Постанова

від 10.02.2021 по справі 910/27571/15

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2021 р. Справа№ 910/27571/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2020

у справі №910/27571/15 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інтертехніка

до Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

Приватне акціонерне товариство Домобудівний комбінат №4

про стягнення 5 718 935,00 грн,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Інтертехніка (далі - ТОВ Інтертехніка , позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд (далі - ПАТ ХК Київміськбуд , відповідач) про стягнення 5 718 935,00 грн збитків, обґрунтовуючи позовні вимоги неналежним виконанням відповідачем зобов`язання за Договором на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу за адресою: вул. Срібнокільська, 3 у Дарницькому районі м. Києва від 11.07.2005, що призвело до недоліків збудованого об`єкта у вигляді протікання покрівлі даху будівлі, чим завдано позивачеві збитків у вищезазначеному розмірі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/27571/15 позов задоволено повністю.

Ухвалюючи рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що за наслідками виконання відповідачем як інвестором-генпідрядником договору на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу і прийняття збудованого об`єкта позивачем, останнім під час експлуатації вищевказаного об`єкту виявлено недоліки будівельних робіт по влаштуванню покриття даху в секціях № 5, 6, 7, 9 нежитлової будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві; надавши оцінку висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 14.01.2020 № 01/17-19-20/№93/123-19, суд дійшов висновку про доведення позивачем належними та допустимими доказами наявності в діях відповідача складу цивільного правопорушення, та заподіяння позивачеві збитків своїми винними діями у заявленому ТОВ Інтертехніка розмірі; суд визнав необґрунтованою заяву відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності до заявлених позивачем вимог та дійшов висновку по задоволення позову у повному обсязі.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, Приватне акціонерне товариство Холдингова компанія Київміськбуд звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується виключно на висновку експерта, складеного за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №01/17-17-20/93/132-19 від 14.01.2020, виконаного на замовлення позивача, проте такий не може вважатись належним та достовірним доказом у справі №910/27571/15 з огляду на подання такого позивачем в порушення приписів статті 80 ГПК України, без клопотання про поновлення чи продовження йому строку для подання такого доказу, а тому, в силу частини 8 вищезгаданої статті, суд не вправі був приймати такий доказ і надавати йому оцінку; апелянт зауважив, що судом у справі призначалась повторна судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручалось ТОВ Незалежний інститут судових експертиз , однак суд безпідставно не взяв до уваги висновок експертизи від 29.12.2018 №741/16-42/20576/18-44, виконаний вказаним товариством, а також висновок експерта №06/06.2019 від 15.05.2019, не обґрунтовуючи своєї відмови у прийнятті останніх в якості належних доказів; за твердженням апелянта, останні два висновки не суперечать один одному та вказують, що технічною причиною протікання води через покрівлю є наявність розгерметизації, яка зумовлена реконструкцією, що проводилась позивачем із втручанням у гідроізоляційний шар покрівлі; суд не надав оцінки листу ТОВ Інтертехніка від 30.03.2012, адресованому ТОВ ПСМ , яким проводились роботи з реконструкції спірного об`єкта, в якому позивач вказував на неякісне виконання робіт по влаштуванню гідроізоляції; судом не враховано, що гарантійний строк безремонтної служби покрівлі закінчився ще в лютому 2012 року, відтак дана обставина є підставою для звільнення від відповідальності; крім того суд безпідставно не застосував наслідків спливу строку позовної давності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/27571/15, розгляд апеляційної скарги призначено на 03.02.2021, встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю Інтертехніка та Приватному акціонерному товариство Домобудівний комбінат №4 строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

29.12.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ Домобудівельний комбінат №4 надійшли пояснення у справі, відповідно до яких третя особа просить апеляційну скаргу задовольнити та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Також, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 30.12.2020 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі. Зокрема, позивач зазначає, що наведені відповідачем доводи спростовуються висновком експерта, складеним за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №01/17-17-20/93/132-19 від 14.01.2020; крім того позивач зауважив, що гарантійний строк на можливість експлуатації збудованого об`єкту становить 10 років, а доводи відповідача щодо негативного впливу на експлуатацію покрівлі спірних секцій проведеної позивачем реконструкції секції №7 об`єкта були спростовані висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 14.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 розгляд справи відкладено до 10.02.2021.

В судовому засіданні 10.02.2021 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив вимоги скарги задовольнити, рішення скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи вимоги апеляційної скарги підтримав повністю та просив таку задовольнити, як обґрунтовану.

Представник позивача апеляційну скаргу не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними, а судове рішення законним, у зв`язку з чим просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

10.02.2021 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши наявні у справі матеріали та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 11.07.2005 між Товариством з обмеженою відповідальністю Інтертехніка (в тексті договору - замовник,) та Акціонерним товариством Холдингова компанія Київміськбуд , правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Холдингова компанія Київміськбуд , найменування якого змінено на Приватне акціонерне товариство Холдингова компанія Київміськбуд (в тексті договору - інвестор-генпідрядник) укладено Договір на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (далі - Договір).

Відповідно до умов пункту 1.1 Договору, інвестор-генпідрядник зобов`язується за власні та або залучені кошти здійснити будівництво торгово-розважального та житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: житловий будинок № 1, житловий будинок № 2, житловий будинок № 3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг (далі - Об`єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації і положень цього Договору та здати Об`єкт замовникові у встановлений цим Договором строк.

Замовник, у свою чергу, надає інвесторові-генпідрядникові будівельний майданчик і оформлену проектну документацію на будівництво, та приймає побудований інвестором-генпідрядником Об`єкт на умовах, визначених цим Договором (пункт 1.1 Договору).

Згідно підпункту 4.2.1 пункту 4.2 Договору, інвестор-генпідрядник для здійснення будівництва Об`єкту має право залучати інвесторів, співінвесторів та субпідрядників.

Інвестор-генпідрядник здійснює будівництво Об`єкту у встановлений цим Договором строк, самостійно визначає виконавців та укладає з ними договори на проведення будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, вимірювань потужності експозиційної дози гамма випромінювань, з їх початком та закінчення у строки, що забезпечують введення Об`єкту в експлуатацію (підпункт 4.2.4 пункту 4.2 Договору.

