та Відділу освіти та прийняв незаконне рішення, чим порушив ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини;

- 14.11.2020 скаржник звернувся до апеляційного суду з клопотанням про призначення економічної експертизи, в якому просить на вирішення експертизи поставити наступні питання: 1) чи відповідають ціни на природний газ, встановлені додатковими угодами до договору постачання природного газу №30 від 06.02.2017 цінам природного газу для неприбуткових споживачів, які склалися на ринку природного газу України у відповідних місяцях 2017 року, за умови оплати після місяця поставки газу, 2) чи підтверджені документально ТОВ"Енергія України" ціни на природний газ, які склалися на ринку природного газу України для неприбуткових споживачів за умови оплати після місяця поставки газу, 3) чи дотримані вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні зобов"язань товариством за договором постачання природного газу №30 від 06.02.2017 в частині збільшення цін на природний газ по укладених протягом 2017 року додаткових угодах до нього; 4) якщо документально підтвердиться факт порушення вимог законодавства, то які саме норми не дотримані відповідачем під час укладення вказаних вище договору та додаткових угод до нього;

- клопотання обґрунтовано необхідністю застосування при вирішенні цих питань спеціальних знань, наявністю в матеріалах справи суперечливих доказів, оцінка яких може бути здійснена судом з призначенням судової експертизи, а також тим, що встановлення дійсної вартості природного газу у відповідних періодах 2017 року потребує проведення експертизи, яка матиме істотне значення для справи;

- прокурор вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, посилаючись на те, що:

при погодженні спірних додаткових угод до договору на поставку природного газу факт зміни ціни за одиницю товару порівняно з тією ціною, що зазначена в договорі повинен бути документально підтвердженим, між тим, відповідно до фактографичних довідок від 01., 03. та 07.02.2017 коливання ціни відсутнє;

сумнівним є існування додаткової угоди без номеру від 17.02.2017, оскільки докази оплати за останньою сторонами не надано, інформація щодо укладення цієї угоди на "Prozorro" відсутня та, у будь- якому випадку, вказана угода не має значення для даної справи у зв"язку з тим, що коливання цін на газ у зазначений в ній період було відсутнє; відповідач є активним учасником ринку природного газу на території України, тому приймаючи рішення про участь у великій кількості торгів, він не міг не надавати оцінку власним економічним ризикам, при цьому не лише подавати цінову пропозицію значно нижчу, ніж та, що діє, але й понижувати її під час аукціону;

укладення спірних додаткових угод призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов"язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів та тримання відповідачем безпідставно зайво нарахованих коштів, що дорівнює оспорюваній сумі, тому при прийнятті оскаржуваного рішення господарським судом правомірно було застосовано ст.1212 Цивільного кодексу України;

у задоволенні клопотання відповідача про призначення експертизи судом відмовлено обґрунтовано з посиланням на те, що запропоновані на розгляд експертизи питання є правовими, вирішення яких віднесено до компетенції господарського суду і встановлення викладених в цих питаннях фактів не потребує спеціальних знань та зводиться до оцінки поданих учасниками справи доказів;

посилання скаржника на порушення прокурором ст.23 Закону України "Про прокуратуру" при повідомленні Відділу освіти Знам"янського міськвиконкому про представництво є необґрунтованими з огляду на те, що вказане повідомлення направлено відділу 06.02.2020, а з позовом прокуратура звернулася 04.03.2020, між тим, останнім не вжито заходів реагування для усунення порушень, що призвели до витрачання бюджетних коштів та не оскаржені підстави такого представництва; Закон України "Про прокуратуру" не встановлює ані строків реагування на відповідне повідомлення, ані обо"язку прокурора надавати докази на підтвердження порушень; у повідомленнях, направлених на адресу Відділу освіти зазначено, що прокуратурою виявлено порушення чинного законодавства під час проведення закупівлі у 2017 році природного газу, зокрема в частині укладення додаткових угод до договору №30 від 06.02.2017, тому зі змісту повідомлення є зрозумілим про які саме закупівлі йдеться;

- Відділ освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

судом не було виконано вимогу відповідача, яка містилася у клопотанні про призначення судової експертизи щодо витребування у слідчого СВ Знам"янського ВП ГУНП України в Кіровоградській області результатів товарознавчої експертизи, при цьому висновки цієї експертизи, на його думку, підтвердили б відсутність будь-яких порушень при укладенні спірних додаткових угод;

