Постанова

від 27.05.2021 по справі 922/3346/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2021 р. Справа № 922/3346/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Лакіза В.В. , суддя Геза Т.Д. , суддя Здоровко Л.М.

за участі секретаря судового засідання Перікової К.В. ,

за участі представників учасників справи:

позивача - не з`явився;

відповідача - Шевцов О.М., довіреність №292/ю від 20.12.2019, свідоцтво серія ПТ №2442 від 30.10.2018;

третьої особи - Шупик А.В., свідоцтво № 4341 від 21.12.2010

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення EаsyCon апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробниче підприємство "Техмашпромм", м. Київ (вх.№847 Х/2)

на рішення Господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3346/20 (суддя Шарко Л.В., повний текст рішення складено 26.02.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробниче підприємство "Техмашпромм", м. Київ

до Державного підприємства "Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова", м. Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", м. Київ

про скасування рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробниче підприємство "Техмашпромм" (далі ТОВ "ТВП "Техмашпромм" ) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати неправомірним та скасувати рішення відповідальної особи Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування ім. О.О. Морозова» за процедурою закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 - вироби спеціального призначення від 30.07.2020 №РД-31 про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» та рішення від 18.08.2020 № 228 про обрання переможцем Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", а рішення відповідальної особи Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування ім. О.О. Морозова" за процедурою закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально - сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 вироби спеціального призначення від 26.06.2020 року № 135 про обрання переможцем ТОВ «ТВП "Техмашпромм» , код 37859819 - залишити в силі.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 залучено Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" (надалі Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх") до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3346/20 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3346/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати неправомірним та скасувати: рішення відповідальної особи Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування ім. О.О. Морозова» за процедурою закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 - вироби спеціального призначення від 30.07.2020 №РД-31 про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» та рішення від 18.08.2020 №228 про обрання переможцем Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх".

Рішення відповідальної особи Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування ім. О.О. Морозова" за процедурою закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально - сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3 вироби спеціального призначення від 26.06.2020 року № 135 про обрання переможцем ТОВ «ТВП "Техмашпромм» , код 37859819 - залишити в силі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що висновок комісійного обстеження виробництва ТОВ «ТВП Техмашпромм» містить 7 претензій, які не відповідають вимогам конкурсної документації і дійсним обставинам справи, а відтак свідчать про упередженість членів комісії під час оцінки тендерної пропозиції позивача, що не відповідає принципам об`єктивної та неупередженої оцінки конкурсних пропозицій і недискримінації осіб, що беруть участь у процедурах закупівлі, викладеним в пункті 2.3 розділу 2 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженого наказом Державного концерну "Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333 зі змінами (далі Порядок №333).

На думку апелянта, місцевий господарський суд, в порушення вимог пункту 5 частини 4 статті 238 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) не співвідніс претензії, зазначені в названому висновку комісії з обстеження ТОВ «ТВП «Техмашпромм» з вимогами відповідних положень конкурсної документації та не надав оцінки аргументам позивача щодо суперечності та невідповідності вимогам конкурсної документації претензій, викладених у згаданому вище висновку комісії.

Також, скаржник вважає, що на порушення принципу недискримінації осіб, що беруть участь у процедурі закупівлі, задекларованого пунктом 2.3 розділу 2 Порядку № 333 вказує і той факт, що після прийняття рішення про дискваліфікацію переможця конкурсу - ТОВ «ТВП «Техмашпромм» відповідальна особа замовника без жодних сумнівів та додаткових перевірок прийняла рішення від 18 серпня 1320 року № 228 про обрання переможцем конкурсу на виготовлення і поставку предмета закупівлі з очікуваною вартістю майже 5000000,00 гривень третю особу - Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" , яке згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань має статутний (складений) капітал розміром 10 грн. 00 коп.

Також звертає увагу на те, що описка в розмірі воріт камери фарбувально-сушильної, зазначена в кресельниках ТОВ «ТВП «Техмашпромм» , відповідальною особою замовника не визнана суттєвою, адже в іншому випадку вона вимушена була б дискваліфікувати підприємство позивача ще на стадії розгляду тендерних пропозицій.

До того ж, вважає, що в матеріалах справи відсутні документи з Єдиного державного реєстру судових рішень, в тому числі ухвали, вироки, які підтверджують існування у позивача статусу підозрюваного або обвинувачуваного у кримінальному провадженні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 у справі №922/3346/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробниче підприємство "Техмашпромм" на рішення Господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3346/20. Призначено справу №922/3346/20 до розгляду на 20.04.2021.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.04.2021, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Бородіної Л.І. на дату розгляду апеляційної скарги, сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Геза Т.Д.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду, яке відбулось 20.04.2021, оголошено перерву до 27.05.2021. Також вказаною ухвалою зобов`язано ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» надати суд письмові пояснення з приводу рішення уповноваженої особи щодо відповідності умовам тендерної закупівлі конкурсної документації третьої особи по спрваі - Спільного Українсько-Німецького підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 задоволено клопотання представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Спільного Українсько-Німецького підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" Шупика А.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду

Судове засідання, призначене на 27.04.2021 о 12:00 годині, вирішено провести в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.

21.05.2021 відповідачем до матеріалів справи надано письмові пояснення з приводу відповідності документації Спільного Українсько-Німецького підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" умовам тендерної закупівлі, які долучені судом до матеріалів справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№4194 від 12.04.2021), письмових поясненнях (вх.№5795 від 21.05.2021) та його представник в судових засіданнях 20.04.2021 та 27.05.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що враховуючи вимоги конкурсної документації і діючі технічні стандарти креслення ТМП.1107.00.000 СК у складі конкурсної пропозиції позивача, можна стверджувати, що запропонована ним камера фарбувально- сушильна не відповідає ані конкурсній документації, ані діючим державним нормам і стандартам, адже вказані у кресленні розміри суперечать наведеним у даних документах вимогам.

Також звертає увагу на те, що з положень п. 4 розділу 5 конкурсної документації на закупівлю слідує, що невідповідність розмірів, зазначених в кресленнях, розмірам, які вказані в технічному паспорті, не відносяться до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки креслення є основою майбутнього виробу.

До того ж наголошує, що окрім перевірки відповідності конкурсної документації, служба безпеки має право на проведення перевірки підприємства до укладення з переможцем договору про закупівлю з метою підтвердження його технічної можливості на виконання предмету закупівлі, що відповідає вимогам Порядку закупівель підприємствами Державного концерну Укроборонпром №333 від 29.11.2019. При цьому відповідачем було проведено таку перевірку також з урахуванням скарги, що надійшла від Спільного Українсько-Німецького підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх". В той же час, аудит підприємства позивача підтвердив той факт, що конкурсна пропозиція позивача не відповідає вимогам конкурсної документації і подані в ній відомості є недостовірними.

Третя особа у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№4101 від 08.04.2021) проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що згідно із кресленням ТМП.1107.00.000 СК, поданим позивачем у складі його конкурсної пропозиції, запропонована позивачем камера фарбувально- сушильна, не відповідає конкурсній документації за розмірами камери (довжина, ширина камери і розмір воріт камери є меншими за розміри, яких вимагає конкурсна документація), і як наслідок, не відповідає діючим державним нормам і стандартам. Отже, в разі задоволення позовних вимог скаржника, складеться ситуація, за якої статус переможця конкурсу, набуде особа, конкурсна пропозиція якої явно не відповідає вимогам конкурсної документації і відповідач буде змушений знову ухвалити рішення про дискваліфікацію позивача на підставі невідповідності його пропозиції умовам конкурсної документації. До того ж, відповідно до п. 1 своєї конкурсно-цінової пропозиції № 321-20, позивач погодився з можливістю прийняття замовником будь-якої, більш вигідної для нього пропозиції.

