Рішення

від 16.02.2021 по справі 922/3346/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2021 р.м. ХарківСправа № 922/3346/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвій Л.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробниче підприємство "Техмашпромм", м. Київ до Державного підприємства "Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова"м. Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", м. Київ про скасування рішень за участю представників:

позивача - Роїк В.І, довіреність № 12-08 від 15.09.20р.;

відповідача - Шевцов О.М., довіреність № 282/ю від 20.12.19р.;

третьої особи - Шупик А.В., ордер серія КС № 760091 від 16.11.20р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробниче підприємство "Техмашпромм", м. Київ звернулось до господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить визнати неправомірним та скасувати рішення Відповідальної особи Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування їм. О.О. Морозова» за процедурою закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 - Вироби спеціального призначення від 30 липня 2020 року №РД-31 про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» та рішення від 18 серпня 2020 року № 228 про обрання переможцем Спільного українсько-німецького підприємства ТОВ "Техносервіс Веко і партнер ГМБХ» , а Рішення Відповідальної особи Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування ім. О.О. Морозова" за процедурою закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально - сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 Вироби спеціального призначення від 26 червня 2020 року № 135 про обрання переможцем ТОВ «ТВП "Техмашпромм» , код 37859819 - залишити в силі.

Судові витрати просить покласти на відповідача.

Ухвалою суду від 26.10.20р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №922/3346/20 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

16.11.20р. від Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" надійшла заява про залучення його до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. В даній заяві, представник, також, вказує про необхідність залучення до участі у справі Державний концерн "Укроборонпром", який є засновником відповідача, а тому, за твердженнями заявника, має безпосередній інтерес у результатах спірної процедури закупівлі, як з погляду належного використання державних коштів, так і з погляду належного технічного забезпечення Збройних сил України у період збройного конфлікту на Сході країни, що є функцією Державного концерну "Укроборонпром".

30.11.20р. від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання відзиву на позовну заяву. Обґрунтовуючи пропущення відповідачем строку для подання відзиву на позовну заяву, вказує про продовження простою на підприємстві не з вини працівників, що унеможливило подачу відзиву у строки, встановлені в ухвалі суд про відкриття провадження по справі.

30.11.20р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 02.12.20р. заяву Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" про залучення до участі у справі 3-х осіб - задоволено частково. Залучено Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Заяву відповідача про продовження строку на подачу відзиву на позовну заяву - задоволено частково. Поновлено відповідачу строк на подачу відзиву на позовну заяву. Долучено відзив на позовну заяву до матеріалів справи.

22.12.20р. від 3-ї особи надійшла заява про виклик свідків.

У відповідності до ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою взагалі не подавалась заява свідка, в порядку ст. 88 ГПК України, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для виклику свідків для допиту.

Підготовче провадження по справі №922/3406/20 було продовжено на 30 днів по 24.01.21р. та відкладено підготовче засідання протокольною ухвалою суду, яка занесена до протоколу підготовчого засідання від 23.12.2020р. на 12.01.21р. о 14:00 год.

06.01.21р. від відповідача надійшли документи для долучення до матеріалів справи.

06.01.21р. від відповідача надійшли письмові заперечення по справі.

14.01.21р. від третьої особи надійшли письмові пояснення по справі.

Підготовче засідання у справі №922/3346/20 було закрито протокольною ухвалою, яка занесена до протоколу підготовчого засідання від 25.01.21р. Запропоновано відповідачу надати матеріали оскарження рішення про дискваліфікацію позивача за результатами розгляду скарги №135 від 01.07.20р. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 01.02.21р. об 11:00 год.

01.02.21р. від відповідача надійшли документи для долучення до матеріалів справи.

02.02.21р. від відповідача надійшли документи для долучення до матеріалів справи.

Представник позивача в судовому засіданні 16.02.21р. підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 16.02.21р. проти позову заперечував в повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні 16.02.21р. проти позову заперечував в повному обсязі.

Враховуючи те, що одним з принципів судочинства є свобода в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

26 квітня 2020 року Державне підприємство «Харківське конструкторське бюро з

машинобудування імені О.О. Морозова» (далі - ДП «ХКБМ» ) розмістило на веб-порталі Уповноваженого органу за інтернет адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90С, ДК 021:2015:39230000-3 - Вироби спеціального призначення.

Очікувана вартість предмету закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально - сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3, заявлена Державним підприємством «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» , складає 4 630 000, 00 грн., а тому закупівля в даному випадку проводиться методом конкурсу.

26 квітня 2020 року ДП «ХКБМ» оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу за інтернет адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с Конкурсну документацію на закупівлю камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90° С з очікуваною вартістю 4 630 000, 00 грн. без ПДВ. Після кількох змін 26 травня 2020 року була оприлюднена остаточна редакція Конкурсної документації (копія Конкурсної документації станом на 26 травня 2020 року додається до позовної заяви).

Позивач в позові зазначає, що згідно інформації розміщеної Державним підприємством «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» на веб-порталі Уповноваженого органу за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04 червня 2020 року, а початок аукціону - 05 червня 2020 року.

Тендерні пропозиції для участі в конкурсі на закупівлю UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально - сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 подали ТОВ «Харківський завод металевих конструкцій - Новатор» , Спільне Українсько - німецьке підприємство ТОВ «Техносервіс Веко і партнер ГМБХ» , ТОВ «ТВП «Техмашпромм» .

Позивач зазначає, що їх підприємство 03 червня 2020 року надало Замовнику всю необхідну інформацію і документи, передбачені умовами Конкурсної документації, а саме: 1) довідку про наявність досвіду, в якій у відповідності до вимог первісної редакції Конкурсної документації надали інформацію про двох замовників, для яких наше підприємство виготовляло камери фарбувально-сушильні; 2) лист-відгук замовника ТОВ «ЕЛПО Україна» від 29.05.2020 року про якість виготовленої камери фарбувально-сушильної; 3) фінансову звітність нашого підприємства за 2019 рік; 4) довідку про наявність кваліфікованого персоналу; 5) копії особистих документів співробітників нашого підприємства, що підтверджують їх кваліфікацію; 6) накази ТОВ ТВП «Техмашпром» , які підтверджують наявність трудових відносин; 7) довідку про наявність необхідної матеріально-технічної бази; 8) технічну специфікацію запропонованого виробу та форму підтвердження відповідності пропозиції учасника; 8) лист-згоду з проектом договору про закупівлю; 9) конкурсно-цінову пропозицію від 01 червня 2020 року; 10) копію наказу про призначення на посаду директора і право підпису; 11) наказ про повноваження щодо підпису тендерних пропозицій і договорів поставки; 12) протокол зборів засновників ТОВ ТВП «Техмашпромм» від 29 серпня 2011 року № 1; 13) довідку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТВП «Техмашпромм» ; 14) зразок паспорту на товар; 15) кресельники запропонованого 9 виробу.