додаткова угода без номеру від 17.02.2017 безпідставно не прийнята місцевим господарським судом до уваги у зв"язку з неоприлюдненням її на офіційному порталі закупівель, оскільки в оскаржуваному рішенні відсутні посилання на положення чинного законодавства України, які свідчать про недійсність правочину у зв"язку з неопублікуванням його в системі Проззоро, при цьому вказана додаткова угода була вилучена в результаті проведення слідчих дій, саме з урахуванням вказаної угоди призначалася судова економічна експертиза і суть спору у даній справі зводиться виключно до визнання її законною;

законодавство не вимагає наявності інформації щодо коливання ціни на природний газ при укладенні відповідних додаткових угод, факт такого коливання може бути підтверджений будь-яким чином, замовник повинен був лише надати висновки Торгівельно-промислової палати;

суд у рішенні зазначає про те, що безпідставне укладення додаткових угод №1-8 призвело до зменшення кількості товару, між тим, придбаного відділом кількості товару за договором на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 було достатньо для забезпечення належного температурного режиму у закладах освіти міста, зворотного прокурором не доведено;

проти стягнення на користь Відділу освіти 901194грн85коп. останній не заперечує.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.01.2017 на веб-порталі публічних закупівель Prozorro Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з закупівлі природного газу обсягом 366 580 метрів кубічних з терміном постачання до 31.12.2017 з очікуваною вартістю 3 211 240грн80 коп .

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ "Енергорезерв" з остаточною пропозицією 3005956грн; Дочірнє підприємство "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з остаточною пропозицією 2914311грн, ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" з остаточною пропозицією 2914300грн, ТОВ"Укртранссервісгруп" з остаточною пропозицією 2412096грн40коп., ТОВ "Енергія України" з остаточною пропозицією 2 412 096грн.

Переможцем аукціону визначено ТОВ"Енергія України" з ціновою пропозицією 2 412096грн.

За результатами проведених торгів, 06.02.2017 між ТОВ "Енергія України" (постачальником) та Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради (споживачем) укладено договір на постачання природного газу №30, відповідно до п.1.1. якого постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2017 році природний газ, в обсягах і порядку, передбачених даним договором, а споживач - прийняти газ та оплатити постачальнику його у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених даним договором.

П.1.2. договору передбачено, що постачальник передає споживачу газ в обсягах 366 580куб. метрів, у тому числі, по місяцях, згідно таблиці, наведеної у даному пункті договору. Дані обсяги є плановими та можуть бути змінені відповідно до законодавства. Строк поставки природного газу: лютий - грудень 2017 року.

Згідно з п.2.1. договору ціна на газ природний встановлюється в національній валюті України. Валютою договору є гривня. Ціна за 1 000 кубічних метрів газу на момент укладення даного договору, без врахування вартості транспортування природного газу по території України та без податку на додану вартість складає 5 263, 9992 грн, крім того податок на додану вартість - 1 315,9997 грн, разом 6579,9989 грн.

За умовами п.п.2.1.1, 2.1.2 договору ціна за 1000 кубічних метрів газу не може збільшуватись більш ніж на 10 відсотків від ціни, зазначеної в договорі, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Розмір ціни на газ може змінюватись за взаємною домовленістю сторін, про що складається додаткова угода. Якщо ціна на газ, включаючи витрати, пов`язані з його постачанням, змінюється внаслідок набрання чинності нормативних документів Кабінету Міністрів України, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП), Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, НАК "Нафтогаз України", ПАТ "Укртрансгаз" чи зміною цін на ринку газу протягом дії даного договору, вартість газу буде коригуватись відповідно до цих документів та змін, що є обов`язковими для постачальника і споживача з моменту введення їх в дію. Загальна вартість природного газу складається із сум вартості об`ємів місячних поставок природного газу, без врахування вартості транспортування природного газу по території України та без податку на додану вартість становить 2010079грн32коп, крім того податок на додану вартість - 402015грн86 коп., разом 2412096 грн.

Згідно з п.10.1 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2017, а в частині виконання зобов"язань - до їх повного виконання

Відповідно до п.10.3. умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної у договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових коригувань, регулювання цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; зміни умов у зв`язку з продовженням дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 процентів суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

П.10.5. договору передбачено, що всі доповнення та додаткові угоди набирають чинності та мають перевагу над раніше укладеними та над положеннями даного договору в разі, коли вони укладені в письмовій формі, мають дату, номер, посилання на даний договір, підписи уповноважених представників сторін та оригінальні печатки сторін.

Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками.

ТОВ "Енергія України" звернулося до Відділу освіти з листами щодо зміни ціни та постачання природного газу з обґрунтуванням необхідності підвищення ціни за одиницю товару за укладеним договором.

