Постанова

від 02.03.2021 по справі 540/883/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/883/20 Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача - Турецької І. О.,

суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області про зобов`язання нарахувати та виплатити середню заробітну плату

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області (далі - Долматівська сільрада) в якому просила:

- зобов`язати нарахувати та виплатити на її користь середній заробіток в розмірі, який вона отримувала на посаді секретаря Долматівської сільської ради, починаючи з 15.02.2020 р. до моменту ухвалення судом рішення у даній справі;

- стягнути на її користь середню заробітну плату, в розмірі, яку вона отримувала на посаді секретаря Долматівської сільської ради, починаючи з 15.02.2020 р. до моменту ухвалення судом рішення у даній справі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивачка зазначає про порушення органом місцевого самоврядування ч.2 ст.33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад , якою унормовано, що депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.

У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету.

Аналогічні приписи, як указує позивачка, містяться і в ст. 118 КЗпП України.

При цьому, як стверджує позивачка, обидві норми мають на увазі, що закінчення повноважень це - дострокове звільнення з виборної посади.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправними дії Долматівської сільської ради щодо відмови ОСОБА_1 у виплаті середньої заробітної плати з 15.02.2020 року на підставі ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад та зобов`язав нарахувати та виплатити позивачці середній заробіток у розмірі, який вона отримувала на посаді секретаря Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, починаючи з 15.02.2020 року до 15.08.2020 року.

В іншій частині позовних вимог, суд відмовив.

Задовольняючи позов частково, суд виходив з таких підстав.

Так, визнаючи за позивачкою право на отримання заробітної плати, суд керувався ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад та вважав, що за депутатом місцевої ради, який працював у раді на виборній посаді, в разі неможливості надання попередньої або іншої рівноцінної роботи (посади) передбачено збереження протягом строку, який не перевищує 6 місяців, заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді в раді. Виплачена працівникові заробітна плата повинна дорівнювати середній заробітній платі, розрахованій відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відмовляючи ОСОБА_1 у стягненні середньої заробітної плати, в розмірі, яку вона отримувала на посаді секретаря Долматівської сільської ради, суд виходив із того, що дана вимога є передчасною, адже відсутні підстави вважати, що право на отримання виплати середньої заробітної плати з 15.02.2020 року буде порушене відповідачем.

Суд першої інстанції зауважив, що задоволення позову в цій частині, буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.

Справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з викликом осіб у судове засідання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим Долматівська сільська рада в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.

Скаржник вважає, що підставами, які свідчать про необґрунтованість та незаконність рішення суду першої інстанції, є такими.

По - перше, скаржник указує, записи в трудовій книжці ОСОБА_1 не дають право, останній, на збереження гарантій, згідно з ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад , оскільки звільнення з попереднього місця роботи не відбулося, відповідно до п.5 ст.36 КЗпП України. На переконання скаржника, лише звільнення у зв`язку з переходом на виборну посаду, зобов`язує роботодавця зберігати робоче місце (посаду) працівника та в разі припинення повноважень його надати.

По - друге, на думку скаржника, позивачкою порушена процедура звернення, а саме: було звернення тільки про виплату середньої заробітної плати, а не про надання попередньої/рівноцінної посади.

По - трете, скаржник зауважує, що ОСОБА_1 залишилася чинним депутатом, тоді як ч.2 ст.33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад дає відповідні преференції, тільки за умови закінчення депутатських повноважень. Скаржник акцентує увагу на тому, що законодавець прописує можливість виплати середнього заробітку тільки у випадку припинення повноважень депутата, а не припинення повноважень секретаря ради.

По четверте - дострокове припинення повноважень секретаря сільради, не у зв`язку з закінченням повноважень за виборною посадою, а за власним бажанням, без складання депутатських повноважень, на думку Долматівської сільради, не дає підстави для збереження пільг та гарантій.

ОСОБА_1 не скористалася правом подання відзиву на апеляцію.

У зв`язку з тим, що апеляційна скарга не містила клопотання учасників справи про слухання справи за їх участю, справа була розглянута, відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.311 КАС України, в письмовому провадженні.

Фактичні обставини справи, які не оспорюються та визнаються сторонами.

На підставі розпорядження від 14.06.2010 р. ОСОБА_1 була прийнята на посаду діловода Добропільської сільради.

Відомості про звільнення з посади діловода в трудовій книжці відсутні.

17.11.2010 р., а також 05.11.2015 р. ОСОБА_1 двічі обиралася секретарем Добропільської сільради шостого скликання та відповідно сьомого скликання.