В позові зазначено, що 15 червня 2020 року у відповідності до умов Конкурсу вони надали Замовнику нову цінову пропозицію.

Позивач вказує, що після розгляду тендерних пропозицій Відповідальна особа Замовника оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу своє рішення від 26 червня 2020 року № 135 про обрання переможцем конкурсу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с з предметом закупівлі: Камера фарбувально-сушильна з температурою сушіння 90 градусів за Цельсієм Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» код - 37859819, яке запропонувало найменшу ціну 3 839 950, 00 грн. (без ПДВ, 4 607 940, 00 грн. з ПДВ) та його пропозиція відповідає Конкурсній документації.

02 липня 2020 року позивач отримав електронною поштою від Відповідальної особи Замовника вимоги наступного змісту:

«Доброго дня. Прошу усунути невідповідність протягом 1-ї робочої доби. Документи, в яких визначена невідповідність: 1. Довідку з інформацією про виконання за попередні періоди аналогічних 3-х договорів (у вас 2). Прошу, за можливості, зазначити у довідці організації відмінні від перших двох. 2. Листи-відгуки від зазначених 3-х контрагентів. 3. Лист-пояснення, щодо "Довідка про наявність обладнання". 4. Окремим листом пояснити наступне: "Зразок паспорту на обладнання, наданий ТОВ ТВП ТЕХМАШПРОММ виконаний з порушенням вимог ДСТУ 2.610-2006 ЄСКД". Прошу завантажити документи на Рrozorro протягом 24-х годин (1 робоча доба)» .

За твердженнями позивача, 03 липня 2020 року на вимогу організатора закупівлі разом із супровідним листом №345-20 ними надано Замовнику лист-пояснення щодо довідки про матеріально технічну базу підприємства, лист-пояснення щодо надання паспорту на обладнання, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій у відповідності до остаточної редакції Конкурсної документації надали відомості про ще трьох замовників для яких підприємство позивача виготовляло аналогічну продукцію (Окрім ТОВ «ЕЛПО Україна» , відгук якого від 29.05.2020 року № 214 Замовнику було надано раніше), лист-відгук фізичної особи-підприємця Ярошенко Олександра Анатолійовича про якість виготовленої нами фарбувально-сушильної камери, лист-відгук фізичної особи-підприємця Жаворонок Андрія Віталійовича про якість виготовленої позивачем на його замовлення фарбувально-сушильної камери, відгук ТОВ «Колор Груп Україна» про експлуатацію виготовленого підприємством позивача фарбувально-сушильного стенду.

Таким чином, за твердженнями позивача, на вимогу Замовника ним були надані уточнена інформація і документи, що повністю відповідають вимогам Конкурсної документації.

Так, позивач вказує про те, що в порушення вимог пункту 8.25 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженим Наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333, вже після розгляду Конкурсних пропозицій Учасників Конкурсу і обрання Переможця Конкурсу комісія з обстеження виробництва ТОВ «ТВП «Техмашпромм» , яка складалась з фахівців ДП «ХКБМ» , 20 липня 2020 року провела технологічний аудит підприємства позивача і склала свій Висновок.

Як зазначає позивач, 30 липня 2020 року на веб-ресурсі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с було опубліковане рішення Відповідальної особи № РД-31 про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» , прийняте за результатами Висновку комісійного обстеження виробництва ТОВ «ТВП «Техмашпромм» , в якому стверджується, що Учасник не відповідає технічним вимогам конкурсної документації закупівлі UA-2020-04-26-000006-с.

За твердженнями позивача, Висновок комісії обстеження виробництва ТОВ «ТВП «Техмашпромм» був складений 20 липня 2020 року після прийняття Відповідальною особою Замовника рішення від 26 червня 2020 року № 135 про обрання Переможцем конкурсу ТОВ «ТВП «Техмашпром» і застосований в якості підстави дискваліфікації названого Учасника рішенням Відповідальної особи від 30 липня 2020 року № РД-31, тобто з порушенням вимог пунктів 8.25.8.33 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженого наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333.

Окрім того, на переконання позивача, наведена в названому Висновку аргументація не відповідає дійсним обставинам справи, нормам названого вище Порядку та умовам Конкурсної документації і свідчить про упередженість осіб, які його склали.

Так, позивач вказує, що першою з претензій комісії, викладеної в названому висновку від 20 липня 2020 року є те, що підприємство має орендовані виробничі приміщення, власне обладнання та штат спеціалістів, що лише потенційно дозволяє виготовити предмет закупівлі, у зв`язку з тим, що підприємство не проектувало і не виготовляло великогабаритні фарбувальні камери, не має досвіду у виготовлені аналогічних замовлень. Товариством раніше проведено модернізацію двох значно менших фарбувально-сушильних камер для потреб Укрзалізниці.

Проте, як зазначає позивач, всі документи, передбачені в пунктах 1, 2, 4, 5 Додатку 1 до Конкурсної документації були надані Замовнику під час формування Конкурсної пропозиції, а саме: первісна довідка про наявність досвіду, лист-відгук ТОВ «ЕЛПО Україна» від 29.05.2020 року, фінансової звітності ТОВ ТВП «Техмашпромм» за 2019 рік, довідки про наявність персоналу, документи які підтверджують кваліфікацію співробітників, накази ТОВ ТВП «Техмашпромм» які підтверджують наявність трудових відносин, довідки про наявність необхідної матеріально-технічної бази, технічної специфікації та форми підтвердження відповідності пропозиції учасника, лист-згода з проектом договору про закупівлю, конкурсно-цінової пропозиції від 01 червня 2020 року, наказ про призначення на посаду директора і право підпису, наказ про повноваження щодо підпису тендерних пропозицій і договорів поставки, протокол зборів засновників від 29 серпня 2011 року, довідку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, зразку паспорту на товар, кресельники запропонованого виробу, лист-пояснення щодо довідки про матеріально технічну базу підприємства, лист-пояснення щодо надання паспорту на обладнання, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій у відповідності до остаточної редакції Конкурсної документації надали відомості про трьох замовників для яких підприємство виготовляло аналогічну продукцію, лист-відгук фізичної особи-підприємця Ярошенка Олександра Анатолійовича про якість виготовленої фарбувально-сушильної камери, лист-відгук фізичної особи-підприємця Жаворонок Андрія Віталійовича про якість виготовленої на його замовлення фарбувально-сушильної камери, відгук ТОВ «Колор Груп Україна» про експлуатацію виготовленого підприємством фарбувально-сушильного стенду. Позивач вказує, що оригінали цих документів знаходяться у позивача, а електронні копії, завірені електронним підписом - на веб-порталі Уповноваженого органу за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с.

