Ухвала

від 11.02.2021 по справі 333/6910/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 11.02.2021 Справа № 333/6910/20

ЗапоріЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження№ 11-сс/807/25/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний № 333/6910/20Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваної ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2020 року та з клопотанням про поновлення пропущеного строку на оскарження вказаного судового рішення,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Комунарського відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12020080040002207, відомості про яке внесені до ЄРДР 18.08.2020 року.

Згідно зі змістом судового рішення, 03.12.2020 року старший слідчий СВ Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернулась до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Своє клопотання слідчий обґрунтувала таким.

ОСОБА_8 на підставі розпорядження голови Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області призначено на посаду державного реєстратора виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області. Вказана особа перебуває на вказаній посаді по теперішній час.

23 березня 2018 року, о 10 годині 31 хвилині, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, державний реєстратор ОСОБА_8 , прийняла рішення про державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно, а саме 1/2 частку квартири АДРЕСА_1 за ТОВ «ХЮГВАРТ» (код ЄДРПОУ 41986028), яку на підставі акту прийому - передачі померла ОСОБА_10 , начебто передала до статутного капіталу Товариства та за допомогою електронно-обчислювальної машини внесла відомості про вказаний факт до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного прямого умислу, 23 березня 2018 року, о 13 годині 47 хвилин, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, державний реєстратор Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_8 , прийняла рішення про державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно та за допомогою електронно-обчислювальної машини внесла відомості про вказаний факт до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Таким чином, вчинила аналогічну незаконну державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, а саме іншу 1/2 частку квартири АДРЕСА_1 за ТОВ «ХЮГВАРТ» (код ЄДРПОУ 41986028), яку на підставі акту прийому - передачі померла ОСОБА_10 , начебто передала до статутного капіталу Товариства.

У результаті злочинних дій державного реєстратора виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_8 , територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради зазнала майнової шкоди на суму 461 000 гривень, що є великим розміром, оскільки вищевказані злочинні дії позбавили орган місцевого самоврядування права звернення до суду з вимогою про визнання нерухомого об`єкту від умерлою спадщиною.

Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, а саме: зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізацію свого злочинного прямий умислу, 23 березня 2018 року, о 13 годині 47 хвилин, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, державний реєстратор Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_8 , прийняла рішення про державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно, та за допомогою електронно-обчислювальної машини внесла відомості про вказаний факт до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Таким чином, вчинила аналогічну незаконну державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, а саме іншу 1/2 частку квартири АДРЕСА_1 за ТОВ «ХЮГВАРТ» (код ЄДРПОУ 41986028), яку на підставі акту прийому - передачі померла ОСОБА_10 , начебто передала до статутного капіталу Товариства.

У результаті злочинних дій державного реєстратора виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_8 , територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради зазнала майнової шкоди на суму 461 000 гривень, що є великим розміром, оскільки вищевказані злочинні дії ОСОБА_8 позбавили орган місцевого самоврядування права звернення до суду з вимогою про визнання нерухомого об`єкту від умерлою спадщиною.

Таким чином, ОСОБА_8 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України, а саме несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значну шкоду.

Під час проведення досудового розслідування слідчий дійшла до висновку, що для забезпечення належної поведінки підозрюваної ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду відносно останній необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, так як на думку слідчого маються ризики, передбачені п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим у судовому засіданні не надано доказів щодо наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 за ч.3 ст.362 та ч.3 ст.365-2 КК України, так як взагалі відсутні будь-які відомості щодо вартості квартири, реєстраційні дії по якій проводила підозрювана.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна. В обґрунтування доводів зазначає, що дійсно на момент подачі клопотання у розпорядженні слідчого не перебував висновок експерта № 13/10.10/27 від 25.09.2018 року, яким встановлено розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням. На теперішній час вказаний висновок долучено до матеріалів кримінального провадження в ході тимчасового доступу до документів 11.12.2020 року.

Слідчий суддя на даному етапі кримінального провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті,зокрема,не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування що до неї обмежувального заходу, то з огляду на наведені у клопотанні слідчого та додані до нього матеріали, у слідчого судді були всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362, ч.3 ст.365-2 КК України. Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення вказаних вище кримінальних правопорушень в клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої їй підозри.

Тяжкість інкримінованих підозрюваній злочинів, які відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, суворість можливого покарання у виді позбавлення волі строком до 8 років, що загрожує підозрюваній в разі визнання її винною, а також відсутність стійких соціальних зв`язків, осіб на утриманні, способу вчинення неправомірних дій свідчать про наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та суду. Матеріальне становище підозрюваної, а також те, що вона має реальну можливість вільної зміни свого місця перебування, підвищує ймовірність її переховування від органів досудового розслідування та суду, а у сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність ризику втечі з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Ризик переховування підозрюваної посилюється відсутністю постійного місця проживання, що свідчить про мандрівний спосіб життя.

Також зазначає, що повний текст ухвали був проголошений 07.12.2020 року, що позбавило його можливості вчасно звернутись з апеляційною скаргою, апеляційна скарга була подана 11.12.2020 року, а тому вважає строк пропущеним з поважних причин.