Відповідно до підпункту 4.2.16 пункту 4.2 Договору, інвестор-генпідрядник здійснює контроль та технічний нагляд за відповідністю обсягу і вартості виконуваних робіт проектно-кошторисної документації, будівельних нормам і правилам, перевіряє і підписує акти типової форми.

Інвестор-генпідрядник разом із замовником бере участь у прийнятті в експлуатацію Об`єкта (підпункт 4.2.17 пункту 4.2 Договору).

За умовами п. 5.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання умов цього Договору, винна сторона несе відповідальність згідно чинного законодавства України.

Пунктом 5.4 Договору, на інвестора-генпідрядника покладено відповідальність за недоліки збудованого Об`єкта та зобов`язано виправляти їх за свій рахунок.

Згідно пункту 6.1 Договору, інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об`єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства. Гарантійний строк становить на: несучі конструкції - 5 років; огороджувальні конструкції - 3 роки; зовнішнє опорядження - 3 роки; внутрішнє опорядження - 3 роки; зовнішні інженерні мережі - 3 роки; внутрішні інженерні мережі - 3 роки; сантехнічні комунікації - 3 роки; електромережі - 3 роки; благоустрій прилеглої території - 3 роки; інженерне забезпечення - 3 роки.

Інвестор-генпідрядник зобов`язаний за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки (дефекти), несправності, виявлені протягом гарантійного строку (пункт 6.2 Договору.

У відповідності до пункту 7.2 Договору підтвердженням виконання інвестором-генпідрядником своїх зобов`язань за цим Договором є підписаний Акт приймальної комісії про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом Об`єкта, який відповідає проектній документації, та оформлені і підписані інвестором-генпідрядником акти типової форми КБ-2в, КБ-3, копії яких завірені та передані інвестором-генпідрядником замовнику.

У разі виявлення недоліків, замовник має право відмовитися від прийняття робіт з будівництва об`єкту і здійснювати приймання в експлуатацію завершеного будівництвом Об`єкту або його окремих пускових комплексів після усунення цих недоліків інвестором-субпідрядником у встановлений сторонами строк (пункт 7.3 Договору).

У разі відмови замовника від прийняття робіт з будівництва Об`єкту, сторонами складається відповідний акт та проводиться експертиза. Експертизу проводить незалежний експерт, погоджений обома сторонами (пункт 7.4 Договору).

Сторони пунктом 9.1. договору передбачили, що будівництво виконується силами та з матеріалів інвестора-генпідрядника.

Якість матеріалів та устаткування, що використовуються інвестором-генпідрядником повинна відповідати вимогам державних норм, стандартів та технічних умов і підтверджуватися сертифікатами, технічними паспортами та іншими документами, що підтверджують якість (пункт 9.2 Договору).

Обов`язком інвестора-генпідрядника є проведення перевірки технічних характеристик та якості матеріалів. Інвестор-генпідрядник несе повну відповідальність за неналежну якість використовуваних ним матеріалів (пункти 9.3, 9.4 Договору).

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2008, але у будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором від 11.07.2005 (пункт 12.1 Договору).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 27.10.2005 між відповідачем (інвестором-генпідрядником) та Відкритим акціонерним товариством Домобудівельний комбінат №4 (підрядник), найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство Домобудівельний комбінат №4 , а в подальшому - на Приватне акціонерне товариство Домобудівельний комбінат №4 (далі - третя особа, ПРАТ ДБК-4 ) було укладено Контракт № 363 на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (далі - Контракт № 363 від 27.10.2005), за умовами якого сторони домовились здійснити будівництво об`єкта: торгово-розважальний та житловий комплекс з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: ж.б. № 1, ж.б. №2, ж.б. №3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг, відповідно до проектно-кошторисної документації (пункт 1.1 Контракту № 363 від 27.10.2005).

Умовами пункту 1.2 Контракту його сторони передбачили, що підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією та технічною характеристикою об`єкта, розробленою у відповідності з чинними державними нормами та стандартами України, із прокладанням інженерних мереж і споруд (ТП; РП; ІТП; Насосні; СТВП), освітлення, благоустрою та озеленення території в межах товарної продукції об`єкта.

Судом встановлено, що відповідачем будівельні роботи були виконані та передані позивачеві без зауважень.

На підставі Акта готовності об`єкта до експлуатації від 17.06.2010, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було видано Сертифікат відповідності КВ 000318 від 17.08.2010, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта: Будівництво торгово-розважального центру та житлового комплексу за адресою: вул. Срібнокільська, 3 у 10-Б мікрорайоні житлового масиву Позняки у Дарницькому районі м. Києва (торгово-розважальний комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями на вул. Срібнокільській, 3-А, Б, В, Г, Д у Дарницькому районі м. Києва проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, та підтверджено його готовність до експлуатації.

Після здачі збудованих відповідачем нежилих приміщень торгово-розважального комплексу в експлуатацію, позивач зареєстрував за собою право власності, що підтверджується свідоцтвами про право власності від 29.12.2010 та 21.12.2011, виданими Головним управлінням комунальної власності м. Києва.

Судом першої інстанції встановлено, що в подальшому, 30.11.2011 між ТОВ Інтертехніка (продавець) та ТОВ ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА (покупець) було укладено Договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець - купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № 1 другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах, зазначених у Договорі від 30.11.2011. При цьому, з укладенням договору від 30.11.2011 до покупця щодо нерухомого майна переходять права замовника будівництва, передбачені розділом 6 (шість) Гарантійні терміни Договору від 11.07.2005, а також права щодо вимоги до ПАТ Холдингова компанія Київміськбуд завершення виконання робіт, що стосуються нерухомого майна (підпункт 3.1.8 пункту 3.1 Договору від 30.11.2011).

Місцевим господарським судом також встановлено, що 19.01.2012 між ТОВ ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА (продавець) та ТОВ Інфіко-Холдінг (покупець) було укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № І другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 19.01.2012 (пункт 1.1 Договору).