ТОВ «ТВП «Техмашпромм» не надавало Замовнику, документ, що підтверджує взаємовідносини з виробником, оскільки, як зазначає позивач, підприємство само є виробником цієї продукції і пропонує Замовнику фарбувально-сушильну камеру власного виробництва, яка буде виготовлена за параметрами, вказаними замовником і поставлена йому у строк, встановлений Конкурсною документацією.

За твердженнями позивача, аналогічна продукція, що виготовлялась (а не модернізовувалась, як сказано у висновку) нашим підприємством раніше, має вартість більше 200 000, 00 грн. без ПДВ, що відповідає вимогам пункту 1 додатку 1 до Конкурсної документації.

Згідно другої претензії викладеної в названому висновку комісії на момент перемовин з керівництвом" та спеціалістами товариства чіткого плану, детального прорахунку по комплектуючим щодо виготовлення замовлення не має, товариство спеціалізується на виготовленні нестандартних запчастин для «Укрзалізниці» то, позивач вказує, що документальне підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям викладені в додатку № 2 до Конкурсної документації.

Позивач стверджує, що серед вимог Конкурсної документації відсутні вимоги надання Замовнику детального плану виготовлення і прорахунку по комплектуючим замовленої продукції. Під час підготовки до проведення аукціону та після розкриття тендерних пропозицій Замовником не проводилось жодних письмових узгоджень або запитів щодо наявності чіткого плану, детального прорахунку по комплектуючим для виготовлення сушильно-фарбувальної камери з температурою сушіння 90°С.

Стосовно викладеної у висновку претензії комісії згідно якої у підприємства відсутності дозволи на виробництво продукції за КВЕД 28.99 позивач зазначає, що така дозвільна документація не передбачена чинним Законодавством України. Тобто і ця претензія не узгоджується з чинним Законодавством України та не відповідає вимогам пункту 2 розділу 3 останньої редакції Конкурсної документації згідно якого у випадку, якщо такі документи (тобто зазначені в пункті 1 розділу 3 Конкурсної документації та додатку 1 до цієї документації) не передбачені законодавством для Учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, а також: у разі якщо Конкурсною документацією вимагається надання документів, що не передбачені діяльністю Учасника, він надає довідку у довільній формі із зазначенням відповідного факту та з посиланням на законодавчі підстави, які передбачають відсутність відповідних документів; у разі якщо Учасник або Переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання Конкурсної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника/переможця/переможця-нерезидента й завірений печаткою (у разі наявності), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів.

Необґрунтованою і такою, що не відповідає вимогам Конкурсної документації, на думку позивача, є і претензія комісії стосовно електронагрівачів фарбувально-сушильної камери. Серед вимог Конкурсної документації відсутні вимоги щодо потужності електронагрівачів. Жодних узгоджень і повідомлень з цього приводу Замовником не надавалось. Запропонований позивачем виріб повністю відповідає характеристикам, зазначеним у Додатку № 3 до Конкурсної документації.

Стосовно повідомленого комісією у Висновку імовірного фігурування ТОВ «ТВП «Техмашпромм» у кримінальному провадженні № 12015100090010514 від 29.10.2015 року, позивач зазначає, що підприємству/посадовим особам підприємства позивача ніколи не вручалися повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінального злочину і крайній строк такого вручення у кримінальному провадженні №12015100090010514 від 29.10.2015 року сплинув у квітні 2017 року. Ніякого статусу у названому кримінальному провадженні підприємство або посадові особи підприємства ніколи не мали і не мають. Як вказав позивач у позові, йому наразі відомо кримінальне провадження № 12015100090010514 було закрите в зв`язку з відсутністю події злочину.

Позивач вказує, що Комісія Замовника зазначає у акті, що підприємство не має готового виробу з характеристиками, зазначеними у Конкурсній документації. При цьому вона не приймає до уваги той факт, що даний виріб не є товаром широкого вжитку, а є складним високовартісним виробом, який в залежності від потреб замовників має індивідуальні особливості та характеристики. В зв`язку з цим неможливо мати таку продукцію на складі підприємства - виробника на момент проведення аукціону, адже у випадку програшу на аукціоні, підприємство отримає великі збитки. Названі обставини відомі і зрозумілі членам комісії обстеження підприємства. За твердженнями позивача, члени комісії маніпулюють фактами, що свідчить про їх недобросовісність і упередженість під час складання Висновку комісійного обстеження виробництва ТОВ «ТВП «Техмашпромм» .

За твердженнями позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» має багаторічний успішний досвід роботи з різними підприємствами, у тому числі і державними. Фінансовий оборот підприємства за попередній рік складає 43 млн. гривень, що підтверджено балансом та звітом про фінансові результати підприємства. Завірена електронним підписом електронна копія фінансової звітності ТОВ «ТВП «Техмашпромм» була надана Замовнику разом із іншою документацією відповідно до умов Конкурсної документації. Підприємство не має кредитів чи інших фінансових зобов`язань. Договори укладені ТОВ ТВП ТЕХМАШПРОММ за попередні періоди, виконані в повному обсязі, зауваження від замовників відсутні. Тому у Замовника ДП "ХКБМ" відсутні підстави вважати підприємство неблагонадійним, або таким що не виконує свої зобов`язання.

Таким чином, позивач вказує про те, що не викликає сумнівів, що Висновок комісійного обстеження виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпромм" на підставі аргументації якого Відповідальна особа Замовника прийняла рішення від 30 липня 2020 року № РД-21 про дискваліфікацію ТОВ "ТВП "Техмашпромм", суперечить вимогам, викладеним в пункті 2 розділу 3 Конкурсної документації, пунктах 1, 2, 4 додатку 1, додатках 2 і 3 до Конкурсної документації та дійсним обставинам справи, підтвердженим документальними доказами доданими до позовної заяви, а рішення від 30 липня 2020 року № РД-21 прийнято з порушенням пунктів 8.25 і 8.33 та не відповідає принципам, викладеним в пункті 2.3 розділу 2 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну "Укроборонпром» , затвердженого наказом Державного концерну "Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333. зокрема принципу об`єктивної та неупередженої оцінки конкурсної пропозиції, у зв`язку з чим, за твердженнями позивача, рішення Відповідальної особи Замовника від 30 липня 2020 року №РД-21 повинно бути визнане протиправним і скасоване, а рішення Відповідальної особи Замовника від 26 червня 2020 року № 135 залишено в силі.

Заперечуючи проти позову відповідач вказує про те, що після публікації рішення №135 від 26.06.2020 року про визначення переможцем позивача, на адресу колегії з розгляду скарг ДК Укроборонпром надійшла за вих. №135 від 01.07.20 скарга від учасника конкурсу ТОВ Техсервіс Веко І Партнер Гмбх на рішення № 135 від 26.06.2020 року про визначення переможцем Позивача.