Також зазначає, що оскаржувані позивачем рішення відповідача є реакцією на скаргу Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" та результатом розгляду такої скарги, а також результатом перевірки учасника конкурсу службою безпеки відповідача. При цьому, обов`язковість розгляду згаданої скарги закріплена п.п. 2.8., 2.9. Наказу ДК Укроборонпром № 333 від 29.11.2019 року. Також, п.п. 2.8., 2.9. Наказу ДК Укроборонпром № 333 передбачена обов`язкова перевірка службою безпеки учасника-переможця конкурсу, після обрання його переможцем. Оскільки, доводи вказаної скарги й інформація служби безпеки, як з боку ДК Укроборонпром , так і з боку відповідача було визнано такими, що заслуговують на увагу і на додаткову перевірку, а позивач не спростував сумніви щодо відповідності і достовірності відомостей своєї конкурсної пропозиції у відповідях на запит відповідача, відповідач змушений був перевести конкурсну процедуру на стадію Кваліфікація і провести фактичний комісійний аудит підприємства позивача, з метою гарантувати ефективне використання державних коштів та належне і своєчасне виконання умов закупівлі у випадку укладення договору із позивачем (до того ж, така можливість передбачена конкурсною документацією, а саме пунктом 3 розділу 5).

Стверджує, що проведений відповідачем аудит підприємства позивача підтвердив той факт, що конкурсна пропозиція позивача не відповідає вимогам конкурсної документації, і подані в ній відомості є недостовірними, чого позивачем спростовано не було.

Представник позивача в судове засідання 27.05.2021 не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлений належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення №61022 55229116.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2021 задоволено клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалено, судове засідання, призначене на 20.04.2021 о 10:15 годині, провести в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.

Представник позивача був присутнім в режимі відеоконференції в судовому засіданні 20.04.2021. У судовому засіданні 20.04.2021, в якому розгляд справи здійснювався судом по суті, представник ТОВ "ТВП "Техмашпромм" надав усні пояснення щодо обставин справи, підтримав вимоги апеляційної скарги та навів доводи в її обґрунтування, відповів на питання суду з приводу спірних правовідносин. Крім того, приймаючи участь у судовому засіданні 20.04.2021 в режимі відеоконференції представник позивача був обізнаний про оголошення перерви на 27.05.2021.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників учасників справи в судове засідання 27.05.2021 судом обов`язковою не визнавалась, у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу позивача в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу, письмових поясненнях доводи позивача, відповідача та третьої особи, заслухавши усні пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, перевіривши в межах вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 26.04.2020 Державне підприємство «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» (далі ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» ) на веб-порталі Уповноваженого органу за інтернет адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с розмістило оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90С, ДК 021:2015:39230000-3 - Вироби спеціального призначення, 1 комплект.

Очікувана вартість предмету закупівлі UА-2020-04-26-000006-с камери фарбувально - сушильної з температурою сушіння 90°С, ДК 021:2015:39230000-3, заявлена ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» , складає 4 630 000, 00 грн.

26.04.2020 ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» на веб-порталі Уповноваженого органу за інтернет адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с оприлюднено конкурсну документацію на закупівлю камери фарбувально-сушильної з температурою сушіння 90° С з очікуваною вартістю 4 630 000, 00 грн без ПДВ, в якій викладено основні умови замовника до конкурсної пропозиції.

За інформацією, розміщеною ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» на веб-порталі Уповноваженого органу за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с , кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.06.2020, початок аукціону - 05.06.2020.

З матеріалів справи вбачається, що тендерні пропозиції для участі в конкурсі на закупівлю UА-2020-04-26-000006-с подали три учасника: ТОВ «Харківський завод металевих конструкцій - Новатор» , Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" , ТОВ «ТВП «Техмашпромм» (а.с. 57 т. 1).

За результатом розгляду тендерних пропозицій на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено рішення відповідальної особи №135 від 26.06.2020 (а.с. 100 т. 1), яким переможцем конкурсу з предметом закупівлі: камера фарбувально-сушильна з температурою сушіння 90 градусів, обрано ТОВ «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» код - 37859819, яке запропонувало найменшу ціну - 3 839 950, 00 грн (без ПДВ, 4 607 940, 00 грн з ПДВ) та зазначено, що його пропозиція відповідає конкурсній документації.

01.07.2020, тобто після публікації рішення №135 від 26.06.2020 про визначення переможцем конкурсу ТОВ "ТВП "Техмашпромм", на адресу замовника та ДК Укроборонпром , учасником конкурсу - Спільним Українсько-Німецьким підприємством у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", надіслано скаргу на вищевказане рішення №135 від 26.06.2020 .

03.07.2020 відповідальною особою ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» на адресу позивача направлено електронний лист, в якому відповідач пропонував позивачу протягом 1-ї робочої доби надати документи, в яких визначена невідоповідність конкурсній документації, а саме, довідку з інформацією про виконання за попередні періоди аналогічних 3-х договорів (враховуючи 2-х у позивача) та за можливості зазначити у довідці організації, відмінні від перших двох; листи - відгуки від зазначених 3-х контрагентів; лист-пояснення щодо "Довідки про наявність обладнання"; окремим листом надати пояснення з приводу "Зразку паспорту на обладнання , оскільки наданий ТОВ "ТВП "Техмашпромм" виконаний з порушенням вимог ДСТУ 2.610-2006 ЄСКД. Вказані документи замовник просив завантажити на Рrozorro протягом 24-х годин (1 робоча доба).

20.07.2020 фахівцями ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» у складі: Соляник О.М., Михайлов В.В., Бєлянцев К.О., проведено технологічний аудит компанії позивача.

За результатом проведеного аудиту уповноваженими особами відповідача складено висновок, в якому комісія просила дискваліфікувати ТОВ "ТВП "Техмашпромм" як учасника, пропозиція якого не відповідає технічним вимогам конкурсної документації закупівлі UA-2020-04-26-000006-с (а.с. 108 т. 1).

30.07.2020 на веб-ресурсі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-26-000006-с опубліковане рішення відповідальної особи №РД-31 про дискваліфікацію ТОВ "ТВП "Техмашпромм". Причиною дискваліфікації визначено те, що за результатом висновку комісійного обстеження виробництва учасника встановлено, що пропозиція учасника не відповідає технічним вимогам конкурсної документації закупівлі UA-2020-04-26-000006-с. (а.с. 112 т. 1).

31.07.2020 ТОВ "ТВП "Техмашпромм" звернулось із скаргою на рішення замовника від 30.07.2020 №РД-31 про дискваліфікацію ТОВ "ТВП "Техмашпромм" та, не погоджуючись із висновками технологічного аудиту компанії від 20.07.2020, позивач просив вказане рішення скасувати.

18.08.2020 позивача було повідомлено, що за результатом розгляду скарги ТОВ "ТВП "Техмашпромм" щодо неправомірного відхилення конкурсної пропозиції скаржника ТОВ "ТВП "Техмашпромм", рішенням колегії з розгляду скарг ДП «Укроборонпром» , у задоволенні вказаної скарги відмовлено.

18.08.2020 відповідальною особою замовника - ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» , прийнято рішення про обрання переможцем конкурсу Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", яке запропонувало найменшу ціну 3 850 000,00 грн (без ПДВ, 462 000,00 грн). (а.с. 133 т. 2)

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до господарського суду з позовом, в обґрунтування якого зазначав, що 03.07.2020 на вимогу організатора закупівлі від 03.07.2020 разом із супровідним листом №345-20 ним надано замовнику лист-пояснення щодо довідки про матеріально технічну базу підприємства, лист-пояснення щодо надання паспорту на обладнання, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій у відповідності до остаточної редакції конкурсної документації надав відомості про ще трьох замовників для яких підприємство позивача виготовляло аналогічну продукцію (Окрім ТОВ «ЕЛПО Україна» , відгук якого від 29.05.2020 року № 214 Замовнику було надано раніше), лист-відгук фізичної особи-підприємця Ярошенко Олександра Анатолійовича про якість виготовленої нами фарбувально-сушильної камери, лист-відгук фізичної особи-підприємця Жаворонок Андрія Віталійовича про якість виготовленої позивачем на його замовлення фарбувально-сушильної камери, відгук ТОВ «Колор Груп Україна» про експлуатацію виготовленого підприємством позивача фарбувально-сушильного стенду.

Водночас, в порушення вимог пункту 8.25 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженим Наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333, тобто після прийняття відповідальною особою замовника рішення від 26.06.2020 № 135 про обрання переможцем конкурсу ТОВ «ТВП «Техмашпром» , фахівцями відповідача 20.07.2020 проведено технологічний аудит підприємства позивача про що складено висновок, який в подальшому було застосовано замовником в якості підстави дискваліфікації ТОВ «ТВП «Техмашпром» за рішенням від 30.07.2020 року № РД-31.