З укладенням Договору від 19.01.2012 до покупця переходять права замовника будівництва, встановлені Договором від 11.07.2005, зокрема, але не обмежуючи права, передбачені розділом 6 (шість) Гарантійні терміни Договору від 11.07.2005 та пов`язані з ним інші права та обов`язки, в обсязі та з моменту укладення Договору від 19.01.2012 та які набуті продавцем згідно Договору від 30.11.2011 (підпункт 3.1.9 пункту 3.1 Договору від 19.01.2012).

Таким чином, власником нерухомого майна станом на день розгляду справи є позивач.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, під час експлуатації як позивачем так і ТОВ Інфіко-Холдінг побудованих відповідачем на підставі Договору від 11.07.2005 нежилих приміщень торгово-розважального комплексу протягом року були виявлені недоліки будівництва у вигляді протікання покрівлі даху будівлі.

Позивач зазначив, що після численних звернень до відповідача та складання актів про залиття (лист №25/44 від 01.04.2013, факсограма №25/44 від 01.04.2013, акти про залиття від 03.04.2013, від 04.07.2013, від 23.07.2013, від 17.12.2013, лист про усунення недоліків збудованого об`єкту № б/н від 06.06.2013) протікання покрівлі будівлі, належної позивачеві не було усунуто.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.04.2013 комісією у складі представників ТОВ Інтертехніка , ТОВ Девіжн , ПАТ ХК Київміськбуд , ТОВ Пульс-Медіа складено акт про протікання даху в торгівельно-розважальному центрі Insilver за адресою: вул. Срібнокільська, 3 Г, внаслідок опадів, а саме:

Дільниця № 5

В осях В1-Б1 по осях 31-32 через вентиляційну шахту;

В осях С-П по осях 31 -32 через вентиляційну шахту;

В осях Д1-Г1 по осях 30-34 через деформаційний шов, примикання до будинку;

В осях Б1-С по осях 29-30 через деформаційний шов;

В осях Ш-Ц по осях 33-34 через примикання залізобетонної плити до перетину.

Дільниця № 6

В осях Е1-Ж1 по осях 25-28 через вентиляційну шахту;

В осях Е1-Ж1 по осях 14-16 через вентиляційну шахту;

В осях Г1 по осях 13-25 через деформаційний шов;

В осях Ж1-Е1 по осях 22-24 через примикання ліхтаря до покрівлі;

В осях Ж1-Е1 по осях 18-20 через примикання ліхтаря до покрівлі;

В осях К1-Д1 по осях 28-30 через деформаційний шов, примикання до будинку.

Дільниця № 7

В осі Ф по осях 23-24 по примиканню;

В осі Ф по осі 22 по колоні;

В осі Ф по осі 18 по колоні;

В осі А1 по осях 20-22 отріум;

В осі Ю по осі 20 отріум;

В осі Ц по осі 24 отріум;

В осях Б1-А1 по осях 18-20 ліфтова шахта;

В осях Ю-Ш по осях 13-18 примикання сходів до торгово-розважального центру.

В осях Ф-С по осях 23-24 примикання сходів до будівлі торгово-розважального центру;

В осях Д1-Б1 по осях 27-30 через вентиляційну шахту.

Дільниця № 8

В осях Н-Е по осі 30 через деформаційний шов, примикання до будинку;

В осях Н-Е по осі 27 через примикання сходів до торгово-розважального центру;

В осях Е-Ж по осі 19 через деформаційний шов;

В осях Е-Ж по осі 22 через деформаційний шов.

Дільниця № 9

В осі Г1 по осях 8-13 через примикання до будинку;

В осі В1 по осях 6-13 через примикання сходів до будівлі торгово-розважального центру;

В осях Ч-Ш по осях 8-10 затікання по пілону;

В осях А1-Ю по осі 12 через деформаційний шов;

В осях Ч-Ю по осі 8 затікання через вікна;

В осях Ч-Х по осі 8 затікання через вікна.

Вказаний акт був підписаний усіма членами комісії, в тому числі і повноважними представниками ПАТ ХК Київміськбуд .

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що умовами укладеного договору сторони не передбачили порядок виявлення та фіксації недоліків, виявлених протягом гарантійного строку.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.06.2013 ТОВ Інтертехніка направило на адресу ПАТ ХК Київміськбуд листа № б/н від 06.06.2013 з вимогою про усунення в повному обсязі виявлених недоліків будівлі торгово-розважального центру, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Срібнокільська, 3 Г, факт направлення якого відповідачеві підтверджується фіскальним чеком №3539 від 06.06.2013 та описом вкладення у цінний лист від 06.06.2013, які наявні в матеріалах справи. В якості додатку до листа позивач долучив копію вищевказаного акту про виявлені недоліки від 03.04.2013.

Судом першої інстанції встановлено, що зазначена вимога була залишена відповідачем без задоволення.

В обґрунтування заявленого позову позивач вказує на неналежне виконання відповідачем будівельних робіт за Договором від 11.07.2005, а саме, в частині влаштування покрівлі у секціях № 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільська, 3 у м. Києві, у зв`язку з чим просить стягнути з відповідача 5 718 935,00 грн збитків.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає необгрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, зважаючи на наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України (надалі -ЦК України), кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статті, статей 173, 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом, за правовою природою укладений між позивачем та відповідачем договір є договором підряду, за яким, відповідно до частини першої статті 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Отже, укладення ТОВ Інтертехніка та ПАТ ХК Київміськбуд вищевказаного договору було спрямоване на отримання позивачем результатів виконаних відповідачем робіт та обов`язку по здійсненню їх оплати, водночас останній зобов`язався здійснити належне виконання передбачених договором будівельних робіт.

Частиною четвертою статті 837 ЦК України передбачено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1). Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина 2). До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частина 3).

Частиною 2 статті 218 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Згідно з частиною першою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

У відповідності до частини 2 цієї ж статті збитками є втрати, яких особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки; доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Господарський кодекс України (надалі -ГК України) збитками визначає витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (стаття 224 ГК України).