Відповідальною особою ДП ХКБМ була розглянута дана скарга та прийнято до уваги наступне:

По перше - відповідно до п. 1, 2 Додатку № 1 до конкурсної документації (далі - КД) учасник має надати довідку з інформацією про виконання за попередні періоди аналогічних договорів, які безпосередньо стосуються предмета Конкурсу, а, також, учасник має надати лист-відгук принаймні від 3-х контрагентів, зазначеного у довідці, щодо позитивного досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідач вказує про те, що ТОВ ТВП Техмашпромм не надало жодного документального підтвердження довідки про виконання аналогічних договорів із ФОП Ярошенко О.А. і ТОВ ЕЛПО Україна .

В той же час, відповідач вказує, що ТОВ ТВП Техмашпромм надано листи-відгуки лише 2-х контрагентів (ФОП Ярошенко О.А. і ТОВ ЕЛПО Україна ) при дозволеній мінімальній кількості - 3 контрагенти.

При цьому, відповідач зазначив, що такі докази, надані позивачем викликають обґрунтовані сумніви щодо їх достовірності, у зв`язку з тим, що як вбачається з єдиного реєстру судових рішень, ТОВ ЕЛПО Україна , в рамках кримінального провадження підозрюється в участі в протиправній діяльності, пов`язаній із злочинним привласненням коштів саме за допомогою організації тендерів. Це також стосується і самого учасника ТОВ ТВП Техмашпромм , яке фігурує у загальному кримінальному провадженні.

Тож, за твердженнями відповідача, ТОВ ТВП Техмашпромм не виконало вимоги Конкурсної документації і не надало достовірного документального підтвердження свого досвіду виконання аналогічних договорів.

По-друге, відповідач вказує, що надана ТОВ ТВП Техмашпромм Довідка про наявність обладнання не містить жодного підтвердження спроможності виготовлення обладнання, яке є предметом конкурсу. Так, у вказаній довідці не зазначено ані наявного у власності, або в оренді учасника, виробничого обладнання, ані виробничих приміщень, ані хоча б якогось зв`язку з іншим виробником аналогічного обладнання.

По-третє, за твердженнями відповідача, зразок паспорту на обладнання, наданий ТОВ ТВП Техмашпромм виконаний з порушенням вимог ДСТУ 2.610-2006 ССКД, а більша частина інформації, що міститься в документі, це викопіювання із додатку № 3 конкурсної документації.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що позивачу, як учаснику конкурсу, в установленому в конкурсній документації порядку та Наказу ДК Укроборонпром №333 була направлена вимога про усунення невідповідностей, та після вивчення повного пакету документів позивача до конкурсної пропозиції була встановлена необхідність додаткового здійснення технологічного аудиту Позивача комісією ДП ХКБМ .

Відповідач зазначив, що одночасно, Відповідальною особою Відповідача у відповідності до п. 6.18 Наказу ДК Укроборонпром № 18 про затвердження положення про Колегію ДК Укроборонпром з розгляду скарг у сфері закупівель підприємств Концерну, надано пояснення щодо скарги ТО В Техсервіс Веко І Партнер Гмбх , в якій було зазначено, що конкурс переведено на стадію Кваліфікація .

20 липня 2020 року комісією ДП ХКБМ було проведено технологічний аудит компанії ТОВ ТВП Техмашпром , яка приймала участь в конкурсі, що запланована ДП ХКБМ до закупівлі за Контрактом № 31 від 30.10.2018 року.

Так, відповідач вказує про те, що за результатами технологічного аудиту встановлено наступне:

1) в п. 14 наданих для розгляду ТОВ ТВП Техмашпром конкурсно-цінових пропозицій № 317-20 від 01.06.2020 року та №321-20 від 15.06.2020 року, щодо відсутності / наявності кримінальних, виконавчих проваджень, арешту рахунків/майна, які можуть вилинути на виконання договірних зобов`язань, товариством зазначена відповідь відсутні , разом з цим встановлено, що товариство фігурує у кримінальному провадженні №12015100090010514 від 29.10.2015р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, щодо махінацій з тендерними процедурами при проведенні закупівель для потреб Укрзалізниці , у зв`язку з чим виявлено, що ТОВ ТВП Техмашпром зазначило у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі;

2) підприємство не проектувало і не виготовляло великогабаритні фарбувальні камери, не має досвіду у виготовленні аналогічних замовлень, а, також, не має дозволів на виробництво відповідно до КВЕД:28.99 камер фарбувально-сушильних і обладнання, в якому застосовуються шкідливі речовини, тобто, відсутнє підтвердження можливості підприємства забезпечити виконання вимог п.39 конкурсної документації Форми підтвердження відповідності пропозиції учасника - Усі необхідні дозволи від органів охорони праці та навколишнього середовища для експлуатації обладнання .

Також, відповідач зазначив про те, що Комісія з розгляду скарг ДК Укроборонпром задовольнила скаргу ТОВ Техсервіс Веко І Партнер Гмбх .

Таким чином, за результатом Висновку комісійного обстеження виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпром" у зв`язку зі встановленням, що пропозиція учасника не відповідає технічним вимогам конкурсної документації закупівлі UA-2020-04-26-000006-c, на підставі Рішення відповідальної особи №РД-31 від 30.07.20р. позивача було дискваліфіковано від участі в закупівлі.

Таким чином, за твердженнями відповідача, враховуючи вищенаведене, керуючись частиною 6 п. 8.27 Наказу ДК Укроборонпром №333 від 29.11.2019 року ТОВ ТВП Техмашпром було дискваліфіковано в повній відповідності до діючої процедури щодо конкурсу на ЕСЗ Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с.

На підставі рішення відповідальної особи відповідача №228 від 18.08.20р. обрано переможцем конкурсу Спільне Українсько-Німецьке підприємство ТОВ Техсервіс Веко І Партнер Гмбх .

Як зазначали представники відповідача та третьої особи, за результатами закупівлі було укладено договір з переможцем (3-ю особою), який виконаний в повному обсязі.

Надаючи правову кваліфікацію доказам які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

У відповідності до п. 25 частини першої статті першої Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно пункту 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно пункту 6 частини 5 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» дія цього Закону не поширюється на товари, роботи і послуги, що закуповуються на підставі договорів між центральним органом виконавчої влади, відповідальним за формування та реалізацію державної політики у сфері національної безпеки, у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва, та спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі. Закупівля таких товарів, робіт і послуг здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими відповідними спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі.

Згідно відомостей розміщених в Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одноособовим засновником Державне підприємство «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» (ДП «ХКБМ» ) є Державний концерн «Укроборонпром» .