На переконання позивача, наведена в названому висновку аргументація не відповідає дійсним обставинам справи, нормам названого вище Порядку та умовам конкурсної документації, що, на думку позивача, свідчить про упередженість осіб, які його склали.

Зокрема, як вважає позивач, всі документи, передбачені в пунктах 1, 2, 4, 5 Додатку 1 до конкурсної документації були надані замовнику під час формування конкурсної пропозиції, в тому числі і лист -пояснення щодо довідки про матеріально технічну базу підприємства, лист-пояснення щодо надання паспорту на обладнання, довідку про досвід виконання аналогічних договорів (03.07.2021).

Крім того, зазначає, що ТОВ «ТВП «Техмашпромм» не надавало замовнику, документ, що підтверджує взаємовідносини з виробником, оскільки підприємство само є виробником цієї продукції і пропонує замовнику фарбувально-сушильну камеру власного виробництва, яка буде виготовлена за параметрами, вказаними замовником і поставлена йому у строк, встановлений конкурсною документацією. При цьому, аналогічна продукція, що виготовлялась (а не модернізовувалась, як сказано у висновку) підприємством раніше, має вартість більше 200 000, 00 грн без ПДВ, що відповідає вимогам пункту 1 додатку 1 до конкурсної документації.

З приводу висновків про відсутність чіткого плану, детального прорахунку по комплектуючим щодо виготовлення замовлення ТОВ "ТВП "Техмашпромм" не має, а товариство спеціалізується на виготовленні нестандартних запчастин для «Укрзалізниці» , позивач вказував, що документальне підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям викладені у додатку №2 до конкурсної документації. До того ж, серед вимог конкурсної документації відсутні вимоги надання замовнику детального плану виготовлення і прорахунку по комплектуючим замовленої продукції.

Крім того, необґрунтованою і такою, що не відповідає вимогам конкурсної документації, на думку позивача, є і претензія комісії стосовно електронагрівачів фарбувально-сушильної камери, оскільки серед вимог конкурсної документації відсутні вимоги щодо потужності електронагрівачів. Жодних узгоджень і повідомлень з цього приводу замовником не надавалось, а тому, запропонований позивачем виріб повністю відповідає характеристикам, зазначеним у Додатку № 3 до конкурсної документації.

З приводу доводів висновку комісії замовника про те, що підприємство не має готового виробу з характеристиками, зазначеними у конкурсній документації, позивач зазначав, що даний виріб не є товаром широкого вжитку, а є складним високовартісним виробом, який в залежності від потреб замовників має індивідуальні особливості та характеристики. В зв`язку з цим, неможливо мати таку продукцію на складі підприємства - виробника на момент проведення аукціону, адже у випадку програшу на аукціоні, підприємство отримає великі збитки.

Стосовно повідомленого комісією у висновку імовірного фігурування ТОВ «ТВП «Техмашпромм» у кримінальному провадженні № 12015100090010514 від 29.10.2015 року, позивач зазначає, що наразі позивачу відомо, що кримінальне провадження № 12015100090010514 було закрите в зв`язку з відсутністю події злочину.

За таких обставин, позивач вважав, що висновок комісійного обстеження виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпромм", на підставі аргументації якого відповідальна особа замовника прийняла рішення від 30.07.2020 № РД-21 про дискваліфікацію ТОВ "ТВП "Техмашпромм", суперечить вимогам, викладеним в пункті 2 розділу 3 конкурсної документації, пунктах 1, 2, 4 додатку 1, додатках 2 і 3 до конкурсної документації та дійсним обставинам справи, підтвердженим документальними доказами доданими до позовної заяви, а рішення від 30.07.2020 № РД-21 прийнято з порушенням пунктів 8.25 і 8.33 та не відповідає принципам, викладеним в пункті 2.3 розділу 2 Порядку закупівель підприємствами Державного концерну "Укроборонпром» , затвердженого наказом Державного концерну "Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333, зокрема, принципу об`єктивної та неупередженої оцінки конкурсної пропозиції.

У звязку з цим, позивач вважає, що рішення відповідальної особи замовника від 30.07.2020 №РД-21 має бути визнане протиправним і скасоване, а рішення відповідальної особи замовника від 26.06.2020 № 135 залишено в силі.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що пунктами 8.25. та 8.26. Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» , затвердженого наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 29.11.2019 року № 333 (надалі Порядок №333) передбачено можливість проведення перевірки учасника, з яким планується укладання договору про закупівлю, саме після обрання переможця, проте до моменту укладення з ним договору.

У відповідальної особи ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» , яка відповідає за підготовку та проведення конкурсу, після отримання скарги Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" на рішення № 135 від 26.06.2020 року про обрання переможцем ТОВ «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» (яка надійшла після оголошення цього рішення) виникли об`єктивні підстави вважати відомості, подані позивачем у конкурсній пропозиції недостовірними, а пропозицію такою, що не відповідає вимогам конкурсної документації, після переведення конкурсу 02.07.2020 року на стадію «Кваліфікація» .

Позивачу в установленому порядку була направлена вимога про усунення невідповідності. Також, 20.07.2020 було проведено технологічний аудит компанії ТОВ "ТВП "Техмашпромм", який підтвердив, що конкурсна пропозиція позивача не відповідає вимогам конкурсної документації, і подані в ній відомості є недостовірними.

Дослідженням обставин, які покладено позивачем в обґрунтування доводів позовної заяви суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи вимоги конкурсної документації і діючі технічні стандарти креслення ТМП.1107.00.000 СК у складі конкурсної пропозиції позивача, можна стверджувати, що запропонована позивачем камера фарбувально-сушильна не відповідає ані конкурсній документації, ані діючим державним нормам і стандартам, адже вказані у кресленні розміри суперечать вимогам вказаних вище документів. До того ж, як показав фактичний аудит підприємства позивача, останній не має досвіду виготовлення великогабаритних камер тобто, не має досвіду у виконанні аналогічних замовлень, що, очевидно, вимагається конкурсною документацією.

Також, місцевий господарський суд зазначив про те, що товариство позивача фігурує у кримінальному провадженні №12015100090010514 від 29.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, щодо махінацій з тендерними процедурами при проведенні закупівель для потреб «Укрзалізниці» , у зв`язку з чим виявлено, що ТОВ "ТВП "Техмашпромм" зазначило у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Виходячи із встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача, з обґрунтуванням порушення відповідачем принципу недискримінації осіб, що беруть участь у процедурах закупівель, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позову.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним.

Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Однак, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи із змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Так, Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про закупівлю) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлю, публічна закупівля (далі - закупівля) - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону про закупівлю визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону про закупівлю до замовників належать, зокрема, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно п. 6 ч. 5 ст. 3 Закону про закупівлю дія цього Закону не поширюється на товари, роботи і послуги, що закуповуються на підставі договорів між центральним органом виконавчої влади, відповідальним за формування та реалізацію державної політики у сфері національної безпеки, у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва, та спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі. Закупівля таких товарів, робіт і послуг здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими відповідними спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі.

Відповідно до п. 1 Статуту ДК "Укроборонпром", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 року № 993 (зі змінами), ДК "Укроборонпром" є державним господарським об`єднанням, утвореним відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2010 року № 1221 "Про утворення Державного концерну "Укроборонпром" .

Згідно з п. 17 Статуту Концерн утворений з метою забезпечення ефективного функціонування та управління суб`єктами господарювання державного сектору економіки, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами.

Учасники Концерну зберігають статус юридичної особи та профіль діяльності. Учасники Концерну зберігають господарську самостійність з урахуванням обмежень, передбачених законодавством та цим Статутом. Концерн відповідно до законодавства регулює провадження наукової, проектної, виробничої, фінансової, цінової, інвестиційної, інноваційної, зовнішньоекономічної та іншої діяльності його учасників, пов`язаної з розробленням, виготовленням, реалізацією та обслуговуванням товарів військового та спеціального призначення (п. 13 Статуту).

Згідно з відомостями, які розміщені в Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Державний концерн «Укроборонпром» є одноособовим засновником Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» .