На підставі викладеного, просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді, оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати підозрюваній ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; прокурора на підтримання апеляційної скарги; підозрювану та її захисника із запереченнями проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення; якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Враховуючи вищевказане положення, а також те, що повний текст ухвали був проголошений 07.12.2020 року, апеляційна скарга була подана прокурором 11.12.2020 року, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження судового рішення підлягає поновленню.

Щодо вимог апеляційної скарги по суті, слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Згідно вимогам ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 КПК України.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано не в повній мірі.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчим відділом Комунарського ВП Дніпровського ВП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 18 серпня 2020 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020080040002207, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362, ч.2 ст.365-2 КК України.

25 листопада 2020 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362, ч.2 ст.365-2 КК України.

03 грудня 2020 року слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362, ч.2 ст.365-2 КК України.

Ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Комунарського відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12020080040002207, відомості про яке внесені до ЄРДР 18.08.2020 року.

За положеннями ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Кримінальний процесуальний кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», §219, 21.04.2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у ст.5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 року, §57).

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

ч.3 ст.365-2 КК України за ознаками зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки;

ч.3 ст.362 КК України за ознаками несанкціонованою зміною інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значну шкоду.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим у судовому засіданні не надано доказів щодо наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 за ч.3 ст.362 та ч.3 ст.365-2 КК України, так як взагалі відсутні будь-які відомості щодо вартості квартири, реєстраційні дії по якій проводила підозрювана.

Проте, такі висновки слідчого судді є передчасними, оскільки розмір матеріальної шкоди є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України. При цьому, всі висновки слідчого судді здебільшого зводяться до оцінки доказів наявності обґрунтованої підозри саме у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України, однак не надається оцінка доказам, зазначеним слідчим у клопотанні, які у своїй сукупності можуть свідчити про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України. В такому випадку, перевіряючи наявність обґрунтованої підозри, колегія суддів позбавлена можливості у повній мірі надати оцінку доказам, зазначеним у клопотанні слідчого, на предмет наявності обґрунтованої підозри, оскільки слідчим суддею не було надано оцінки всім наявним в матеріалах справи доказам.

В той же час, колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді, що на момент розгляду клопотання слідчого в наданих матеріалах відсутні будь-які відомості щодо вартості квартири. Слідчий у клопотанні зазначив, що на момент здійснення реєстрації вартість квартири складала 461000 гривень, що і є матеріальною шкодою у кримінальному провадженні. Виходячи в цієї вартості, яка була відома на той час слідчому та прокурору, і була встановлена наявність кваліфікуючої ознаки, а саме значна шкода. На момент розгляду апеляційної скарги прокурора в суді апеляційної інстанції зазначена вартість квартири була підтверджена прокурором. Ця сума відповідає даним експертизи, копія якої була отримана на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до матеріалів іншого кримінального провадження, яке знаходиться на розгляді Ленінського районного суду м. Запоріжжя, по факту шахрайського заволодіння цієї квартири. Саме у тому кримінальному провадженні була проведена експертиза, яка і встановила таку вартість квартири. Крім того, під час досудового розслідування орган досудового розслідування має можливість встановити розмір завданої шкоди шляхом призначення повторної експертизи або з інших допустимих джерел.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено і існування ризиків, на які посилається слідчий.

Вирішуючи питання, поставлене слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_8 , колегія суддів враховує вимоги ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні від 26 червня 1991 року у справі «Летельє проти Франції», попереднє ув`язнення не повинне бути передвісником наступного покарання у виді позбавлення волі та не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», рішенні від 29 вересня 2011 року у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.

Враховуючи факти, встановлені у судовому засіданні та матеріали, на які посилався слідчий та прокурор, колегія суддів вважає, що вказуючи про наявність ризиків, слідчий не навів будь-яких переконливих доводів щодо їх існування, обставини, викладені в клопотанні слідчого, які вказують на наявність ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України є лише припущеннями, які жодним чином не підтверджені.

Відповідно до ч.2 ст.194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Вказуючи про наявність ризиків, слідчий підійшов до цього формально і не навів будь-яких мінімально переконливих доводів про існування цих ризиків. Всі твердження слідчого щодо наявності вказаних ризиків, колегія суддів вважає лише припущеннями.

Що стосується доводів прокурора, які зазначені в апеляційній скарзі, то вони в більшій мірі є аналогічними тим, які були зазначені в клопотанні слідчого.

Колегія суддів наголошує на тому, що прокурор зобов`язаний довести наявність таких ризиків, які б у своїй сукупності переважали усі розумні сумніви суду, при цьому, прокурор не обмежений у своєму праві повторно звернутися до слідчого судді або суду у разі виникнення ризиків, які могли б вважатися розумно підтвердженими.

Отже, в матеріалах справи відсутні переконливі докази, які давали б підстави вважати, що підозрювана може здійснити спроби переховуватися від органу досудового розслідування, незаконно впливати на свідків та вчинити інше кримінальне правопорушення. Не навів таких доказів прокурор і в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

На підставі вищевикладеного, враховуючи однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

поновити прокуроруЗапорізької місцевоїпрокуратури №2 ОСОБА_6 строк наапеляційне оскарженняухвали слідчогосуддіКомунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Комунарського відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12020080040002207, відомості про яке внесені до ЄРДР 18.08.2020 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Комунарського відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12020080040002207, відомості про яке внесені до ЄРДР 18.08.2020 року, відмовити.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4