До складу збитків, згідно статті 225 ГК України що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення включаються, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства, додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язань другою стороною.

Таким чином, стягнення збитків є видом цивільно-правової відповідальності.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного із перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Як зазначалось вище, за твердженням позивача, наявність у останнього збитків зумовлена неналежним виконанням відповідачем будівельних робіт по влаштуванню гідроізоляційного покриття покрівлі у секціях № 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільська, 3 у м. Києві.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою з`ясування питань, що потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2015 у даній справі було призначено комісійну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до Висновку експертів від 29.12.2018 № 741/16-42/20576/18-44, судовими експертами Колесник С.В. та Сверидою О.М. надані наступні відповіді:

1. Станом на час дослідження вирішити у повному обсязі поставлене на експертизу питання не вбачається можливим (детальніше викладено у дослідницькій частині). Поряд з цим, у наданому на дослідження обсязі, проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секцій 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у м. Києві (Проект1) не відповідає Положенням п. 1.3 ДБН А.2.2.-3-2004 щодо забезпечення відповідності проектної документації положенням законодавства, а також вимогам нормативів та нормативних документів, зокрема:

- положенням п.п. 1.2, 1.3, 2.2, 2.11 ДБН В.2.6-14-97 (том 1) щодо вибору виду покрівлі (конкретного складу в т.ч. основного гідроізоляційного шару) та детальних особливостей її влаштування для забезпечення надійного водозахисту (відведення води з покрівлі) будівлі, довговічності, забезпечення експлуатаційної надійності (п. 2.7 ДБН А.2.2-3-2004);

- положенням п. 4.2.2, п. 4.5.4 ДСТУ Б А.2.4-7-95 у частині вимог до виконання робочих креслень (в т.ч. креслень покрівлі);

- положенням п. 1.1 ДБН А.3.1-5-1996 щодо вимог до розроблення проекту організації будівництва у частині влаштування покрівлі.

2. Станом на час дослідження вирішити у повному обсязі поставлене на експертизу питання не вбачається можливим (детальніше викладено у дослідницькій частині).

Поряд з цим у частині яку можливо було дослідити, виконані будівельні роботи (їх наявні результати) по влаштуванню покрівлі секцій 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у м. Києві:

- не відповідають проектній документації, зокрема:

- секції 7 у частині відсутності запроектованих шарів геотекстилю, місцем розташування вирівнюючої цементно-піщаної стяжки, наявністю поліетиленової плівки, наявністю пінополістиролу Техноплекс тип 35-250 (по проекту Пеноплекс тип 45);

- секцій 5, 6, 9 не відповідають у цілому проектному складу покрівлі, зазначеному на кресленнях планів покрівлі (м.с. том 2, арк. 42, 44, 46), та не відповідають складу покрівлі, зазначеному на кресленнях Зведена експлікація підлог і покриттів у частині відсутності шарів геотекстилю, за місцем розташування вирівнюючої цементно-піщаної стяжки, наявністю поліетиленової плівки, наявністю пінополістиролу Техноплекс тип 35-250 (по проекту Пеноплекс тип 45 );

- не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема п.1.3 ДБН В.2.6-14-97 (том 2. Влаштування), п.п.1.1, 1.11 ДБН А.3.1-5-1996.

3. Станом на час дослідження встановлено, що в представлених для обстеження місцях покрівлі, ознак розгерметизації (пошкоджень у вигляді наскрізних розривів, тріщин, відсутність глинистого заповнювача) покрівлі не встановлено.

Загальною технічною причиною протікання води через покрівлю є наявність дефекту, як розгерметизація покрівлі. Поряд з цим, за відсутності технічної документації виробника ізоляційного матеріалу типу Веntomat ASL 100 , можливості обстежити прихований ізоляційний шар покрівлі у повному обсязі, можливості провести спеціалізовані дослідження ізоляційного матеріалу типу Веntomat ASL 100 (в т.ч. експериментальним шляхом), відсутності документів, якими підтверджується виконання робіт з виявлення та усунення (негайно після виявлення) пошкоджень, що призводять до протікання крівлі і водостоків, встановити фактичну технічну причину розгерметизації (протікання покрівлі в т.ч. місце протікання) не вбачається можливим (детальніше викладено у дослідницькій частині).

4. Станом на час дослідження встановлено, що стосовно об`єкта торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3 у Дарницькому районі м. Києва, після здачі будівлі в експлуатацію, у частині покрівлі здійснено реконструкцію, виконання якої підтверджується документально (Декларація про готовність об`єкта до експлуатації від 30.11.2011 № КВ 14311089342) та фактично влаштованим на покрівлі приміщенням №401 ліфтового холу (з втручанням у гідроізоляційний шар покрівлі) та фактично влаштованим на покрівлі допоміжним приміщенням №402 (втручання у гідроізоляційний шар покрівлі встановити не вбачалось можливим). Вказані приміщення не передбачені Проектом 1 під час нового будівництва та передбачені Проектом2 з реконструкції вказаного об`єкта (детальніше викладено у дослідницькій частині).

За відсутності доступу для обстеження допоміжного приміщення та його прихованих елементів примикань до покрівлі, а також примикань прихованих елементів приміщення ліфтового холу до покрівлі, встановити чи призвело втручання (тобто, реконструкція) в конструктивне рішення покрівлі до затікання дощової води через покрівлю секцій 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у місті Києві, не вбачається можливим.

5. Станом на час проведених досліджень не вбачається можливим встановити недоліки виконаних будівельних робіт з улаштування покрівлі об`єкта дослідження, які є фактичною причиною виникнення розгерметизації (протікань) покрівлі (наявної під час обстеження), тому визначити способи (локально чи інш.) їх усунення для забезпечення відсутності протікань покрівлі, не вбачається можливим (детальніше викладено у дослідницькій частині).

6. Станом на час дослідження, за неможливістю встановити фактичні причини розгерметизації (недоліки виконаних будівельних робіт), неможливістю визначити способи (локально чи інш.) усунення причин розгерметизації, неможливістю визначити види необхідних ремонтно- будівельних робіт та їх обсяги, встановити вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) по влаштуванню перекриття секцій 5, 6, 7, 9 будівлі по вулиці Срібнокільській 3 у місті Києві, не вбачається можливим.