Підприємства, які входять до складу Державного концерну «Укроборонпром» , керуються в своїй діяльності Порядком закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженим Наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 29.11.2019 року №333 зі змінами, затвердженими Наказами Державного концерну «Укроборонпром» від 05.02.2020 року № 32, від 31.03.2020 року № 105, від 06.07.2020 року №265, від 04.09.2020 року № 360 (далі-Порядок) та Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України »Про публічні закупівлі» , затвердженою наказом Державного підприємства «Прозорро» від 19 березня 2019 року № 10 зі змінами, затвердженими наказом ДП «Прозорро» від 20 березня 2019 року № 11 та від 17 квітня 2020 року № 18.

Згідно пункту 3 названої Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в частині третій статті 3 Закону України »Про публічні закупівлі» , затвердженої наказом ДП «Прозорро» від 19.03.2019 року № 10 зі змінами, затвердженими наказом ДП «Прозорро» від 17 квітня 2020 року № 18 Допорогові закупівлі - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в частині 3 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» , або суб`єктом підприємницької діяльності, що не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» на будь-яку суму.

У відповідності до пункту 4.2 розділу 4 названого вище Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» ці підприємства проводять закупівлі методами 1) прямого визначення постачальника; 2) конкурсу; 3) закупівлі через Е- каталог.

Згідно пункту 1.6 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженим Наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333 (Надалі - Порядок) закупівля - це придбання Замовником товарів, робіт чи послуг за процедурами, встановленими цим Порядком.

Згідно пункту 1.7 Порядку Замовник - це підприємство - учасник концерну чи акціонерне товариство, частка учасника у статутному капіталі якого становить 100% і управління корпоративними правами держави щодо якого передано Концерну.

Згідно пункту 1.9 Порядку Інструкція - це Інструкція, затверджена наказом ДП «Прозорро» від 19.03.2019 року № 10 з усіма змінами або акт, у подальшому прийнятий замість зазначеного.

Згідно пункту 1.10 Порядку Конкурс - метод закупівель з використанням конкурентного відбору Постачальників через електронну систему закупівель « Prozorro» у спосіб, установлений цим порядком.

Згідно пункту 1.11 Порядку Конкурсна документація - комплект документів, що містить повну змістовну інформацію про предмет закупівлі ТРП (товарів, робіт чи послуг), яка ґрунтується, у тому числі, на інформації, отриманій від профільних підрозділів, а також інформація щодо умов проведення Конкурсу, що розробляється та затверджується Відповідальною особою/Конкурсним комітетом і оприлюднюються для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики. Концерн може затвердити типову конкурсну документацію.

Згідно пункту 1.18 Порядку Постачальник (чи Учасник) - фізичні особи, фізичні особи-підприємці, юридичні особи, які мають намір брати або беруть участь у процедурах Закупівлі ТРП Замовником.

Пунктом 2.3. Порядку передбачено, що закупівлі повинні здійснюватися з використанням системи "Рrozorro" за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед осіб, що беруть участь у процедурах Закупівель;

2) максимальна економія та ефективність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях Закупівель;

4) недискримінація осіб, що беруть участь у процедурах Закупівель;

5) об`єктивна та неупереджена оцінка конкурсних пропозицій;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як передбачено пунктом 3.14. Порядку відповідальна(і) особа(и)/Конкурсний комітет зобов`язані:

1) організовувати та проводити Конкурси у відповідності до цього Порядку та Плану закупівель Замовника;

2) забезпечувати рівні умови для всіх Учасників, об`єктивний та неупереджений вибір Переможця Конкурсу;

3) дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель, цього Порядку та інших нормативних документів Концерну;

4) у межах компетенції приймати та оформлювати рішення;

5) дотримуватись вимог законодавства і актів Замовника з питань діловодства під час роботи з документами;

6) розміщувати або організовувати розміщення інформації про Конкурси та/або копій Договорів/звітів про укладені Договори на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики;

7) здійснювати інші обов`язки, передбачені для них цим Порядком.

Пунктом 4.13 Порядку передбачено, що закупівля ТРП повинна здійснюватись замовником з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" , якщо інше не передбачено законодавством та цим Порядком.

Згідно пункту 8.6 Порядку відповідальна особа/Конкурсний комітет забезпечує підготовку Конкурсної документації та оголошення про проведення Конкурсу у відповідності до Інструкції. Конкурсна документація повинна містити наступну інформацію:

1) найменування та місцезнаходження Замовника;

2) деталізована назва предмета Закупівлі;

3) кількість та місце поставки товарів або обсяг, місце виконання робіт чи надання послуг;

4) строк поставки з обов`язковим зазначенням дати, до якої необхідно отримати ТРП;

5) умови оплати та поставки ТРП;

6) детальні технічні та інші вимоги до ТРП та спосіб їх підтвердження;

7) інформація про кваліфікаційні вимоги до Постачальників;

8) гарантія якості ТРП. Під час визначення строку гарантії ТРП, які задіяні Замовником в безпосередньому виробництві власної продукції, необхідно враховувати строки гарантійних зобов`язань Замовника;

9) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі необхідності);

10) розмір, вид та умови надання забезпечення Конкурсних пропозицій (у разі необхідності);

11) строк, протягом якого комерційні (цінові) пропозиції, які будуть отримані під час процедури Закупівлі, вважаються дійсними;

12) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (Лота), щодо яких можуть бути подані Конкурсні пропозиції, у разі якщо Учасникам дозволяється подати Конкурсні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (Лота);

13) умови, за яких Замовник відміняє/скасовує Закупівлю;

14) прізвище, ім`я та по батькові, посаду, телефон та електронну адресу Відповідальної особи та інших посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з Учасниками Конкурсу;

15) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення Учасником у Конкурсній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого Учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю;

16) інформація про те, що учасник протягом 24 годин після надходження вимоги до нього, має можливість усунути усі встановлені невідповідності Конкурсній документації шляхом завантаження їх у Систему. У разі неусунення Учасником встановлених Замовником невідповідностей у встановлений в цьому пункті документації строк, пропозиція такого Учасника підлягає відхиленню;

17) інформація про те, що Закупівля не підпадає під дію Закону України "Про публічні закупівлі" та що Конкурс проводиться відповідно до вимог Наказу ДП Прозорро від 19.03.2019 №10 (зі змінами та доповненнями) і Інструкції, затвердженої цим наказом; внутрішніх нормативних документів Замовника та Концерну, як Допорогова закупівля, з метою максимальної економії та ефективності використання коштів Замовника;

18) інформацію про можливість оскарження Закупівлі через звернення до Замовника або Концерну;

19) інша інформація, яка є необхідною на думку Замовника чи відповідно до актів Концерну, чи законодавства.

У пункті 8.14. Порядку передбачено, що конкурсна документація може містити вказівку на те, що наявність формальних (несуттєвих) помилок не буде підставою для відхилення такої пропозиції Учасника (а саме: описок, орфографічних та граматичних помилок, незначних текстуальних помилок допущених Учасником, або помилково вказана інформація з певних питань, відповідність якої можна встановити з інших документів пропозиції Учасника).