Підприємства, які входять до складу Державного концерну «Укроборонпром» , керуються в своїй діяльності Порядком закупівель підприємствами Державного коенцерну Укроборонпром №333 від 29.11.2019 (далі-Порядок №333 ), зі змінами, затвердженими наказами Державного концерну «Укроборонпром» від 05.02.2020 року № 32, від 31.03.2020 року № 105, від 06.07.2020 року №265, від 04.09.2020 року № 360 та Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України »Про публічні закупівлі» , затвердженою наказом Державного підприємства «Прозорро» від 19 березня 2019 року № 10 (далі Інструкція №10) зі змінами, затвердженими наказом ДП «Прозорро» від 20 березня 2019 року № 11 та від 17 квітня 2020 року № 18.

Згідно з пунктом 3 Інструкції №10 допорогові закупівлі - це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в частині 3 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» , або суб`єктом підприємницької діяльності, що не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» на будь-яку суму.

Згідно з пунктом 1.6 Порядку №333 закупівля - це придбання замовником товарів, робіт чи послуг за процедурами, встановленими цим Порядком.

Відповідно до пункту 1.7 Порядку №333 замовник - це підприємство - учасник концерну чи акціонерне товариство, частка учасника у статутному капіталі якого становить 100% і управління корпоративними правами держави щодо якого передано Концерну.

Пунктом 1.10 Порядку №333 також визначено, що конкурс - метод закупівель з використанням конкурентного відбору Постачальників через електронну систему закупівель « Prozorro» у спосіб, установлений цим Порядком.

За змістом п. 1.11 Порядку №333, конкурсна документація - це комплект документів, що містить повну змістовну інформацію про предмет закупівлі ТРП (товарів, робіт чи послуг), яка ґрунтується, у тому числі, на інформації, отриманій від профільних підрозділів, а також інформація щодо умов проведення конкурсу, що розробляється та затверджується відповідальною особою/конкурсним комітетом і оприлюднюються для вільного доступу на веб-порталі уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики. Концерн може затвердити типову конкурсну документацію.

Відповідно до пункту 1.18 Порядку №333 постачальник (або учасник) - фізичні особи, фізичні особи-підприємці, юридичні особи, які мають намір брати або беруть участь у процедурах Закупівлі.

Пунктом 2.3. Порядку №333 передбачено, що закупівлі повинні здійснюватися з використанням системи "Рrozorro" за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед осіб, що беруть участь у процедурах закупівель; 2) максимальна економія та ефективність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація осіб, що беруть участь у процедурах закупівель; 5) об`єктивна та неупереджена оцінка конкурсних пропозицій; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 3.14. Порядку №333 встановлено, що відповідальна(і) особа(и)/Конкурсний комітет зобов`язані: 1) організовувати та проводити конкурси у відповідності до цього Порядку та Плану закупівель замовника; 2) забезпечувати рівні умови для всіх Учасників, об`єктивний та неупереджений вибір переможця конкурсу; 3) дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель, цього Порядку та інших нормативних документів Концерну;4) у межах компетенції приймати та оформлювати рішення; 5) дотримуватись вимог законодавства і актів Замовника з питань діловодства під час роботи з документами; 6) розміщувати або організовувати розміщення інформації про Конкурси та/або копій Договорів/звітів про укладені Договори на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики; 7) здійснювати інші обов`язки, передбачені для них цим Порядком.

Пунктом 4.13 Порядку №333 передбачено, що закупівля товарів, робіт і послуг повинна здійснюватись замовником з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" , якщо інше не передбачено законодавством та цим Порядком.

Згідно з пунктом 8.6 Порядку №333 відповідальна особа/конкурсний комітет забезпечує підготовку конкурсної документації та оголошення про проведення Конкурсу у відповідності до Інструкції. Конкурсна документація повинна містити наступну інформацію: 1) найменування та місцезнаходження Замовника; 2) деталізована назва предмета Закупівлі; 3) кількість та місце поставки товарів або обсяг, місце виконання робіт чи надання послуг; 4) строк поставки з обов`язковим зазначенням дати, до якої необхідно отримати товар, роботи, послуги; 5) умови оплати та поставки товарів, робіт і послуг ; 6) детальні технічні та інші вимоги до товарів, робіт і послуг та спосіб їх підтвердження; 7) інформація про кваліфікаційні вимоги до Постачальників; 8) гарантія якості товарів, робіт і послуг. Під час визначення строку гарантії товарів, робіт і послуг, які задіяні Замовником в безпосередньому виробництві власної продукції, необхідно враховувати строки гарантійних зобов`язань Замовника; 9) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі необхідності); 10) розмір, вид та умови надання забезпечення Конкурсних пропозицій (у разі необхідності); 11) строк, протягом якого комерційні (цінові) пропозиції, які будуть отримані під час процедури Закупівлі, вважаються дійсними; 12)опис окремої частини або частин предмета закупівлі (Лота), щодо яких можуть бути подані Конкурсні пропозиції, у разі якщо Учасникам дозволяється подати Конкурсні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (Лота); 13) умови, за яких Замовник відміняє/скасовує Закупівлю;14) прізвище, ім`я та по батькові, посаду, телефон та електронну адресу Відповідальної особи та інших посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з Учасниками Конкурсу; 15) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення Учасником у Конкурсній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю; 16) інформація про те, що учасник протягом 24 годин після надходження вимоги до нього, має можливість усунути усі встановлені невідповідності Конкурсній документації шляхом завантаження їх у Систему. У разі неусунення Учасником встановлених Замовником невідповідностей у встановлений в цьому пункті документації строк, пропозиція такого Учасника підлягає відхиленню; 17) інформація про те, що Закупівля не підпадає під дію Закону України "Про публічні закупівлі" та що Конкурс проводиться відповідно до вимог Наказу ДП «Прозорро» від 19.03.2019 №10 (зі змінами та доповненнями) і Інструкції, затвердженої цим наказом; внутрішніх нормативних документів Замовника та Концерну, як Допорогова закупівля, з метою максимальної економії та ефективності використання коштів Замовника; 18) інформацію про можливість оскарження Закупівлі через звернення до Замовника або Концерну; 19) інша інформація, яка є необхідною на думку Замовника чи відповідно до актів Концерну, чи законодавства.

Як встановлено пунктом 8.14. Порядку №333, конкурсна документація може містити вказівку на те, що наявність формальних (несуттєвих) помилок не буде підставою для відхилення такої пропозиції учасника (а саме: описок, орфографічних та граматичних помилок, незначних текстуальних помилок, допущених учасником, або помилково вказана інформація з певних питань, відповідність якої можна встановити з інших документів пропозиції Учасника).

Відповідно до п. 8.15 Порядку №333 відповідальна особа/конкурсний комітет для закупівлі необхідних ТРП розміщує в електронній системі закупівель "Рrozorrо" конкурсну документацію. При обранні процедури закупівлі відповідальна особа обирає тип процедури - "допорогова закупівля".

Пунктом 8.16. Порядку №333 встановлено, що у разі необхідності відповідальна особа/конкурсний комітет має право внести зміни до конкурсної документації. Зміни, що вносяться, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель "Рrozorrо" у вигляді нової редакції конкурсної документації додатково до її початкової редакції. Відповідальна особа/конкурсний комітет разом з новою редакцією конкурсної документації оприлюднює окремий перелік змін, що вносяться.

Згідно з пунктом 8.23. Порядку №333 відповідальна особа/конкурсний комітет письмовим рішенням/протоколом визначає потенційного переможця конкурсу або дискваліфікує учасників конкурсу та протягом 1 дня з дня прийняття відповідного рішення оприлюднює рішення/протокол в електронній системі закупівель "Рrozorrо".

Як встановлено пунктом 8.24 Порядку №333, переможець конкурсу протягом 5 календарних днів після оприлюднення в електронній системі закупівель "Рrozorrо" рішення/протоколу про намір укласти договір повинен надати відповідальній особі підтвердження цінової пропозиції з урахуванням результатів конкурсу та інші документи, надання яких передбачено конкурсною документацією.