З наведених у висновку відповідей вбачається, що експертам на час проведення експертного дослідження не вдалось за можливе надати вичерпні відповіді на питання, поставлені судом в ухвалі від 22.12.2015, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про доцільність призначення у справі повторної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2019 у справі №910/27571/15 призначено повторну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Незалежний інститут судових експертиз .

Як свідчать матеріали справи, повторна експертиза, призначена вищевказаною ухвалою не була виконана через несплату сторонами (позивачем та відповідачем) витрат, пов`язаних з її проведенням.

В той же час, в ході розгляду справи місцевим господарським судом, третьою особою та позивачем, залучено до матеріалів справи висновки експертів, складені на їх замовлення, а саме:

- Висновок експерта №06/03-2019 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 15.05.2019, виконаний судовим експертом Галієвою (Непоп) Оленою Мансурівною, на замовлення третьої особи (лист-замовлення № 24/231/1 від 05.03.2019) для подання до суду у справі № 910/27571/15 (а.с. 18-31 т. 5);

- Висновок експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 14.01.2020 № 01/17-19-20/№93/123-19, складений судовими експертами Черніним Я.О. та Цурканом В.І., на замовлення позивача (звернення № 10/44 від 05.04.2019 із доповненнями № 17-1/44 від 18.06.2019 та № 28/44 від 27.11.2019) для використання в якості доказу у справі № 910/27571/15 (а.с. 12-75 т. 6).

Зазначені висновки долучені до матеріалів справи.

Так, згідно з висновком експерта №06/03-2019 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 15.05.2019, складеного судовим експертом Галієвою (Непоп) Оленою Мансурівною (на замовлення третьої особи) встановлено:

1. У зв`язку з тим, що ТУ У.В.2.7-14.2-37416262-001:2011 Матеріали бентонітові будівельні. Технічні умови , до яких відносяться бентонітові мати Веntomat , були внесені до бази даних Технічні умови України 29.09.2011, тобто після введення в експлуатацію Об`єкта в 2010, посилання на вимоги до їх застосування, в тому числі сторони їх влаштування в бік будівельної конструкції, технологічні карти або інші особливі зауваження в складі розділу АР (архітектурні рішення) проекту на будівництво торгово-розважального комплексу з вбудованими приміщеннями за адресою: Срібнокільська, 3 у 10-Б м-ні житлового масиву Позняки у Дарницькому районі Києва, розробником якого було ВАТ КиївЗНДІЕП , відсутні.

2. З 25.08.2011 по 30.11.2011 (декларації №КВ 08311031837 про початок та №КВ 14311089342 - про закінчення), за проектом Реконструкція частини торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3 в Дарницькому районі м. Києва , розробником якого є ТОВ Девіжн Констракшн , після здачі його в експлуатацію 17.08.2010 (сертифікат КВ 000318) здійснювалась реконструкція торгово-розважального комплексу з втручанням в конструкцію покрівлі, а саме - влаштування додаткового ліфтового холу з допоміжним приміщенням (№401, №402) на покрівлі секції №7.

Окрім цього передбачалося знесення газонів: по осях Н-П/30-34 (секція 5) - № 1 площею 35,20 кв.м. - 2 шт., № 2 площею 7,20 кв. м. - 2 шт.; Д1-Л1/13-30 - 2 шт. (секція 6) - № 1, площею 35,20 кв.м. - 2 шт., № 2 площею 7,20 кв. м. - 2 шт.; Г1-Х/7-19 (секція 9) газон № 3 площею 12,0 кв.м. та 16,0 кв.м.; Н-Д/19-30 (секція 8) - газон № 3 площею 12,0 кв.м., газон № 4 площею 16,0 кв.м., які були конструкцією покрівлі. У зв`язку з відсутністю виконавчої документації з проведення реконструкції в 2011 році визначити яким чином здійснювався демонтаж газонів, а також чи було здійснено покриття із тротуарних плиток ФЕМ з основою по всій площі покрівлі або лише на місці газонів не вбачається за можливе.

3. Не являється технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю приміщень секції №№ 5,6,7,9 будівлі по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві не тією стороною покладений килим гідроізоляційного бентонітового мату на поверхню покриття, оскільки:

- водонепроникність мату забезпечує суцільний шар гелю бентоніту;

- витискання бентонітового гелю через тканий шар є малоймовірним, оскільки в реальних умовах експлуатації не створюється достатнього для цього тиску води;

- можливості вимивання шару бентоніту не залежать від напрямку дії води, оскільки можливі потоки води рухаються не наскрізь мату (бентонітовий шар є водонепроникний), а вздовж бентонітового гелю, при цьому зовнішні шари полотна не відрізняються за водопропускною здатністю.

Сторона укладки наданого на дослідження бентонітового мату не впливає на водозахисні властивості бентонітового мату, оскільки водонепроникність бентонітового мату не залежать від напрямку дії води, та зумовлюється виключно бентонітовим шаром мату.

Водночас, за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 14.01.2020 № 01/17-19-20/№93/123-19 судові експерти дійшли наступних висновків:

1. За відсутністю повного комплекту робочих креслень (стадія Р) щодо влаштування покрівлі секцій (ділянок) № 5, 6, 7, 9 будівлі на вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не вбачається за можливе провести повне та об`єктивне дослідження щодо її відповідності вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо) та надати обгрунтований висновок.

Більш повно викладено у дослідницькій частині.

2. Виконані будівельні роботи по влаштуванню покриття секцій (ділянок) №№ 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) у м. Києві не відповідають вимогам п.п. 1.2, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування в частині недотримання визначених проектною документацією відповідних проектних рішень щодо порядку (послідовності) укладення шарів, улаштування температурних та деформаційних швів, у тому числі в місцях примикання в різних рівнях, улаштування конструкції покрівельних водозбірних воронок та вузлів примикання до них щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару та п.п. 1.1, 8.1, 8,.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконані будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування покриття в частині не дотримання проектних рішень та застосування нового виробу Bentomat ASL 100 іноземного виробництва ( СЕТСО Poland Sp.z.o.o (Польща) без отримання технічного свідоцтва підтвердження придатності виробів для застосування встановленого зразка, передбаченого Порядком проведення роботи з підтвердження придатності нових будівельних виробів для застосування в будівництві, що затверджені наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України 20.03.2006 № 69 (діяв на час виконання будівельних робіт).