Відповідно до п. 8.15 Порядку відповідальна особа/Конкурсний комітет для Закупівлі необхідних ТРП розміщує в електронній системі закупівель "Рrozorrо" Конкурсну документацію. При обранні процедури Закупівлі відповідальна особа обирає тип процедури - "допорогова закупівля".

Пунктом 8.16. Порядку встановлено, що у разі необхідності Відповідальна особа/Конкурсний комітет має право внести зміни до Конкурсної документації. Зміни, що вносяться, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель "Рrozorrо" у вигляді нової редакції Конкурсної документації додатково до її початкової редакції. Відповідальна особа/Конкурсний комітет разом з новою редакцією Конкурсної документації оприлюднює окремий перелік змін, що вносяться.

Згідно з пунктом 8.23. Порядку відповідальнаособа/Конкурсний комітет письмовим рішенням/протоколом визначає потенційного Переможця Конкурсу або дискваліфікує Учасників Конкурсу та протягом 1 дня з дня прийняття відповідного рішення оприлюднює рішення/протокол в електронній системі закупівель "Рrozorrо".

Переможець Конкурсу протягом 5 календарних днів після оприлюднення в електронній системі закупівель "Рrozorrо" рішення/протоколу про намір укласти Договір повинен надати Відповідальній особі підтвердження цінової пропозиції з урахуванням результатів Конкурсу та інші документи, надання яких передбачено Конкурсною документацією. (п. 8.24. Порядку)

Відповідальна особа/Конкурсний комітет під час розгляду Конкурсних пропозицій відповідно до норм внутрішніх нормативних документів Замовника і Концерну зобов`язана(ий) звернутися із запитом до підрозділу безпеки для отримання висновку щодо потенційного Переможця Конкурсу. Копія висновку надається Відповідальній особі/Конкурсному комітету у строк не більше 3-х робочих днів з моменту одержання відповідного запиту. Надані висновки враховуються під час розгляду Конкурсної пропозиції, при цьому, ненадання висновку не може вважатись підставою для продовження строків розгляду Конкурсної пропозиції або підставою для її відхилення. (п. 8.25. Порядку)

Перевірка Учасника, з яким планується укладання Договору про Закупівлю, здійснюється підрозділом безпеки Замовника відповідно до нормативних документів Замовника та Концерну. (п. 8.26. Порядку)

У відповідності до п. 11.6. Порядку рекомендації та пропозиції, отримані від співробітників Концерну, повинні враховуватись при прийнятті рішень щодо Закупівель. У разі відмови, повинна надаватись обґрунтована відповідь.

Пунктом 8.27. Порядку передбачено, що Відповідальна особа/Конкурсний комітет письмовим рішенням дискваліфікує Учасника у наступних випадках:

1) конкурсна пропозиція не відповідає вимогам Конкурсної документації та Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

2) Учасник не надав забезпечення Конкурсної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником;

3) потенційний переможець Конкурсу відмовився від підписання Договору;

4) потенційний переможець Конкурсу не надав документи, що вимагались Конкурсною документацією;

5) потенційний переможець Конкурсу не надав забезпечення виконання Договору, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником;

6) Учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі;

Учасник Конкурсу є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї закупівель ТРП чи інші санкції згідно із Законом України "Про санкції", що унеможливлюють укладення чи виконання Договору.

Згідно пункту 8.33 Порядку після прийняття рішення про вибір Переможця Конкурсу відповідальна особа/Конкурсний комітет передає результати проведеного Конкурсу Ініціатору Закупівлі для подальшої роботи відповідно до внутрішніх нормативних документів Замовника.

У відповідності до приписів пункту 8.35 Порядку за результатами Конкурсу між Замовником та Переможцем Конкурсу підписується договір.

Згідно пункту 8.28 Порядку, в редакції затвердженій наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 06.07.2020 року № 265, відповідальна особа/Конкурсний комітет може прийняти рішення про відхилення Конкурсної пропозиції Учасника у наступних випадках:

1) між Учасником та Підприємством триває судовий спір (окрім випадків спору, спричиненого невиконанням договірних зобов`язань зі сторони Підприємства);

2) Учасник Конкурсу чи його посадова особа, кінцевий бенефіціарний власник Учасника Конкурсу, або особа, яка здійснює опосередкований вплив на юридичну особу, є учасником/стороною у кримінальному провадженні за фактом злочинів проти основ національної безпеки України.

3) Учасник Конкурсу не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із Замовником, що мало наслідком його дострокове розірвання і/або застосування штрафних санкції та/або відшкодування збитків - протягом двох років з дати настання вказаних наслідків. Учасник, що перебуває в зазначених обставинах, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі в Закупівлі, Для цього Учасник може довести, що він усунув або зобов`язався усунути відповідні наслідки, або відновив становище, яке існувало до порушення (шляхом відшкодування завданих збитків тощо). Якщо Відповідальна особа/Конкурсний комітет вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в Закупівлі.

Згідно пункту 3 розділу 5 Конкурсної документації Організатор відхиляє пропозицію учасника у наступних випадках:

1) конкурсна пропозиція не відповідає вимогам Конкурсної документації та Учасник не виправив виявлені Організатором після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

2) потенційний переможець Конкурсу відмовився від підписання договору відповідно до вимог Конкурсної документації;

3) потенційний переможець Конкурсу не надав документи, що вимагались Конкурсною документацією;

4) потенційний переможець Конкурсу не надав забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагалося Організатором;

5) Учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі;

6) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" або продукція що запропонована учасником є продукцією організації, що якої застосовано зазначені санкції;

7) якщо Учасника торгів, його представника, службової (посадової) особи, яку уповноважено представляти інтереси Учасника під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є представником від Учасника торгів, було притягнуто до відповідальності згідно із Законом за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, із внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

8) у разі якщо Учасник закупівлі є пов`язаною особою з іншими Учасниками закупівлі або має пов`язаних осіб та заінтересованих осіб між Учасником та Організатором;

9) у разі якщо Учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Так, позивач, звертаючись до суду з відповідним позовом, вказує про те, що ним були виконані всі вимоги щодо Конкурсної документації, а Висновок комісійного обстеження виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпромм" на підставі аргументації якого Відповідальна особа Замовника прийняла рішення від 30 липня 2020 року № РД-21 про дискваліфікацію ТОВ "ТВП "Техмашпромм", суперечить вимогам, викладеним в пункті 2 розділу 3 Конкурсної документації, пунктах 1, 2, 4 додатку 1, додатках 2 і 3 до Конкурсної документації та дійсним обставинам справи, підтвердженим документальними доказами доданими до позовної заяви, а рішення від 30 липня 2020 року № РД-21 прийнято з порушенням пунктів 8.25 і 8.33 та не відповідає принципам, викладеним в пункті 2.3 розділу 2 Порядку закупівель, зокрема принципу об`єктивної та неупередженої оцінки конкурсної пропозиції.