02.01.2018 р. повноваження ОСОБА_1 як секретаря Добропільської сільради сьомого скликання були завершені на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України Про добровільне об`єднання територіальних громад .

Добропільська сільрада та Нововолодимирівська сільрада припинили свою діяльність в результаті реорганізації шляхом приєднання до Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області.

02.01.2018 року позивача було обрано секретарем Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області.

14.02.2020 року ОСОБА_1 , відповідно до рішення Долматівської сільради №1013, звільнена з посади секретаря сільської ради у зв`язку з достроковим припиненням повноважень (за власним бажанням), згідно п.5 ст.50 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні .

27.02.2020 р. позивачкою була подана заява про виплату середньої заробітної плати з 15.02.2020 р. у зв`язку з неможливістю надати попередню роботу діловода Добропільської сільської ради на підставі п.2 ст.33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад .

26.03.2020 року ОСОБА_1 повторно подана аналогічна заява про виплату середньої заробітної плати з 15.02.2020 р.

24.03.2020 р. Долматівська сільрада листом від № 02-22/337 повідомила ОСОБА_1 про відсутність підстав для виплати середнього заробітку, адже нею не дотримані приписи ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад , позаяк не відбулося складання депутатських повноважень, а дострокове припинення повноважень секретаря сільради відбулося за власним бажанням.

Відповідно до довідки від 31.03.2020 року № 943 Долматівська сільрада станом на 14.02.2020 року і теперішній час немає можливості надати позивачці рівноцінну посаду діловода, яку, остання, займала до обрання на виборну посаду секретаря Добропільської сільської ради. Запропоновано пройти конкурс на зайняття посади спеціаліста І категорії.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Передусім, колегія суддів звертає увагу на те, що скаржником некоректно заявлені вимоги в апеляційній скарзі. Так, Долматівська сільрада, являючись відповідачем у справі, просить задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

Утім, ураховуючи, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію вимогам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, колегія суддів вважає, що вирішення апеляційної скарги полягає у з`ясуванні питання законності та обґрунтованості позову ОСОБА_1 .

Відповідаючи на порушені в апеляційній скарзі питання, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Частиною третьою статті 7 вказаного Закону на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Право бути обраним - одне із ключових конституційних прав громадян.

Статтею 6 Закону України Про статус депутатів місцевих рад врегульовано, що депутат місцевої ради здійснює свої повноваження, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю.

Депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом .

Стаття 7 даного Закону встановлює несумісність статусу депутата місцевої ради з деякими посадами та видами діяльності.

Так, частина 1 вказаної статті встановлює, що депутат місцевої ради, який перебуває на посаді керівника місцевого органу виконавчої влади чи на іншій посаді, на яку поширюються вимоги Конституції та законів України щодо обмеження сумісництва, не може поєднувати свою службову діяльність на цій посаді з посадою сільського, селищного, міського голови, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови та заступника голови районної у місті, районної, обласної ради, а також з іншою роботою на постійній основі в радах, їх виконавчих органах та апараті.

Відтак приписи наведеної норми вимагають, що депутат повинен звільнитися з колишнього місця роботи.

Варто відзначити, що ініціатором звільнення у даному випадку має бути працівник, саме тому він повинен письмово попередити про власне бажання розірвати з установою трудовий договір. Для цього, працівник повинен написати заяву на звільнення, підстава звільнення п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Звільнення такого працівника від виконання виробничих або службових повноважень за основним місцем роботи на час виконання депутатських повноважень оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця.

Видання такого наказу(розпорядження), якщо звільнення стосується особи, яка обрана секретарем місцевої ради, супроводжується його особистою заявою та копією рішення місцевої ради про його обрання на цю посаду.

Разом із тим, у трудовій книжці ОСОБА_1 відсутній запис про її звільнення з посади діловода, також відповідні документи про звільнення відсутні в Долматівській сільраді.

Колегія суддів вважає, що халатне ставлення працівника або його роботодавця до виконання своїх обов`язків щодо правильного оформлення звільнення, не надає в подальшому такому працівнику право вимагати гарантії, передбачених ч.2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад .

Так, халатне відношення позивачки виявилося в тому, що вона не написала особисту заяву про звільнення за п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України та не надала відповідні для цього документи. Поряд з цим, якщо вважати, що такі дії з боку позивачки були, вона повинна була вимагати від роботодавця вчинення дій щодо оформлення її звільнення.