Більш повно викладено у дослідницькій частині.

3. За відсутністю повного комплекту робочих креслень (стадія Р) щодо влаштування покрівлі секцій № 5, 6, 7, 9 будівлі на вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не вбачається за можливе провести повне та об`єктивне дослідження щодо наявності в проекті з будівництва Торгово-розважального комплексу з вбудованими приміщеннями за адресою: вул. Срібнокільська 3 у 10-Б м-ні житлового масиву Позняки у Дарницькому районі м. Києва вимог, технологічної карти, особливі зауваження із застосування бентонітових матів ВЕNTОМАТ та надати обґрунтований висновок.

Більш повно викладено у дослідницькій частині.

4, 5. Технічною причиною протікання конструкцій покрівлі секцій (ділянок) №№ 5, 6, 7, 9 по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) в м. Києві є неякісне виконання будівельних робіт з улаштування конструкції покриття, що призвело до неправильної роботи цієї конструкції з подальшим руйнуванням та втратою ізоляційних її властивостей, а саме через:

- недотримання проектних рішень в частині улаштування деформаційних вузлів, у тому числі в місцях з`єднання покриття на різних рівнях, та відсутність в передбачених проектною документацією шарах покриття температурних швів (зроблено тільки в верхньому шарі покриття з асфальтобетону), призвело до утворення тріщин в різних шарах покриття з подальшим їх заповенням водою і руйнуванням під дією кліматичних процесів з втратою герметичності;

- недотримання проектних рішень в частині улаштування вузлів примикання до конструкції покрівельної водозбірної воронки та відсутність в ній вертикальних прорізів, призвело до протікання води поза конструкцією воронки та її замулення;

- невірне укладення гідроізоляційного килиму із бентонітового мату на шар із керамзитобетону (чорною полімерною стороною вверх), що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконане примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).

Більш повно викладено у дослідницькій частині.

6. Реконструкція покрівлі торгово-розважального комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою м. Київ, вул. Срібнокільська 3 (3-Г) здійснювалась після здачі об`єкта в експлуатацію відповідно до креслень робочого проекту Реконструкція частини торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3г в Дарницькому районі м. Києва , розроблених ТОВ Девіжн Констракшн в 2011 році тільки на секцію (ділянку) № 7. Цими кресленнями не передбачалась реконструкція покрівлі на секціях (ділянках) № 5, 6, 9. Втручання (тобто, реконструкція) в конструктивні рішення покрівлі на секції (ділянці) № 7 не вплинуло на (не призвело до) затікання рідини від атмосферних опадів через секції (ділянки) № 5, 6, 9 будівлі на вулиці Срібнокільській 3 (3-Г) у місті Києві.

Більш повно викладено у дослідницькій частині.

7. Для відновлення фізико-механічних властивостей всіма елементами покриття, особливо застосованого геотекстильного бентонітового мату ВЕNTOМАТ АSL 100 , локальне усунення виявлених недоліків виконаних будівельних робіт для забезпечення відсутності від протікань покрівлі на секціях (ділянках) № 5, 6, 7, 9 будівлі на вулиці Срібнокільській 3 (3-Г) у місті Києві є неможливим.

Більш повно викладено у дослідницькій частині

8. Вартість ремонтно-відновлювальних робіт, необхідних для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) по влаштуванню покриття секцій (ділянок) № 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) у м. Києві, яка відповідно до складеного кошторису станом на момент складання висновку становить 9 046 802 грн, в т.ч. ПДВ-20% - 1 507 800 грн.

Більш повно викладено у дослідницькій частині та у додатку № 1.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Стаття 78 ГПК України визначає, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Дослідивши зазначені висновки, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту висновку, виконаного експертом на замовлення ПАТ ДБК №4 вбачається, що його складено на робочому місця експерта, в ході якого експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, без участі (без повідомлення сторін про проведення експертного дослідження) сторін та виїзду на об`єкт будівництва, без відборів зразка бентонітового мату з досліджуваного об`єкту будівництва, а на підставі зразка бентонітового мату нового покоління 2019-2020, на противагу укладеному на секціях № 5, 6, 7, 9 будівлі на вулиці Срібнокільській 3 (3-Г) у місті Києві, без повного обсягу поставлених судом питань.

Таким чином, питання, поставлені на вирішення будівельно-технічної експертизи від 15.05.2019 не дозволяють у повній мірі з`ясувати дійсні обставини, необхідні для правильного вирішення спору, зокрема, не відповідають обсягу питань, поставлених судом в ухвалах від 10.06.2019 та від 22.12.2015.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що наданий третьою особою висновок експерта № 10/03-2019 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 10.05.2019 не може бути прийнятий судом, як належний доказ на підтвердження обставин, необхідних для вирішення даного спору.

В той же час, на вирішення експертів для проведення комісійної будівельно-технічної експертизи (на замовлення позивача) були поставлені ті ж самі питання № 1-8, які ставились на вирішення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2019.