До вказаних листів, на підтвердження зростання ціни на товар товариством надані, у тому числі, фактографічні довідки Торгово-промислової палати України від 01.02.2017, 03.02.2017, 07.02.2017, 24.02.2017, 31.03.2017, 25.10.2017, 22.11.2017 (т.1, а.с. 40, 42, 46, 50, 52, 55, 58).

В подальшому, між ТОВ "Енергія України" та Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких внесено зміни до п.2.1 договору постачання природного газу №30 від 06.02.2017 та збільшено первісну ціну товару в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Так, ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення договору на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 без врахування вартості транспортування природного газу по території України складає:

згідно з додатковою угодою № 1 від 22.02.2017 з податком на додану вартість 7 882,378 грн.;

згідно з додатковою угодою №2 від 27.02.2017 з податком на додану вартість 8 669грн 82коп..

згідно з додатковою угодою №3 від 28.02.2017 з податком на додану вартість 9 535грн94 коп.

згідно з додатковою угодою №4 від 06.03.2017 з податком на додану вартість 9 400грн.

згідно з додатковою угодою №5 від 26.03.2017 з податком на додану вартість 8 466грн.

згідно з додатковою угодою №6 від 09.10.2017 з податком на додану вартість 8 889грн 30коп..

згідно з додатковою угодою №7 від 14.11.2017 з податком на додану вартість 9 600грн.

згідно з додатковою угодою №8 від 11.12.2017 з податком на додану вартість 9 800грн.

Додаткові угоди підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками останніх.

Відповідно до актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень ТОВ "Енергія України" поставлено, а Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради за період лютий - грудень 2017 та січень 2018 року прийнято та оплачено природний газ в загальній кількості 289,476 тис. м куб. на загальну суму 2 805 946грн 61коп..

Згідно з ст.185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

В абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ст.203 Кодексу зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст.215 Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За приписами ст.655 Кодексу за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Ч.ч. 4, 5 ст. 656 Кодексу передбачено, що до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

ТОВ "Енергія України" та Відділ освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.1 ст.36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В силу вимог п.2 ч.4 вказаної статті Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10 процентів та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", які були чинними, у тому числі, на момент укладення сторонами договору і спірних додаткових угод та є чинними на теперішній час, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При укладенні відповідних додаткових угод необхідною умовою є наявність зміни цін на ринку після укладення договору.

Правомірність збільшення ціни за одиницю товару та правомірність укладення додаткових угод залежить від наявності коливання цін на ринку та його документального підтвердження.

Щодо досліджуваної справи, то, як правильно було встановлено місцевим господарським судом, Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради та ТОВ "Енергія України" укладено додаткову угоду №1, якою збільшено первісну ціну за договором на 19,79 процентів, а саме з 6579,9989 грн збільшено до 7 882грн37 коп..

Загалом, за наслідками укладення додаткових угод №№1-8 первісну ціну договору на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 збільшено на 61 процент, що призвело до зниження обсягів закупівлі, замість запланованої закупівлі у 366,580 тис. куб. м у 2017 році, отримано лише 248,21 тис.куб.м, що на 118,37тис.куб.м менше. У січні 2018 року Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради отримано 41,266 тис. куб. м газу.

При цьому відповідачем не доведено обставин щодо коливання ціни товару на ринку у сторону збільшення при укладенні спірних додаткових угод, належні та допустимі докази в обґрунтування таких обставин ним не надані, таким чином, при їх укладенні порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару.

Слід зазначити, що копії листів та фактографічних довідок Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але, довідки та листи, які знаходяться в матеріалах справи не містять інформацію про коливання ціни газового палива на ринку, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення .

Між тим, в документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

З урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме укладення відповідачем додаткових угод №1 від 22.02.2017, №2 від 27.02.2017, №3 від 28.02.2017, №4 від 06.03.2017, №5 від 26.04.2017, №6 від 09.10.2017, №7 від 14.11.2017, №8 від 11.12.2017 до договору на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі", якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, тобто без належних на те підстав, та враховуючи, що такі дії не відповідають вимогам тендерної документації і порушують основні принципи, передбачені вказаним вище Законом, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням господарський суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання цих додаткових угод недійсними.

Ч.1 ст.1212 Кодексу передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно із п.1 ч.3 вказаної статті Кодексу положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Тобто, у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у зв"язку з визнанням недійсними вказаних вище додаткових угод з відповідача на користь Відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради підлягають стягненню надмірно сплачені ТОВ"Енергія України" бюджетні кошти в сумі 901194грн 85коп., на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України як безпідставно сплачені.

Таким чином, позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню.

З огляду на викладене підстави для скасування рішення господарського суду відсутні.