Халатне відношення сільради до виконання своїх обов`язків виразилося в тому, що, остання, не винесла розпорядження щодо звільнення свого працівника із зазначенням підстав звільнення, а також в порушення п.2.28 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 р., не внесла у графі 3 запис: Звільнений у зв`язку з обранням на виборну посаду в таку-то організацію, п.5 ст.36 КЗпП України .

Верховний Суд у своїй постанові від 23.05.2018 р. у справі № 219/2204/2016-ц зробив висновок, що гарантії, передбачені ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад поширюються на колишніх секретарів сільради, які безпосередньо перед обранням на виборну посаду були працевлаштовані на іншій посаді і були звільнені з такого місця роботи згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП (перехід на виборну посаду).

Як наголосив суд касаційної інстанції, трудовий договір має бути припинено саме на підставі, передбаченій п. 5 ст. 36 КЗпП. Запис про звільнення за такою підставою обов`язково має бути у трудовій книжці. Якщо звільнення буде оформлено за іншою підставою (наприклад ст. 38 КЗпП), то особа не може претендувати на гарантії ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад . Саме ці обставини, а не кількість каденцій на які було обрано посадову особу, визначають її право повернутися на місце роботи, де та працювала до обрання на зазначену виборну посаду.

Суд першої інстанції не досліджував питання, за якими підставами позивачка була звільнена з роботи у зв`язку з обранням її на виборну посаду.

Однак, на думку суду апеляційної інстанції, це має важливе значення для правильного вирішення справи.

Доводи скаржника, що гарантії, передбачені ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад розповсюджуються тільки на колишніх депутатів, а також у випадку, коли звільнення відбувається у зв`язку з закінченням повноважень за виборною посадою, базуються на відповіді Національного агентства України з питань державної служби, яка була надана на запитання Долматівської сільради.

У цій відповіді Національне агентство України з питань державної служби вказує, що у разі звільнення особи з посади секретаря сільської ради у зв`язку з достроковим припиненням повноважень, на останню не розповсюджуються гарантії встановлені в ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад .

Досліджуючи дане питання колегія суддів встановила таке.

Статтею 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад передбачено, що депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації (абз.1 ч.2). У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету (абз.2 ч.2).

Статтею 118 КЗпП України передбачено гарантії для працівників, обраних на виборні посади, відповідно до якої працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, органі.

Суд першої інстанції, розглядаючи спір по суті, не вдавався до питання чи має правове значення, яким чином припинені повноваження позивачки, а також чи має право діючий депутат отримати гарантії, передбачені ч. 2 ст. 33 Закону України Про статус депутатів місцевих рад .

Колегія суддів, проаналізувавши наведену вище правову ситуацію, дійшла висновку, що закінчення повноважень за виборною посадою відбулося у ОСОБА_1 14.02.2020 р., на підставі рішення сесії Долматівської сільради. На думку колегії суддів, не має правового значення та обставина, що ОСОБА_1 залишилася чинним депутатом, адже перебуваючи у статусі депутата, вона може розраховувати на попередню посаду, а за її відсутності на іншу рівноцінну посаду або на середню заробітну плату, яку вона одержувала на виборній посаді.

Також, не має правового значення, на думку суду апеляційної інстанції, і підстави припинення повноважень секретаря сільради, тобто або це дострокове припинення за власним бажання або у зв`язку з закінчення строку, на який його було обрано.

За таких підстав, наведені доводи скаржника, не засновані на викладеному вище законодавстві, а лист Національного агентства України з питань державної служби не є нормативним актом, а тому не береться до уваги.

Таким чином, резюмуючи викладене суд апеляційної інстанції відзначає, що єдиною підставою вважати, що ОСОБА_1 не має право на виплату їй середнього заробітку, який вона отримувала на посаді секретаря Долматівської сільради, є недотримання умов звільнення з колишнього місця роботи за підставою, що передбачена п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Так, вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції, в порушення ст. 246 КАС України, не надав мотивованої оцінки аргументам відповідача, не дослідив надані ним докази.

Розподіл судових витрат, відповідно до статті 139 КАС України, не здійснюється.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас п.2 ч.5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України до справ незначної складності відносяться справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України Про запобігання корупції займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно відніс дану справу до категорії незначної складності та розглянув її в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Таким чином, ураховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку спрощеного провадження, відсутні підстави для його касаційного оскарження.

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року - скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області про зобов`язання нарахувати та виплатити середню заробітну плату нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 02.03.2021 року.