За змістом п. 8.25 Порядку №333, відповідальна особа/конкурсний комітет під час розгляду конкурсних пропозицій відповідно до норм внутрішніх нормативних документів замовника і концерну зобов`язана(ий) звернутися із запитом до підрозділу безпеки для отримання висновку щодо потенційного переможця Конкурсу. Копія висновку надається відповідальній особі/конкурсному комітету у строк не більше 3-х робочих днів з моменту одержання відповідного запиту. Надані висновки враховуються під час розгляду конкурсної пропозиції, при цьому, ненадання висновку не може вважатись підставою для продовження строків розгляду конкурсної пропозиції або підставою для її відхилення.

Згідно з пунктом 8.26 Порядку №333 перевірка учасника, з яким планується укладання договору про закупівлю, здійснюється підрозділом безпеки замовника відповідно до нормативних документів замовника та Концерну.

Відповідно до пункту 11.6. Порядку №333 рекомендації та пропозиції, отримані від співробітників Концерну, повинні враховуватись при прийнятті рішень щодо закупівель. У разі відмови, повинна надаватись обґрунтована відповідь.

Як встановлено пунктом 8.27 Порядку №333, відповідальна особа/конкурсний комітет письмовим рішенням дискваліфікує Учасника у наступних випадках: 1) конкурсна пропозиція не відповідає вимогам конкурсної документації та учасник не виправив виявлені замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; 2) учасник не надав забезпечення конкурсної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) потенційний переможець конкурсу відмовився від підписання договору; 4) потенційний переможець конкурсу не надав документи, що вимагались конкурсною документацією; 5) потенційний переможець конкурсу не надав забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 6) учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі; 7) учасник конкурсу є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї закупівель ТРП чи інші санкції згідно із Законом України "Про санкції", що унеможливлюють укладення чи виконання Договору.

Згідно пункту 8.33 Порядку №333 після прийняття рішення про вибір переможця конкурсу відповідальна особа/конкурсний комітет передає результати проведеного конкурсу ініціатору закупівлі для подальшої роботи відповідно до внутрішніх нормативних документів Замовника.

Пунктом 8.35 Порядку №333 встановлено, що за результатами конкурсу між замовником та переможцем конкурсу підписується договір.

Згідно з пунктом 8.28 Порядку №333, в редакції затвердженій наказом Державного концерну «Укроборонпром» від 06.07.2020 року № 265, відповідальна особа/конкурсний комітет може прийняти рішення про відхилення конкурсної пропозиції учасника у наступних випадках: 1) між учасником та підприємством триває судовий спір (окрім випадків спору, спричиненого невиконанням договірних зобов`язань зі сторони підприємства);2) учасник конкурсу чи його посадова особа, кінцевий бенефіціарний власник учасника конкурсу, або особа, яка здійснює опосередкований вплив на юридичну особу, є учасником/стороною у кримінальному провадженні за фактом злочинів проти основ національної безпеки України; 3) учасник конкурсу не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із замовником, що мало наслідком його дострокове розірвання і/або застосування штрафних санкції та/або відшкодування збитків - протягом двох років з дати настання вказаних наслідків. Учасник, що перебуває в зазначених обставинах, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі в Закупівлі, Для цього Учасник може довести, що він усунув або зобов`язався усунути відповідні наслідки, або відновив становище, яке існувало до порушення (шляхом відшкодування завданих збитків тощо). Якщо Відповідальна особа/Конкурсний комітет вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в Закупівлі.

Пунктом 3 розділу 5 конкурсної документації встановлено, що організатор відхиляє пропозицію учасника у наступних випадках: 1) конкурсна пропозиція не відповідає вимогам конкурсної документації та учасник не виправив виявлені організатором після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; 2) потенційний переможець конкурсу відмовився від підписання договору відповідно до вимог Конкурсної документації; 3) потенційний переможець Конкурсу не надав документи, що вимагались Конкурсною документацією; 4) потенційний переможець Конкурсу не надав забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагалося організатором; 5) Учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі; 6) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" або продукція що запропонована учасником є продукцією організації, що якої застосовано зазначені санкції; 7) якщо учасника торгів, його представника, службової (посадової) особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є представником від учасника торгів, було притягнуто до відповідальності згідно із Законом за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, із внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 8) у разі якщо учасник закупівлі є пов`язаною особою з іншими учасниками закупівлі або має пов`язаних осіб та заінтересованих осіб між учасником та Організатором, тощо.

За приписами пункту 2.8 Порядку №333, процедура проведення закупівлі може бути оскаржена через звернення до замовника або концерну. Рішення по скаргам, які розглядались концерном є обов`язковим для замовника (п. 2.9. Положення).

Колегія суддів враховує, що після публікації оскаржуваного позивачем рішення №135 від 26.06.2020 про визначення переможцем закупівлі , на адресу колегії з розгляду скарг Державного концерну «Укроборонпром» від учасника конкурсу Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" надійшла скарга на рішення №135 від 26.06.2020, яким переможцем торгів визнано ТОВ "ТВП "Техмашпромм".

У згаданій скарзі Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" вважало, що обрання позивача переможцем торгів суперечить вимогам конкурсної документації, оскільки: відповідно до п. 1, 2 Додатку №1 до конкурсної документації учасник має надати довідку з інформацією про виконання за попередні періоди аналогічних договорів, які безпосередньо стосувались предмета конкурсу, а також лист - відгук принаймні від 3-х контрагентів, щодо позитивного досвіду виконання аналогічного договору. ТОВ "ТВП "Техмашпромм" надано листи-відгуки лише від двох контрагентів (ФОП Ярошенко О.А. та ТОВ ЕЛПО Україна ) при дозволеній мінімальній кількості - 3 контрагенти та за відсутності доказів виконання аналогічних договорів; згідно даних єдиного державного реєстру судових рішень суб`єкти господарювання ТОВ ЕЛПО Україна та ТОВ "ТВП "Техмашпромм" фігурують в у кримінальній справі (№1-кс /760/988/16 (760/1837/16-к), в якій зазначено про можливість привласнення вказаними особами коштів шляхом організації тендерів поряд з іншими особами; надана переможцем Довідка про наявність обладнання не містить жодного підтвердження спроможності виготовляти обладнання, яке є предметом конкурсу та не підтверджує знаходження у власності або в оренді учасника виробничого обладнання, звязку із іншим виробником такого обладнання; зразок паспорту на обладнання, наданий ТОВ "ТВП "Техмашпромм" виконаний з порушенням вимог ДСТУ 2.610-2006ЄСКД, а більша частина інформації, що міститься в документів, це копіювання із додатку №3 конкурсної документації. (а.с. 97-99 т. 2).

Враховуючи вимоги п. 2.8. Порядку №333 щодо можливості оскарження процедури закупівлі, а також доводи, викладені в скарзі, у відповідальної за підготовку та проведення конкурсу особи відповідача виникли об`єктивні підстави вважати відомості, які подані позивачем у конкурсній пропозиції недостовірними, а пропозицію такою, що не відповідає вимогам конкурсної документації, у звязку з чим, на адресу ТОВ «ТВП «Техмашпромм» відповідачем в установленому порядку була направлена вимога від 03.07.2020 про усунення невідповідності поданих позивачем документів конкурсній документації.

Зокрема, листом від 03.07.2020 відповідальна особа відповідача звернулась до позивача, в якому пропонувала позивачу протягом 1-ї робочої доби надати довідку з інформацією про виконання за попередні періоди аналогічних 3-х договорів (враховуючи 2-х у позивача) та за можливості зазначити у довідці організації, відмінні від перших двох; листи - відгуки від зазначених 3-х контрагентів; лист-пояснення щодо "Довідки про наявність обладнання"; окремим листом надати пояснення з приводу "Зразку паспорту на обладнання , оскільки наданий ТОВ "ТВП "Техмашпромм" виконаний з порушенням вимог ДСТУ 2.610-2006 ЄСКД".

03.07.2020 за вих. №345-20 (а.с. 101 т. 2) у відповідь на вимогу організаторів допорогової закупівлі про усунення невідповідностей в документах конкурсної пропозиції, ТОВ "ТВП "Техмашпромм", позивачем надано відповідні уточнюючі документи, а саме: лист пояснення щодо довідки про матеріально-технічну базу (а.с. 102 т. 2), лист -пояснення щодо надання паспорта на обладнання (а.с. 103 т. 2), довідку про досвід виконання аналогічних договорів, до якої додано листи-відгуки від ФОП Жаворонок А.В., ТОВ Колор Груп Україна , ФОП Ярошенко О.А.

