Ухвала

від 09.02.2021 по справі 904/684/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

У Х В А Л А

про призначення судової трасологічної експертизи

та зупинення провадження у справі

09.02.2021 м.Дніпро Справа № 904/684/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Чередка А.Є., Коваль Л.А.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 (суддя Бондарєв Е.М., повний текст складено 02.07.2018) у справі

за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, смт.Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області

до акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення Д№007799 від 03.08.2015, щодо нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 849 449,84 грн, оформленого протоколом №97 від 26.01.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно застосував оперативно-господарську санкцію до позивача, оскільки у спірних правовідносинах відсутні належні і допустимі докази протиправної поведінки позивача та шкідливого результату такої поведінки - завданої шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та застосуванням оперативно-господарської санкції. Сам лише факт виявлення обриву дроту пломбувального матеріалу, без доведення належними доказами вини в цьому споживача, не може бути кваліфікований як порушення останнім Правил користування електричною енергією.

Крім того, позивач вказує на відсутність доказів втручання позивача в роботу лічильника, порушення цілісності пломб, а також на наявність показань власних приборів об`єктивного контролю відповідача, які спростовують факт безоблікового споживання і розкрадання позивачем електричної енергії в спірний період.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у даній справі позов задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію застосовану до Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства рішенням комісії Магдалинівського району електричних мереж акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" протоколом № 97 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення № 007799 від 03.08.2015 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн, стягнуто з відповідача витрати по справі.

Судове рішення мотивовано тим, що рішення комісії публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про застосування оперативно-господарської санкції, оформлене протоколом № 97 від 26.01.2018, прийняте відповідачем за відсутності належних доказів вчинення позивачем зазначених у ньому порушень та висновків експертизи при умові її обов`язкового проведення.

Суд наголошує на тому, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, однак у даному випадку експертиза не була проведена, проведено експертне дослідження.

Не погодившись із вказаним рішенням, акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення господарським судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просило скасувати рішення господарського суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, судові витрати просить покласти на позивача. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018, ухвалено нове рішення, яким відмовлено позивачеві у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018; здійснено розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"; рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.11.2020 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова Верховного Суду від 04.11.2020 мотивована тим, що в основу висновку щодо відсутності вини споживача у порушенні цілісності пломбувального матеріалу та відповідно застосування до спірних правовідносин пункту 6.20 ПКЕЕ, суд апеляційної інстанції поклав висновок експерта, який був складений за результатами проведеної судової трасологічної експертизи № 3074-19, призначеної ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.06.2019.

У висновку експерта відсутні відомості про те, що експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог частини 7 статті 98 та статті 77 Господарського процесуального кодексу України ухвалив рішення на підставі недопустимого доказу.

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чередко А.Є., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018; призначено справу до розгляду на 19.01.2021.

19.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.02.2021.

09.02.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину ухвали.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що в обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на те, що відповідно до ст.26 Закону України "Про електропостачання", п.3.3 Правил користування електричною енергією та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006, пошкодження або відсутність пломб є окремими порушенням ПКЕЕ і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами законодавства не встановлено. В матеріалах справи міститься копія акту про порушення №007799 від 03.08.2015, який підписаний представником споживача без зауважень. Отже у даному випадку, на думку скаржника, проведення експертизи є необов`язковим. Результати експертного дослідження були отримані відповідачем 29.01.2016, тобто до прийняття комісією рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

Позивач у наданих запереченнях наголошує на тому, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги сталося не з вини позивача, а під впливом шквального вітру, що підтверджується Магдалинівським районним сектором головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області, що призвело до перетирання та розриву пломбувального дроту, тому, за твердженням позивача, підлягає застосуванню до даних правовідносин норми п.6.20 ПКЕЕ, замість помилково застосованого відповідачем п.6.40 вказаних Правил.

Враховуючи наведене, до предмету доказування у цій справі входить дослідження обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС № 5.

09.02.2021 у судовому засіданні представник позивача підтримав раніше подане клопотання про призначення у справі судової трасологічної експертизи, яке мотивовано посиланням на те, що наявне в матеріалах справи експертне трасологічне дослідження не відповідає нормам Господарського процесуального кодексу України та законодавства про експертизу, здійснено на припущеннях експерта, протиріччях і несумісних один з одним висновках, за відсутності споживача, на пломбувальному матеріалі, який не відповідає стану, зафіксованому актом про порушення від 03.08.2015.

Представник відповідача проти проведення у справі судової трасологічної експертизи заперечував, з послався на розсуд суду.

Колегія суддів враховує, що в матеріалах справи наявний висновок експертного трасологічного дослідження №5985-15 від 11.01.2016, яким судовим експертом Заковирко О.М. надано відповідь на питання, що дублюються у поданому позивачем клопотанні про призначення експертизи у справі.

Водночас, згідно висновків цього дослідження, останнім не надано остаточної відповіді на питання щодо визначення способу, яким відбувалося відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846, та чи використовувався інструмент для відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846.

Крім того, не вирішувалося питання чи можливе вказане відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846 внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря), дверцятами комірки.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України" ) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Колегія суддів враховує, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.267 Господарського процесуального кодексу України суду апеляційної інстанції надано право, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.

Приймаючи до уваги, що позивач заперечує свою вину у пошкодженні цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги та вказує, що таке пошкодження відбулося під впливом шквального вітру, враховуючи необхідність спеціальних знань для вирішення питань, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору у даній справі і прийняття обґрунтованого рішення, колегія суддів, з метою повного та всебічного вирішення спору, вважає за можливе задовольнити клопотання позивача про призначення у справі судової трасологічної експертизи.

Сторони не дійшли згоди щодо обрання експерта або експертної установи, а тому з урахуванням приписів ч.3 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд призначає експерта або експертну установу самостійно.

Згідно пункту 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

У Додатку 1 до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень зазначено перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, зокрема Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз - Дніпропетровська і Запорізька області.

З урахуванням наведеного, колегія суддів доручає проведення судово-економічної експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи, про що суд постановляє ухвалу.

Дійшовши висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи, колегія суддів вважає, що провадження у справі слід зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 234, 235, 269, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

Призначити у справі №904/684/18 судову трасологічну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (крім експерта Заковирко О.М.) - 49000, м.Дніпро, вул.Січеславська Набережна, 17, офіс 361.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

1.Чи наявні сліди механічного впливу на пломбувальному канаті пломби з номерним позначенням С14074846?

2.Яким способом відбулося відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846?

3.Чи використовувався інструмент для відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846?

4.Чи можливе вказане відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846 внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря), дверцятами комірки?

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Зобов`язати акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» надати Дніпропетровському науково - дослідному інституту судових експертиз у запакованому та опломбованому стані вилучений пломбувальний канат з пломбою №С14074846, знятий 03.08.2015 з дверей комірки ТН ПНС №5 Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства.

Зобов`язати позивача Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства на вимогу експерта надати доступ до спірної комірки, де була встановлена пломба з номерним позначенням №14074846.

Зупинити провадження у справі №904/684/18 до до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в частині зупинення провадження у справі протягом двадцяти днів з дня складання повної ухвали.

Ухвала складена у повному обсязі 17.02.2020.

Головуючий суддя В.О. Кузнецов

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є.Чередко