Суд не приймає доводи позивача про те, що вже після розгляду конкурсних пропозицій і обрання переможця конкурсу, комісія з обстеження виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпромм", яка складалась з фахівців ДП "ХКБМ", 20 липня 2020 року провела технологічний аудит підприємства і склала свій Висновок, що здійснено в порушення пункту 8.25 Порядку, у зв`язку з наступним.

Пунктами 8.25. та 8.26. Порядку передбачено, що відповідальна особа/Конкурсний комітет під час розгляду Конкурсних пропозицій відповідно до норм внутрішніх нормативних документів Замовника і Концерну зобов`язана(ий) звернутися із запитом до підрозділу безпеки для отримання висновку щодо потенційного Переможця Конкурсу. Копія висновку надається Відповідальній особі/Конкурсному комітету у строк не більше 3-х робочих днів з моменту одержання відповідного запиту. Надані висновки враховуються під час розгляду Конкурсної пропозиції, при цьому, ненадання висновку не може вважатись підставою для продовження строків розгляду Конкурсної пропозиції або підставою для її відхилення.

Перевірка Учасника, з яким планується укладання Договору про Закупівлю, здійснюється підрозділом безпеки Замовника відповідно до нормативних документів Замовника та Концерну.

Таким чином, пунктами 8.25. та 8.26. Порядку передбачено можливість проведення перевірки учасника, з яким планується укладання Договору про Закупівлю, саме після обрання переможця, проте до моменту укладення з ним договору.

Як було встановлено судом, вже після публікації рішення № 135 від 26.06.2020 року про визначення переможцем Позивача, на адресу колегії з розгляду скарг ДК Укроборонпром надійшла за вих. №135 від 01.07.20 скарга від учасника конкурсу ТОВ Техсервіс Веко І Партнер Гмбх на рішення № 135 від 26.06.2020 року про визначення переможцем Позивача.

Оскільки, у відповідальної особи ДП ХКБМ яка, відповідає за підготовку та проведення Конкурсу, після отримання скарги, виникли об`єктивні підстави вважати відомості, подані позивачем у конкурсній пропозиції недостовірними, а пропозицію такою, що не відповідає вимогам конкурсної документації, після переведення конкурсу 02.07.2020 року на стадію Кваліфікація , ТОВ ТВП Техмашпромм в установленому порядку була направлена вимога про усунення невідповідності.

На підставі запиту комісією ДП ХКБМ 20 липня 2020 року було проведено технологічний аудит компанії ТОВ ТВП ТЕХМАШПРОММ , яка приймала участь в конкурсі.

Як випливає із положень пункту 2.1. Наказу ДК Укроборонпром № 333, від 29.11.2019 року, метою конкурсної процедури закупівлі є не лише зниження вартості товарів, робіт, послуг, але й гарантування їх належної якості, покращення умов поставки, підвищення ефективності використання коштів Замовників. Разом з цим, відповідач, покликаний забезпечувати виконання оборонного замовлення, а відтак, обороноздатність держави.

Суд приймає твердження відповідача та 3-ї особа про те, що результати аудиту підтвердили, що конкурсна пропозиція позивача не відповідає вимогам конкурсної документації, і подані в ній відомості є не недостовірними у зв`язку з наступним.

Так, інформація, наведена в довідці позивача про досвід виконання аналогічних договорів , а саме, постачання: Комплексу фарбувально-сушильного ТМП КФС-10/300-ДС , який був поставлений для ФОП Жаворонок А.В., Камери фарбувально-сушильної КФХ-5000/П250КВ , поставленої для ФОП Ярошенко О.А., не підтверджує того, що зазначені договори є дійсно аналогічними до предмету даної закупівлі. Під назвою фарбувальна камера на ринку продається дуже великий асортимент обладнання, принципово різного за технічними характеристиками та функціями, інформація про що є у відкритому доступі. При цьому, конкурсна документація вимагає підтвердження саме аналогічного досвіду.

Листи-відгуки відповідних контрагентів, надані позивачем, також, не доповнюють вищезгаданої довідки про аналогічний досвід, так само, як не підтверджують і те, що суми так званих аналогічних договорів дійсно становлять більше 200 000,00 грн., як вимагається конкурсною документацією.

У довідці позивача про обладнання, яке він планує використовувати при виготовленні фарбувальної камери не вказано жодного конкретного обладнання.

При цьому, на запит відповідача про необхідність надання додаткових пояснень щодо наявного обладнання позивач посилається на те, що конкурсна документація цього, нібито не вимагає, зо, в свою чергу, викликало сумнівів щодо спроможності позивача належно та у строки виконати відповідне оборонне замовлення.

ТОВ ТВП Техмашпромм в своїй позовній заяві від 09.10.2020 року, стверджує що комісія з обстеження виробництва, в особі представників ДП ХКБМ , демонструє недостатні знання умов Конкурсної документації, на які вона повинна орієнтуватися під час проведення цього обстеження, оскільки у Висновку комісійного обстеження вказано, що розміри камери мають становити 12000 х 6000 х 5500 мм, а в додатку № 3 до Конкурсної документації нібито йдеться про розміри камери не менше 10000 х 4000 х 3500 мм.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, в додатку №3 до Конкурсної документації Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі йдеться не про розміри камери не менше 10000х 4000 х 3500 мм, а про розміри виробів, що будуть оброблятись в камері. Відповідно, розміри самої камери мають бути більшими ніж 10000 х 4000 х 3500 мм, щоб вільно вміщати вироби з дотриманням вимог технічних стандартів.

Так, згідно з діючими ДЕРЖАВНИМИ БУДІВЕЛЬНИМИ НОРМАМИ УКРАЇНИ ДБН А.3.2-2-2009 ОХОРОНА ПРАЦІ І ПРОМИСЛОВА БЕЗПЕКА У БУДІВНИЦТВІ, проходи між стінами камери і виробом на робочих місцях мають бути шириною не менше ніж 0,6м.

Відповідно до ГОСТ 12.3.005-75 система стандартів безпеки праці ширина проходів для ремонту і огляду обладнання має бути не менше ніж 0,8 м.

Згідно із діючими Державними санітарними правилами і нормами застосування лакофарбових та допоміжних матеріалів на транспорті ДСанПіН 7.7.5-013-99, а саме п.6.8.: В камерах з нижнім відсмоктуванням, при пересуванні маляра по всій площі камери між її стінами і виробом повинні передбачатися проходи не менш 1,2 м...

Враховуючи описані вимоги конкурсної документації і діючі технічні стандарти креслення ТМП.1107.00.000 СК у складі конкурсної пропозиції позивача вбачається, що запропонована позивачем камера фарбувально-сушильна не відповідає ані конкурсній документації ані діючим державним нормам і стандартам, адже вказані у кресленні розміри суперечать вимогам вказаних вище документів.

Також, позивач, на підтвердження вимог пункту 39 конкурсної документації, а саме Усі необхідні дозволи від органів охорони праці та навколишнього середовища для експлуатації обладнання , не надав відповідні документи, що в свою чергу підтверджує висновок відповідача про те, що позивач не має дозволів на виробництво камер фарбувально - сушильних, тобто обладнання, в якому застосовуються шкідливі речовини.

При цьому, як показав фактичний аудит позивача, останній не має досвіду виготовлення великогабаритних камер тобто, не має досвіду у виконанні аналогічних замовлень, що, очевидно, вимагається конкурсною документацією.

Також, як показав вищевказаний аудит, позивач не має прорахунків вартості предмета закупівлі, при цьому, позивач сформував та подав свою цінову пропозицію відповідачу, що викликало сумніви щодо обґрунтованості цінової пропозиції позивача і щодо можливості виконання замовлення за вказану позивачем ціну. Такий сумнів позивачем під час розгляду справи спростовано не було.

Також, відповідач вказує, що інформація щодо габаритних розмірів воріт камери, яка зазначена в зразку паспорта на обладнання, наданого ТОВ ТВП Техмашпромм не відповідає інформації щодо габаритних розмірів воріт камери, яка вказана в кресленнях до даного паспорта.

Заперечуючи проти даних невідповідностей, позивач посилається на те, що така невідповідність габаритних розмірів воріт камери в паспорті та кресленнях є незначною помилкою в розумінні положень п.4 розділу 5 Конкурсної документації на закупівлю.

Так, у відповідності до п. 8.14. Порядку Конкурсна документація може містити вказівку на те, що наявність формальних (несуттєвих) помилок не буде підставою для відхилення такої пропозиції Учасника (а саме: описок, орфографічних та граматичних помилок, незначних текстуальних помилок допущених Учасником, або помилково вказана інформація з певних питань, відповідність якої можна встановити з інших документів пропозиції Учасника).

Пунктом 4 розділу 5 Конкурсної документації на закупівлю передбачено, що до формальних (несуттєвих) помилок Організатором відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі конкурсної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. До формальних (несуттєвих) помилок відносяться:

- незначні неточності перекладу, якщо вони не впливають на зміст пропозиції;

- розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства;

- самостійне виправлення учасником технічних, технічних помилок у поданій пропозиції під час складання учасником такої пропозиції, якщо вони не впливають на зміст пропозиції. Такі виправлення мають бути засвідчені печаткою Учасника та написом Виправленому вірити із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, що здійснила таке виправлення, дати завірення;

- не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів;

- невірне (неповне) завірення або не завірення учасником копії документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення копії документу лише підписом уповноваженої особи;

- орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок;

- завантаження пропозиції (файлів пропозиції) не у тому порядку, як встановлено конкурсною документацією;

- зазначення невірної назви документу, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення;

- відсутність інформації, надання якої вимагається у документі, якщо така інформація міститься в іншому документі або документах тендерної пропозиції. Організатор залишає за собою право не відхиляти конкурсні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру.

Як вбачається з вищевикладених положень п. 4 розділу 5 Конкурсної документації на закупівлю невідповідність розмірів, зазначених в кресленнях, розмірам, які вказані в технічному паспорті не відносяться до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки креслення є основою майбутнього виробу.

Таким чином, суд доходить висновку про те, що невідповідність габаритних розмірів воріт камери в паспорті та кресленнях не можна вважати незначною помилкою в розумінні положень п.4 розділу 5 Конкурсної документації на закупівлю.

Також, в період проведення аудиту, Відповідальна особа звернулась із запитом до підрозділу безпеки для отримання висновку щодо потенційного переможця Конкурсу, за результатами якого було встановлено що, в п.14 наданих для розгляду ТОВ ТВП ТЕХМАШПРОММ конкурсно-цінових пропозицій № 317-20 від 01.06.2020 року та №321-20 від 15.06.2020 року, щодо відсутності/наявності кримінальних, виконавчих проваджень, арешту рахунків/майна, які можуть вплинути на виконання договірних зобов`язань , товариством зазначена відповідь відсутні , разом з цим встановлено, що товариство фігурує у кримінальному провадженні №12015100090010514 від 29.10.2015р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, щодо махінацій з тендерними процедурами при проведенні закупівель для потреб Укрзалізниці , у зв`язку з чим виявлено, що ТОВ ТВП ТЕХМАШПРОММ зазначило у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснення щодо кримінального провадження, яке стосується позивача та його участі у публічних закупівлях, позивач надав лише суду в позові, у зв`язку з чим, відповідач, ухвалюючи оскаржувані рішення, міг і мусив враховувати лише ту інформацію про дані кримінальні провадження, яка доступна у відкритому доступі у електронному Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Оскільки, дана закупівля проводиться за державні кошти, для потреб оборонної промисловості, а саме для: нанесення захисного лакофарбового покриття на вузли і деталі броньованої техніки, яка виготовляється відповідачем, відтак, недоліки та перебої в роботі постачальників ресурсів для оборонної промисловості в кінцевому підсумку ставлять під загрозу обороноздатність держави, забезпечувати яку покликаний відповідач, суд вважає обґрунтованими посилання відповідача на те, що позивачем зазначено недостовірну інформацію в розділі відсутності/наявності кримінальних, виконавчих проваджень, арешту рахунків/майна, які можуть вплинути на виконання договірних зобов`язань .

Таким чином позовні вимоги позивача, з обґрунтуванням порушення відповідачем принципу недискримінації осіб, що беруть участь у процедурах Закупівель, про, що неодноразово вказував позивач в процесі розгляду справи, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з положеннями ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

У справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, суд не вбачає підставі для визнання неправомірними та скасування рішення Відповідальної особи відповідача від 30 липня 2020 року №РД-31 про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» та від 18 серпня 2020 року № 228 про обрання переможцем Спільного українсько-німецького підприємства ТОВ "Техносервіс Веко і партнер ГМБХ» . Також, суд не вбачає підстав для залишення в силі Рішення відповідача про обрання переможцем ТОВ «ТВП "Техмашпромм» .

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 129 ГПК України. Судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином судові витрати покладаються на позивача в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст.ст. 1-3 Закону України «Про публічні закупівлі» ; ст.ст. 1, 2, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 73, 74, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256, 257, 259 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, або до суду першої інстанції відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено "26" лютого 2021 р.

Суддя Л.В. Шарко