Зазначеним висновком експерта від 14.01.2020 №01/17-19-20/№93/123-19 обґрунтовано підтверджено, що:

- виконані будівельні роботи по влаштуванню покриття секцій (ділянок) №№ 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) у м. Києві не відповідають вимогам п.п. 1.2, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування в частині не дотримання визначених проектною документацією відповідних проектних рішень щодо порядку (послідовності) укладення шарів, улаштування температурних та деформаційних швів, у тому числі в місцях примикання в різних рівнях, улаштування конструкції покрівельних водозбірних воронок та вузлів примикання до них щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару та п.п. 1.1, 8.1, 8,.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконані будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування покриття в частині не дотримання проектних рішень та застосування нового виробу Bentomat ASL 100 іноземного виробництва ( СЕТСО Poland Sp.z.o.o (Польща) без отримання технічного свідоцтва підтвердження придатності виробів для застосування встановленого зразка, передбаченого Порядком проведення роботи з підтвердження придатності нових будівельних виробів для застосування в будівництві, що затверджені наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України 20.03.2006 № 69 (діяв на час виконання будівельних робіт);

- технічною причиною протікання конструкцій покрівлі секцій (ділянок) №№ 5, 6, 7, 9 по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) в м. Києві є неякісне виконання будівельних робіт з улаштування конструкції покриття, що призвело до неправильної роботи цієї конструкції з подальшим руйнуванням та втратою ізоляційних її властивостей, а саме через:

- недотримання проектних рішень в частині улаштування деформаційних вузлів, у тому числі в місцях з`єднання покриття на різних рівнях, та відсутність в передбачених проектною документацією шарах покриття температурних швів (зроблено тільки в верхньому шарі покриття з асфальтобетону), призвело до утворення тріщин в різних шарах покриття з подальшим їх заповненням водою і руйнуванням під дією кліматичних процесів з втратою герметичності;

- недотримання проектних рішень в частині улаштування вузлів примикання до конструкції покрівельної водозбірної воронки та відсутність в ній вертикальних прорізів, призвело до протікання води поза конструкцією воронки та її замулення;

- невірне укладення гідроізоляційного килиму із бентонітового мату на шар із керамзитобетону (чорною полімерною стороною вверх), що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм);

- реконструкція покрівлі торгово-розважального комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою м. Київ, вул. Срібнокільська 3 (3-Г) здійснювалась після здачі об`єкта в експлуатацію відповідно до креслень робочого проекту Реконструкція частини торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3г в Дарницькому районі м. Києва , розроблених ТОВ Девіжн Констракшн в 2011 році тільки на секцію (ділянку) № 7. Цими кресленнями не передбачалась реконструкція покрівлі на секціях (ділянках) № 5, 6, 9. Втручання (тобто, реконструкція) в конструктивні рішення покрівлі на секції (ділянці) № 7 не вплинуло на (не призвело до) затікання рідини від атмосферних опадів через секції (ділянки) № 5, 6, 9 будівлі на вулиці Срібнокільській 3 (3-Г) у місті Києві;

- вартість ремонтно-відновлювальних робіт, необхідних для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) по влаштуванню покриття секцій (ділянок) № 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) у м. Києві, яка відповідно до складеного кошторису станом на момент складання висновку становить 9 046 802 грн, в т.ч. ПДВ-20% - 1 507 800 грн.

Відповідно до ч.ч. 1-3 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Тобто, висновок експертизи є одним із доказів, на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи і який оцінюється судом разом із іншими доказами за загальними правилами, однак висновок експертизи є докладним описом досліджень проведених експертом (фахівцем) в певній сфері знань з питань, які не можуть бути досліджені в межах судового засідання складом суду.

За змістом ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Колегія суддів зазначає, що Висновок експерта від 14.01.2020 № 01/17-19-20/№93/123-19 містить докладний опис проведених експертами досліджень, обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертам та складений у порядку, визначеному законодавством.

При цьому, в зазначеному висновку вказано, що останній підготовлено для подання до суду в якості доказу в господарській справі № 910/27571/15, а експерти були попереджені про кримінальну відповідальність у відповідності до статті 384 Кримінального кодексу України за надання завідомо неправдивого висновку експертизи.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на недовіру експерту Черніну Я.О., оскільки такі твердження не підтверджені жодними доказами та ґрунтуються на припущеннях позивача.

Як зауважив представник позивача, на його переконання, недовіра зі сторони відповідача та третьої особи, висловлена ними експерту Черніну Я.О. полягала лише в тому, що у справі №910/5154/14, яка має преюдиціальне значення та яка розглядалась Господарським судом міста Києва за участю тих же учасників справи, з аналогічним предметом спору, з аналогічних підстав, але щодо секції №10 того ж об`єкту будівництва, призначалась судова будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені аналогічні питання, а її проведення здійснювалось саме цим судовим експертом, що підтверджується наявною в матеріалах копією ухвали суду та копією висновку експерта.

Крім того, колегія суддів враховує, що Висновок експерта від 14.01.2020 № 01/17-19-20/№93/123-19 містить інформацію про те, що експерт Чернін Я.О. має вищу інженерно-будівельну освіту, стаж роботи за фахом 38 років, є експертом - з жовтня 2000 року, здійснює діяльність на підставі свідоцтва судового експерта № 803 (дійсне до 07.09.2021), виданого Міністерством юстиції України 23.10.2003 в обмін свідоцтва судового експерта №317, виданого Міністерством юстиції України 29.09.2003 з правом проведення будівельно-технічної експертизи за спеціальностями: 10.6 - дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, 10.7 - розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками, 10.10 - визначення вартості будівельних об`єктів та споруд, 10.14 - оцінка земельних ділянок.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з судом першої інстанції про те, що вказаний висновок експерта від 14.01.2020 №01/17-19-20/№93/123-19 складений кваліфікованими експертами та з дотриманням вимог Закону України Про судову експертизу .

Зокрема, висновком експерта від 14.01.2020 № 01/17-19-20/№93/123-19 встановлено невідповідність виконаних будівельних робіт по влаштуванню покриття секцій (ділянок) №№ 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській 3 (3-Г) у м. Києві вимогам п.п. 1.2, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування та п.п. 1.1, 8.1, 8,.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва щодо організації належного контролю при виконані будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування покриття в частині не дотримання проектних рішень та застосування нового виробу Bentomat ASL 100 іноземного виробництва ( СЕТСО Poland Sp.z.o.o (Польща) без отримання технічного свідоцтва підтвердження придатності виробів для застосування встановленого зразка. При цьому, під час виконання будівельних робіт з улаштування конструкції покриття не були дотримані проектні рішення у певних частинах.