Зокрема, у наданому листі-поясненні щодо довідки про матеріально-технічну базу позивач зазначав, що останньою редакцією конкурсної документації до допорогової закупівлі від 26.05.2020 не вимагається надання в складі конкурсних пропозицій будь-яких відомостей про наявність у учасника чи виробника матеріально-технічної бази (обладнання, інструментів, приміщень, тощо). Зокрема, на вимогу п. 3 Додатку 2 до конкурсної документації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, ТОВ "ТВП "Техмашпромм" надавало довідку, в якій повідомлено, що підприємство само являється виробником обладнання, яке закуповується і відповідно не є представником або дистриб`ютором в даній закупівлі. За таких підстав позивач вважав, що вказана вимога конкурсної документації ним виконана.

Щодо паспорта на обладнання, повідомляв відповідачу, що останньою редакцією конкурсної документації до допорогової закупівлі від 26.05.2020 не вимагається надання в складі конкурсної пропозиції паспорта на обладнання, яке пропонується до поставки. Зауваження про те, що паспорт на камеру фарбувально-сушильну ТМП-1107КФС-90 виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпромм" не відповідає вимогам ДСТУ 2.610-2006 ЄСКД є некоректним, оскільки даний нормативний акт не діє на території України, натомість діє його аналог Єдина система конструкторської документації Експлуатаційні документи ДСТУ ГОСТ 2.601:2006. На підставі чого, вважав, що зауваження відповідача щодо паспорту на камеру фарбувально-сушильну ТМП-1107КФС-90 виробництва ТОВ "ТВП "Техмашпромм" є необґрунтованими.

Щодо вимоги відповідач про надання інформації про виконання за попередні періоди аналогічних 3-х договорів (враховуючи 2-х у позивача) та за можливості зазначення у довідці організацій, відмінних від перших двох, позивачем наведено перелік замовників, поставки яким комплексів фарбувально-сушильних є виконаними. А саме: ФОП Жаворонок А.В., ФОП Ярошенко О.А., ТОВ Колор Груп Україна . Крім того, зазначено, що всі поставки виконано своєчасно та без нарікань та рекламацій з боку зазначених отримувачів послуг.

20.07.2020 фахівцями ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» у складі: Соляник О.М., Михайлов В.В., Бєлянцев К.О., проведено технологічний аудит компанії позивача, яким встановлено, що за підсумками конкурсу ТОВ "ТВП "Техмашпромм" повному обсязі підтвердило виконання технологічних вимог згідно технологічного завдання на фарбувальну камеру, проте за результатами технологічного аудиту, встановлено наступне:

-підприємство має орендовані виробничі приміщення, власне обладнання та штат спеціалістів, що лише потенційно- дозволяє виготовити предмет закупівлі, у зв`язку з тим, що підприємство не проектувало і не виготовляло великогабаритні фарбувальні камери, не має досвіду у виготовленні аналогічних замовлень. Товариством раніш проведено модернізацію двох значно менших сушильно-фарбувальних камер для потреб Укрзалізниці ;

-на момент перемовин з керівництвом та спеціалістами Товариства, чіткого плану детального прорахунку по комплектуючим щодо виготовлення Замовлення не має. Товариство спеціалізується на виготовленні нестандартних запчастин та комплектуючих для потреб Укрзалізниці ;

-підприємство не має дозволів на виробництво, відповідно до КВЕД:28,99 камер фарбувально-сушильних і обладнання, в якому застосовуються шкідливі речовини;

-підприємство пропонує дуже затратний варіант електронагрівачів фарбувально-сушильної камери, потужність яких складає до 600кВт/годину;

-підприємство виготовляло малогабаритні фарбувально-сушильні камери вартістю приблизно 200 000 - 250 000 грн., тобто подана на Конкурс документація відповідає вимогам замовника та кваліфікаційним критеріям лише номінально.

-товариство фігурує у кримінальному провадженні МІ 2015100090010514 від 29.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, щодо махінацій з тендерними процедурами при проведенні закупівель для потреб Укрзалізниці . Директором товариства ОСОБА_1 було повідомлено, що йому не відома доля вказаного кримінального провадження, ніяких процесуальних дій у відношенні його Товариства не проводилось.

У зв`язку з цим, комісія дійшла висновку, що учасником закупівлі запропоновано обладнання, яке не існує в якості готового виробу або дослідного зразка, а знаходиться на стадії проекту. Підприємство не має досвіду виробництва аналогічної продукції з відповідними параметрами габаритів та поставлених функціональних задач, у зв`язку з чим, існують високі ризики, що фактично виготовлене обладнання не буде в повній мірі відповідати проектним параметрам, під час виготовлення обладнання необхідно буде вносити зміни та доопрацювання в конструкцію виробу та доопрацьовувати проект відповідно встановленим експлуатаційним характеристикам, що ставить під загрозу терміни та можливість виконання контракту та містить потенційні ризики незабезпечення виробничих потреб ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» . Зважаючи на складність та важливість технологічних операцій з нанесення фарбування та на особливо відповідальні вузли та системи броньованої техніки, високі вимоги до якості нанесення лако-фарбувального покриття, закупівля не готового обладнання, яке раніше не експлуатувалось є недопустимим та містить загрозу безпечній експлуатації.

Також, комісія дійшла висновку про те, що пропозиція позивача не відповідає технічним вимогам конкурсної документації закупівлі UA-2020-04-26-000006-с та просила дискваліфікувати ТОВ "ТВП "Техмашпромм" як учасника (а.с. 108 т. 1).

Колегія суддів враховує, що згідно з пунктами 8.25. та 8.26. Порядку №333 відповідальна особа/конкурсний комітет під час розгляду конкурсних пропозицій відповідно до норм внутрішніх нормативних документів замовника і концерну зобов`язана(ий) звернутися із запитом до підрозділу безпеки для отримання висновку щодо потенційного переможця конкурсу. Перевірка учасника, з яким планується укладання договору про закупівлю, здійснюється підрозділом безпеки замовника відповідно до нормативних документів замовника та Концерну (п. 8.26 Порядку №333).

Таким чином, у відповідності до вказаних приписів можна дійти висновку, що можливість проведення перевірки учасника, до моменту з яким планується укладення договору, передбачена саме після обрання переможця, проте до укладення з ним договору.

Як випливає із положень пункту 2.1. Порядку ДП «Укроборонпром» №333, від 29.11.2019, метою конкурсної процедури закупівлі є не лише зниження вартості товарів, робіт, послуг, але й гарантування їх належної якості, покращення умов поставки, підвищення ефективності використання коштів Замовників. Разом з цим, відповідач, покликаний забезпечувати виконання оборонного замовлення, а відтак, обороноздатність держави.

Наведеним спростовуються в даному випадку доводи позивача про те, що проведення 20.07.2020 технологічного аудиту підприємства позивача та складання відповідного висновку здійснено було здійснено з порушенням пункту 8.25 Порядку №333, тобто вже після розгляду конкурсних пропозицій і обрання переможця конкурсу.

Крім того, колегія суддів вважає що оскаржуване позивачем рішення від 30.07.2020 за № РД-21 про дискваліфікацію ТОВ "ТВП "Техмашпромм" за своєю суттю є реакцією на скаргу Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" можливість подання та розгляд якої прямо закріплено у п. 2.8., п. 2.9. Порядку №333, а також результатом перевірки учасника конкурсу службою безпеки відповідача.

В апеляційній скарзі позивач заперечує проти доводів викладених у вищевказаному висновку, оскільки вважає, що на виконання вимог замовника від 03.07.2020, ним були надані відповідні уточнюючи документи, а саме: лист пояснення щодо довідки про матеріально-технічну базу (а.с. 102 т. 2), лист -пояснення щодо надання паспорта на обладнання (а.с. 103 т. 2), довідку про досвід виконання аналогічних договорів, до якої додано листи-відгуки від ФОП Жаворонок А.В., ТОВ Колор Груп Україна , ФОП Ярошенко О.А., якими підтверджується належне виконання позивачем умов конкурсної документації щодо предмету закупівлі.

Так, колегією суддів досліджено надані позивачем 03.07.2020 документи з урахуванням висновків, викладених в комісійному обстеженні підприємства ТОВ "ТВП "Техмашпромм" та встановлено, що інформація, наведена в довідці позивача про досвід виконання аналогічних договорів, а саме, постачання: «Комплексу фарбувально-сушильного ТМП КФС-10/300-ДС» , який був поставлений для ФОП Жаворонок А.В., «Камери фарбувально-сушильної КФХ-5000/П250КВ» , поставленої для ФОП Ярошенко О.А., не підтверджує того, що зазначені договори є дійсно аналогічними до предмету даної закупівлі, оскільки під назвою «фарбувальна камера» на ринку продається дуже великий асортимент обладнання, принципово різного за технічними характеристиками та функціями, інформація про що є у відкритому доступі. При цьому, конкурсна документація відповідача вимагала підтвердження саме аналогічного досвіду. Отже, з метою підтвердження досвіду щодо виконання аналогічних договорів, позивач, маючи намір на укладення з відповідачем договору про закупівлю, як переможець конкурсу, не був позбавлений права надати замовнику відповідні докази, які дійсно підтверджують виконання подібних договорів з наведеними ним у листі контрагентами, зокрема, договори, які підтверджують предмет договору, свідчать про цінову пропозицію, первинні документи, які свідчать про належне виконання таких договорів позивачем (а не лише модернізацію двох фарбувально-сушильних камер, як зазначено у висновку) та, таким чином, підтверджують досвід ТОВ "ТВП "Техмашпромм" у виготовлені схожих замовлень для інших контрагентів, а не лише навести їх перелік та надати відгуки. Отже, як зазначалось, маючи безумовні наміри на укладення з відповідачем відповідного договору, а також за наявності у відповідача сумнівів з приводу виконання ТОВ "ТВП "Техмашпромм" аналогічних предмету закупівлі робіт, позивач повинен був надати переконливі докази, чого ним здійснено не було. Таким чином, позивач документально не підтвердив виконання таких договорів, а надані позивачем листи -відгуки контрагентів також не доповнюють вищезгаданої довідки про аналогічний досвід, так само, як не підтверджують і те, що суми таких договорів дійсно становили більше 200 000,00 грн, як вимагалось конкурсною документацією. Тобто позивачем не спростовано доводів висновку про те, що подана на конкурс документація відповідала вимогам та кваліфікаційним критеріям відповідача не лише номінально.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує про те, що як показав фактичний аудит позивача, останній не має досвіду виготовлення великогабаритних камер тобто, не має досвіду у виконанні аналогічних замовлень, що, очевидно, вимагається конкурсною документацією. Як наслідок, у позивача відсутні прорахунки вартості предмета закупівлі, при цьому, позивач сформував та подав свою цінову пропозицію відповідачу, що викликало у відповідача сумніви щодо обґрунтованості цінової пропозиції відповідача і щодо можливості виконання замовлення за вказану позивачем ціну.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що згідно доводів висновку, на момент перемовин з керівництвом та спеціалістами товариства, позивач не мав чіткого плану детального прорахунку по комплектуючим для виготовлення сушильно-фарбувальної камери з температурою сушіння 90* С. Крім того, на запит відповідача про наявність матеріально -технічної бази (обладнання, інструментів, приміщення чи іншого), необхідного для виготовлення камери як предмету закупівлі, позивач посилається на те, що конкурсна документація цього не вимагає. В той же час, за відсутності обґрунтованих пояснень позивача з цього приводу, а також враховуючи, що предметом основної діяльності підприємства ТОВ "ТВП "Техмашпромм" є виготовлення нестандартних запчастин для АТ Укрзалізниця , колегія суддів вважає, що позивач не був позбавлений можливості спростувати наведені у висновку доводи комісії належними доказами, або ж надати пояснення з цього приводу, а не зазначити лише формально у відповіді від 03.07.2020, що конкурсна документація під час проведення аукціону та після розкриття тендерних пропозицій таких вимог не передбачала. Крім того, колегія суддів вважає, що в спростування доводів відповідача, позивач не був позбавлений права надати докази наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що мало б наслідком підтвердити технічну можливість виготовлення предмету закупівлі та спростувати сумніви відповідача щодо можливості виконання державного замовлення, в той час як у довідці від 03.07.2020 ТОВ "ТВП "Техмашпромм" лише повідомило, що підприємство само являється виробником обладнання, яке закуповується і відповідно не є представником або дистриб`ютором в даній закупівлі.

При цьому, формуючи цінову пропозицію під час проведення процедури закупівлі, позивач мав здійснити відповідний розрахунок та не був позбавлений права надати його відповідачу, чим підтвердити обґрунтованість цінової пропозиції позивача та підтвердити можливість виконання замовлення за вказану ціну, тим самим спростувавши обґрунтовані сумніви відповідача. Водночас, вказані висновки відповідача позивачем навіть на час розгляду справи не спростовані та розрахунок цінової пропозиції не наданий.

За твердженням апелянта, комісія з обстеження виробництва, в особі представників ДП «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені О.О. Морозова» демонструє недостатні знання умов конкурсної документації, на які вона повинна орієнтуватися під час проведення цього обстеження, оскільки у висновку комісійного обстеження вказано, що розміри камери мають становити 12000 х 6000 х 5500 мм, а в додатку № 3 до Конкурсної документації нібито йдеться про розміри камери не менше 10000 х 4000 х 3500 мм.

Проте, як зазначено в додатку №3 до конкурсної документації щодо технічних показників предмета закупівлі та підтверджено відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, йдеться не про розміри камери не менше 1000х4000 х 3500 мм, а про розміри виробів, що будуть оброблятись в камері. Відповідно, розміри самої камери мають бути більшими ніж 10000 х 4000 х 3500 мм, щоб вільно вміщати вироби з дотриманням вимог технічних стандартів.

З урахуванням наданих позивачем до конкурсної документації креслень, ворота камери вказані у розмірі 4900 мм, замість 5000 мм, як вказано у технічній документації.

У відповідності до п. 8.14. Порядку №333 конкурсна документація може містити вказівку на те, що наявність формальних (несуттєвих) помилок не буде підставою для відхилення такої пропозиції Учасника (а саме: описок, орфографічних та граматичних помилок, незначних текстуальних помилок допущених Учасником, або помилково вказана інформація з певних питань, відповідність якої можна встановити з інших документів пропозиції Учасника).

Пунктом 4 розділу 5 конкурсної документації на закупівлю передбачено, що до формальних (несуттєвих) помилок організатором відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах що подані ними в складі конкурсної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. До формальних (несуттєвих) помилок відносяться: незначні неточності перекладу, якщо вони не впливають на зміст пропозиції; розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства; самостійне виправлення учасником технічних, технічних помилок у поданій пропозиції під час складання учасником такої пропозиції, якщо вони не впливають на зміст пропозиції. Такі виправлення мають бути засвідчені печаткою учасника та написом Виправленому вірити із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, що здійснила таке виправлення, дати завірення; не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів; невірне (неповне) завірення або не завірення учасником копії документу згідно вимог цієї документації; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції, тощо.

Водночас, відповідно до пункту 4 розділу 5 конкурсної документації на закупівлю невідповідність розмірів, зазначених в кресленнях, розмірам, які вказані в технічному паспорті не відносяться до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки креслення є основою майбутнього виробу.

За таких підстав, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги доводи позивача про те, що описка в розмірі воріт камери фарбувально- сушільної, зазначена в кресельниках ТОВ "ТВП "Техмашпромм" не є суттєвою та не визнана такою самим замовником, оскільки позивачем не підтверджено під час розгляду справи, чи є така описка суто технічною, чи саме з урахуванням вказаних позивачем розмірів здійснено відповідне креслення воріт камери, а саме - 4900 мм, замість 5000 мм, як вказано у технічній документації (а.с. 41, а.с.96 т. 1).

Отже, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що невідповідність вказаних позивачем габаритних розмірів воріт камери в паспорті та кресленнях не може вважатися незначною помилкою в розумінні положень п.4 розділу 5 конкурсної документації на закупівлю.

Також, за поясненнями відповідача, згідно з діючими Державними будівельними нормами України ДБН А.3.2-2-2009 Охорона праці і промислова безпека у будівництві, проходи між стінами камери і виробом на робочих місцях мають бути шириною не менше ніж 0,6м.

Відповідно до ГОСТ 12.3.005-75 система стандартів безпеки праці ширина проходів для ремонту і огляду обладнання має бути не менше ніж 0,8 м.

Згідно із діючими Державними санітарними правилами і нормами застосування лакофарбових та допоміжних матеріалів на транспорті ДСанПіН 7.7.5-013-99, а саме п.6.8.: «В камерах з нижнім відсмоктуванням, при пересуванні маляра по всій площі камери між її стінами і виробом повинні передбачатися проходи не менш 1,2 м...»

Враховуючи описані вимоги конкурсної документації та діючі технічні стандарти креслення ТМП.1107.00.000 СК у складі конкурсної пропозиції позивача вбачається, що запропонована ним камера фарбувально-сушильна в повному обсязі не відповідає конкурсній документації, а також діючим державним нормам і стандартам.

Також, за висновком відповідача, з яким погоджується судова колегія, позивачем не підтверджено виконання вимог пункту 39 конкурсної документації, а саме «Усі необхідні дозволи від органів охорони праці та навколишнього середовища для експлуатації обладнання» , оскільки не надано відповідних документів, що в свою чергу підтверджує висновок відповідача про те, що позивач не має дозволів на виробництво камер фарбувально - сушильних, тобто обладнання, в якому застосовуються шкідливі речовини. Принаймні, зазначені у технічній спеціфікації до предмету закупівлі покриття (Додаток №3), а саме, Тип застосування Лакофарбових матеріалів містять посилання на застосування під час фарбування виробів шкідливих та вогненебезпечних засобів як алкідні, фенол, формальдегідні, перхлорвінільні та акрилові ґрунти та емалі.

Окрім цього, колегія суддів враховує, що в період проведення аудиту відповідальна особа звернулась із запитом до підрозділу безпеки для отримання висновку щодо потенційного переможця конкурсу, за результатами якого було встановлено що, в п.14 наданих для розгляду ТОВ "ТВП "Техмашпромм" конкурсно-цінових пропозицій № 317-20 від 01.06.2020 року та №321-20 від 15.06.2020 року, щодо «відсутності/наявності кримінальних, виконавчих проваджень, арешту рахунків/майна, які можуть вплинути на виконання договірних зобов`язань» , товариством зазначена відповідь «відсутні» , разом з цим встановлено, що товариство фігурує у кримінальному провадженні №12015100090010514 від 29.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, щодо махінацій з тендерними процедурами при проведенні закупівель для потреб «Укрзалізниці» , у зв`язку з чим виявлено, що ТОВ "ТВП "Техмашпромм" зазначило у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснення щодо кримінального провадження, яке стосується позивача та його участі у публічних закупівлях, позивач надав лише суду в позові, у зв`язку з чим, відповідач, ухвалюючи оскаржувані рішення, міг враховувати лише ту інформацію про дані кримінальні провадження, яка доступна у відкритому доступі у електронному Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Оскільки, дана закупівля проводиться за державні кошти, для потреб оборонної промисловості, а саме для: нанесення захисного лакофарбового покриття на вузли і деталі броньованої техніки, яка виготовляється відповідачем, відтак, недоліки та перебої в роботі постачальників ресурсів для оборонної промисловості в кінцевому підсумку ставлять під загрозу обороноздатність держави, забезпечувати яку покликаний відповідач, то відповідача обґрунтовано послався на те, що позивачем зазначено недостовірну інформацію в розділі «відсутності/наявності кримінальних, виконавчих проваджень, арешту рахунків/майна, які можуть вплинути на виконання договірних зобов`язань» .

Крім того, з урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що комісійне обстеження підприємства позивача після визнання його переможцем та до моменту укладення договору , виконувалось службою безпеки замовника не лише як захід реагування на скаргу Спільного Українсько-Німецького підприємства у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", обов`язковість розгляду якої закріплена у п.п. 2.8., 2.9. Порядку № 333. Проведення такої перевірки підприємства переможця до укладення з ним договору, насамперед, проводилось як захід, спрямований на мінімізацію ризиків замовника закупівлі - ДК Укроборонпром , пов`язаних із укладенням з переможцем договору, який, передусім покликаний гарантувати ефективне використання державних коштів та належне і своєчасне виконання умов договору за результатом його укладення.

При цьому, колегія суддів враховує, що дана закупівля проводилась для потреб оборонної промисловості, а саме для нанесення захисного лакофарбового покриття на вузли і деталі броньованої техніки, яка виготовляється відповідачем, відтак, недоліки та перебої в роботі постачальників для оборонної промисловості в кінцевому підсумку мали б наслідком неналежне забезпечення обороноздатності держави, що є основним завданням діяльності замовника. Хоча відповідно до розділу 5 конкурсної документації основним критерієм оцінки конкурсних пропозицій і було визначено ціну, водночас, після визначення найвигіднішої цінової пропозиції та за наявності скарги іншого учасника та обов`язку служби безпеки на проведення перевірки підприємства - переможця до укладення договору (з урахуванням листа відповідача від 03.07.2020 про надання додаткових пояснень), позивач мав підтвердити та надати відповідачу всі документи, які б в повному обсязі спростували сумніви відповідача у спроможності ТОВ "ТВП "Техмашпромм" виконати відповідне замовлення та підтвердити намір та змогу позивача на виконання предмету закупівлі. В разі виявлення недоліків, повідомити про це замовника та надати додаткові пояснення та документи.

Крім того, колегія суддів враховує, що позивачем не спростовано того факту, що надані Спільним Українсько-Німецьким підприємством у вигляді ТОВ "Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" документи не відповідають вимогам конкурсної документації тендерної закупівлі. До того, ж колегія суддів враховує, що за результатом розгляду скарги ТОВ "ТВП "Техмашпромм" щодо неправомірного відхилення його конкурсної пропозиції, рішенням колегії з розгляду скарг ДП «Укроборонпром» у задоволенні вказаної скарги ТОВ "ТВП "Техмашпромм" було відмовлено.

Як підтверджено представником відповідача в судовому засіданні 27.05.2020, окрім документації, що відповідала конкурсним вимогам, третьою особою також було надано документи, що підтверджували технічну можливість підприємства на виготовлення предмету закупівлі. Зокрема, до конкурсної документації надано, довідку заводу-виробника з переліком наявного обладнання та матеріально-технічної бази для виготовлення і обслуговування фарбувально-сушильних та абразивоструменевих камер із переліком власних машин та механізмів виробничого обладнання, що в повній мірі задовольняла критерії замовника; технічну специфікацію на пропоноване обладнання та форму-підтвердження відповідності з зазначенням усіх необхідних дозволів на експлуатацію обладнання, тощо. Отже, за поясненнями відповідача Спільне Українсько-Німецьке підприємство у вигляді ТОВ " Техсервіс Веко І Партнер Гмбх" було надано документи, які в повній мірі задовольняли вимоги конкурсної документації, що в подальшому призвело до визнання товариства переможцем конкурсу, укладення з ним 16.10.2020 договору №1404-2- Спільного Українсько-Німецького підприємство у вигляді ТОВ " Техсервіс Веко І Партнер Гмбх", на закупівлю камери фарбувально-сушільної розміри 12000х6000х5500 з температурою сушіння 90* С, який виконано переможцем в повному обсязі та забезпечено відповідача необхідним обладнанням, що було предметом конкурсу, про що свідчить підписаний сторонами акт №1 приймання-передачі від 25.01.2021.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, оскаржувані позивачем рішення відповідача вичерпали свою дію, оскільки на їх підставі було укладено відповідний договір, який згодом було виконано сторонами і відповідач вже експлуатує закуплене у третьої особи в межах конкурсу обладнання у виробництві оборонної продукції.

До того ж, відповідно до п. 1 своєї конкурсно-цінової пропозиції № 321-20 позивач погодився з можливістю прийняття замовником будь-якої, більш вигідної для нього пропозиції.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується із висновками господарського суду першої інстанції щодо відсутності достатніх правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а фактично дублюють доводи позовної заяви, а тому підстави для скасування зазначеного рішення відсутні.

Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 ГПК України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 129, 270, 271, 180, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/3346/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 07.06.2021

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Т.Д. Геза

Суддя Л.М. Здоровко