Доводи скаржника про те, що прокурор, у даному випадку, не обґрунтував та не довів наявність підстав для представництва інтересів Відділу освіти в суді колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.2 Закону України "Про прокуратуру" на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч.3 ст.23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами абз.1 ч.4 ст.23 Закону прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

За приписами ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналіз положень ст.53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

При зверненні до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У даному випадку, прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради тим, що останнім не вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку, а також тим, що порушення процедури державних закупівель та укладення спірних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Крім того, 06.02.2020 прокурор звернувся до Відділу освіти з відповідним повідомленням в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру", при цьому з позовом до суду прокурор звернувся 06.03.2020.

Тому Відділ освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради мав достатньо часу для звернення до суду, між тим, протягом розумного строку після отримання повідомлення останній самостійно такого звернення не здійснив.

Таким чином, прокурором дотримано встановлений ст.23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, яким у цій справі є Відділ освіти виконавчого комітету Знам"янської міської ради.

Доводи скаржника про неправомірну відмову господарським судом у задоволенні клопотання товариства про призначення експертизи є безпідставними.

Так, у клопотанні відповідач просив поставити на вирішення експертизи наступні питання: чи дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні зобов`язань ТОВ "Енергія України" за договором на постачання природного газу №30 від 06.02.2017 з урахуванням укладених протягом 2017 року додаткових угод, визначити, які саме норми не дотримані відповідачем та надати оцінку документальному підтвердженню відповідності ціни природного газу, встановленого у спірних додаткових угодах, вартості природного газу для неприбуткових споживачів.

Однак, вказані питання, як було правильно зазначено судом першої інстанції, є правовими питаннями, їх вирішення віднесено до компетенції господарського суду, встановлення таких фактів не потребує спеціальних знань та зводиться до оцінки поданих учасниками справи доказів.

Посилання скаржника на неправомірну відмову господарським судом в задоволенні клопотання товариства про відкладення розгляду справи колегією суддів не приймаються до уваги з огляду на таке.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У разі нез`явлення в засідання суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

У даному випадку, при зверненні з клопотанням про відкладення розгляду справи до господарського суду відповідачем в установленому порядку не доведені обставини щодо неможливості розгляду справи за відсутності його представника.

Доводи скаржника про те, що поставляючи природний газ за спірним договором ТОВ"Енергія України" ніяким чином не завдало шкоди позивачу, грошові кошти в сумі 901194грн 85коп отримані ним на законних підставах за договором №30 від 06.02.2017, з посиланням на ст.1212 Цивільного кодексу України є необґрунтованими, оскільки базуються на власному тлумаченні товариством законодавства України.

Так, як зазначено вище, враховуючи укладення додаткових угод №1-8 до договору на постачання природного газу всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання їх недійсними.

За цими додатковими угодами відповідач отримав від Відділу освіти грошові кошти в сумі 901194грн85 коп., однак, враховуючи, що вказані кошти отримані за правочинами, які були визнані судом недійсними підстава, на якій останні були набуті ТОВ"Енергія України" відпала, тому, в розумінні ст.1212 Цивільного кодексу України вони є безпідставно отриманими відповідачем та, у зв"язку з цим, підлягають поверненню позивачу.

Доводи скаржника про те, що суд необґрунтовано не надав оцінку додатковій угоді від 17.02.2017 колегією суддів не приймається до уваги, оскільки приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, господарським судом оцінювалися усі обставини справи та докази в сукупності.

При цьому в порушення п.11 ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" вказана угода не була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, докази, які б підтверджували виконання цієї угоди в матеріалах справи відсутні та сторонами не надані.

Тому, обставини щодо укладення вказаної угоди Відділом освіти та товариством саме 17.02.2017 є недоведеними.

Інші доводи скаржника не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Щодо клопотання ТОВ "Енергія України" про призначення експертизи слід зазначити наступне.

Згідно з ст.41 Господарського процесуального кодексу України для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Отже, з наведених норм випливає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими.

Ч.1 ст.74 , ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У даному випадку, клопотання скаржника про призначення судової експертизи задоволенню не підлягає, у зв"язку з тим, що враховуючи суть спору, відсутня необхідність у спеціальних знаннях, оскільки обов"язок доведення обставин щодо коливання ціни товару та підтвердження їх відповідними доказами покладається саме на відповідача, у клопотанні відповідачем конкретно не обґрунтована неможливість встановлення судом фактичних обставин справи за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності.

Крім того, питання щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та встановлення законодавчих норм, які порушені мають правовий характер.

Керуючись ст. 269, 275, 276, 282 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 у справі №912/994/20 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 16.02.2021 (у зв"язку з перебуванням 15.02.2021 судді Чус О.В. у відпустці)

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М.Кощеєв

Суддя О.В.Чус