Таким чином, неякісно виконані будівельні роботи з улаштування конструкції покриття покрівлі секцій № 5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві, призвели до неправильної роботи цієї конструкції з подальшим руйнуванням та втратою її властивостей, внаслідок чого власнику майна (позивачу) було завдано майнової шкоди.

Відтак, посилання апелянта на Сертифікат відповідності №КВ 000318 від 17.08.2010, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, та підтверджено його готовність до експлуатації, колегією суддів визнаються безпідставними, зважаючи на те, що відповідні недоліки не могли бути встановлені під час прийняття робіт.

Поряд з цим, зазначеним Висновом експерта від 14.01.2020 №01/17-19-20/№93/123-19 встановлено, що реконструкція покрівлі торгово-розважального комплексу за адресою: м.Київ, вул.Срібнокільська, 3 (3-Г) здійснювалась після здачі об`єкта в експлуатацію тільки на секцію № 7.

Втручання (тобто, реконструкція) в конструктивні рішення покрівлі на секції № 7 не вплинуло на (не призвело до) затікання рідини від атмосферних опадів через секції № 5, 6, 9 будівлі на вулиці Срібнокільській, 3 (3-Г) у місті Києві.

Зокрема, у висновку також встановлено, що підстави такого затікання на всіх ділянках (секціях), що виявились у неякісному виконанні будівельних робіт з улаштування конструкцій покриття, що призвело до неправильної роботи цієї конструкції з подальшим руйнуванням та втратою ізоляційних її властивостей.

Доказів на спростування обставин, викладених у висновку зазначеної судової експертизи, відповідачем не надано. Обґрунтованих доводів та підтверджуючих їх доказів в обґрунтування порушення вимог законодавства під час проведення експертизи не наведено.

Посилання скаржника на подання позивачем висновку експерта від 14.01.2020 з порушенням процесуального строку, у зв`язку з чим суд першої інстанції не вправі був приймати його до розгляду у відповідності до частини 8 статті 80 ГПК України, судова колегія відхиляє з огляду на те, що позивач одночасно з поданням до суду позовної заяви надавав клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи. Подання ж суду висновку експертизи, виконаної на замовлення позивача, останнім вмотивоване тим, що після призначення у справі експертизи ухвалою суду, така була виконана лише через три роки, при цьому у її висновку не були розкриті відповіді на ключові питання, що ставились судом на вирішення експертів, що і спонукало його замовлення експертного висновку.

Заява скаржника про застосування наслідків спливу строку позовної давності мотивована тим, що даний спір стосується виявлення та встановлення недоліків у виконаній відповідачем роботі, а вимога про відшкодування збитків - це застосування відповідальності до підрядника за неналежну якість робіт.

Як стверджує в апеляційній скарзі відповідач, протягом гарантійного строку, що становив 1,5 роки згідно норм ДБН для рулонних покрівель, позивач мав можливість, проте не заявив до нього претензій щодо виявлених недоліків будівництва, а тому заявлення до нього позову є безпідставним.

Однак, з такими апеляційними доводами судова колегія не погоджується та вважає за необхідне вказати про наступне.

Відповідно до частини 1 статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Частиною 2 вказаної вище норми визначено, що за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (частина 2).

Згідно з частиною 1 статті 884 ЦК України, гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Пунктом 6.1 договору сторони передбачили, що інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об`єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства.

Гарантійний строк становить на:

- несучі конструкції - 5 років;

- огороджувальні конструкції - 3 роки;

- зовнішнє опорядження - 3 роки;

- внутрішнє опорядження - 3 роки;

- зовнішні інженерні мережі - 3 роки;

- внутрішні інженерні мережі - 3 роки;

- сантехнічні комунікації - 3 роки;

- електромережі - 3 роки;

- благоустрій прилеглої території - 3 роки;

- інженерне забезпечення - 3 роки.

Інвестор-генпідрядник зобов`язаний за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки (дефекти), несправності, виявлені протягом гарантійного строку (пункт 6.2 Договору.

Згідно п.3.1 ДБН В.2.6-14:201х (конструкції будівель і споруд, покриття будівель і споруд) покриття - це верхня огороджувальна конструкція будівлі і споруди для захисту приміщень від зовнішніх кліматичних факторів і впливів.

Виходячи з наведеного, покрівля відноситься до категорії огороджувальної конструкції, гарантійний строк експлуатації якої за умовами пункту 6.1 договору становить 3 роки.

Таким чином, зважаючи на складений позивачем акт про виявлені недоліки від 03.04.2013 та Сертифікат відповідності КВ 000318 закінченого будівництвом об`єкту, який був виданий 17.08.2010 та на який посилається відповідач, колегія суддів констатує, що позивач в межах гарантійного строку повідомив відповідача про існуючі недоліки будівництва покрівлі.

За приписами частини 4 статті 322 ГК України у разі якщо договором підряду або законодавством передбачено надання гарантії якості роботи і недоліки виявлено в межах гарантійного строку, перебіг строку позовної давності починається з дня виявлення недоліків.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Частинами 1, 2 статті 258 ЦК України визначено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до статті 863 ЦК України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки (стаття 864 ЦК України).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, даний позов подано позивачем 26.10.2015, в той час, як недоліки виконаних відповідачем будівельних робіт виявлено в межах гарантійного строку, що підтверджується наявними в матеріалах справи документами, зокрема, листом №25/44 від 01.04.2013, Актом про залиття від 03.04.2013, листом про усунення недоліків збудованого об`єкту №б/н від 06.06.2013.

Таким чином, даний позов подано в межах строків позовної давності.

З огляду на фактичні обставини щодо порушення відповідачем зобов`язання, наявність причинного зв`язку, витрат, які має понести позивач та встановлення їх розміру, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність в діях відповідача цивільного правопорушення та наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 5 718 935,00 грн, що встановлений за результатами проведення судової експертизи.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають правильність висновків суду, викладених в оскаржуваному рішенні.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010), а також те, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Таким чином, рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі № 910/27571/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/27571/15 - без задоволення.

Судові витрати, у зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Холдингова компанія Київміськбуд на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/27571/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/27571/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/27571/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.02.2021.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова