Ухвала

від 23.02.2021 по справі 520/1620/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/333/21

Номер справи місцевого суду: 520/1620/19 1-кс/947/1338/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року в кримінальному провадженні №12019160000000042 від 21.01.2019 року, -

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в кримінальному провадженні №12019160000000042 від 21.01.2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, який до 27.02.2014 року був зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , а з 27.02.2014 року вибув в АДРЕСА_2 , адвоката (індивідуальна адвокатська діяльність, свідоцтво № НОМЕР_1 , видане 27.07.2012 року Полтавською обласною КДКА), раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.255, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212 КК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що відповідно до ч.6 ст.193 КПК України, розгляд клопотання у відсутності підозрюваного можливе лише у випадку, коли буде доведено, що підозрюваний оголошений в міжнародний розшук.

Постановою КабінетуМіністрів України№44«Про вихідз Угодипро обмінінформацією усфері боротьбизі злочинністю» передбачено вихід із Угоди, і за умовами самої Постанови така Угода припинила дію 24.08.2015 року.

Тому, клопотання сторони обвинувачення повинно ґрунтуватись саме на тому, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Відповідно до матеріалів клопотання та встановлених в судовому засіданні фактів, інформації, яка міститься в базах даних Інтерполу щодо оголошення ОСОБА_9 у міжнародному розшуку, не має, а сторона обвинувачення обґрунтовує своє клопотання лише наявністю у кримінальному провадженні постанови слідчого від 25.08.2020 року про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, яка навіть не була долучена до матеріалів клопотання.

У зв`язку із ненаданням слідчому судді належних доказів перебування підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародному розшуку та не доведення самого факту належного вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_9 у слідчого судді відсутні правові підстави для задоволення клопотання слідчого.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та постановленою із грубими порушеннями діючого законодавства з огляду на наступне. 25.08.2020 року ОСОБА_9 оголошено в розшук, здійснення якого доручено УКР ГУНП в Одеській області. Районний суд помилково ототожнює поняття оголошення у міжнародний розшук і внесення відомостей про розшук особи до обліків Генерального секретаріату Інтерполу.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно з п.4) ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що на теперішній час не всі учасники злочинної організації, встановлені, ОСОБА_9 , з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєні злочини, може незаконно впливати на таких осіб, у тому числі перебуваючи за межами України, а також може незаконно впливати на осіб, допитаних у кримінальному провадженні у якості свідків, та може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, зокрема, через невставновлених осіб може знищити речі та документи, які на даний час не встановлені слідством, однак мають суттєве значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень та свідчать про злочинну діяльність членів злочинної організації ОСОБА_9 .

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя належним чином не дослідив обставини провадження, у зв`язку з чим дійшов до помилкових висновків про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Так, відповідно до ч.6 ст.193 слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбаченихстаттею 177цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів:

- наявність ризиків, передбаченихстаттею 177цього Кодексу;

- оголошення підозрюваного в міжнародний розшук.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 в період з осені 2011 року до березня 2014 року умисно приймав участь у злочинній організації, створеній ОСОБА_11 та брав участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією.

Після залучення до складу злочинної організації ОСОБА_9 , його визначено як керівника «напрямку фіктиви». При цьому, на нього, як члена злочинної організації, були покладені наступні, передбачені злочинним планом організації функції, а саме: здійснення вербування осіб, які погодилися б за винагороду на своє ім`я зареєструвати підприємство без мети заняття підприємницькою діяльністю, реєстрація на цих осіб фіктивних суб`єктів підприємницької діяльності, організація відкриття в банківських установах рахунків фіктивних підприємств, які використовуватимуться для незаконного перерахування коштів, отриманих внаслідок продажу не розмитнених нафтопродуктів, а також легалізації незаконно отриманих прибутків, забезпечення юридичного супроводу діяльності фіктивних підприємств, видача разової або щомісячної винагороди особам, на яких були зареєстровані фіктивні підприємства; здійснення контролю за корпоративними правами та активами фіктивних підприємств шляхом оформлення від імені фіктивних засновників цих суб`єктів господарювання довіреностей на їх імена щодо управління та розпорядження корпоративними правами зазначених підприємств.

Так, відповідальний за створення та придбання фіктивних суб`єктів господарювання у складі злочинної організації ОСОБА_9 , з метою здійснення фіктивного підприємництва, як самостійно, так і використовуючи невстановлених слідством осіб, підшукував осіб на ім`я яких в подальшому проводилась державна реєстрація підприємств. З метою контролю зареєстрованих суб`єктів господарювання ОСОБА_9 отримував від учасників (засновників) доручення на управління та розпорядження корпоративними правами суб`єктів господарювання.

Так, в період часу з вересня 2011 року до кінця 2013 року ОСОБА_9 та невстановлені слідством особи, які діяли у відповідності до злочинного плану, перебуваючи на території м. Харкова та Харківської області, залучили як засновників та директорів фіктивних підприємств ОСОБА_12 (ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.08.2018 звільнено від кримінальної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України), ОСОБА_13 (засуджена вироком Приморського районного суду м. Одеси 07.06.2018 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч.1 ст. 256 КК України), ОСОБА_14 (засуджений вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова 09.04.2015 за ч. 2 ст. 205 КК України), ОСОБА_15 (засуджений вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова 16.03.2017 за ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 256 КК України), ОСОБА_16 (ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2018 звільнено від кримінальної відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України) та інших невстановлених осіб, які погодились за грошову винагороду зареєструвати на своє ім`я підприємство без мети заняття підприємницькою діяльністю.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_9 , як учасника злочинної організації ОСОБА_11 , у співучасті з іншими членами цієї організації за період з 07.12.2012 по 28.02.2014 спричинено Державі України збитки у виді не сплати митних платежів на суму 1 806 381 226,71 грн.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 23.07.2019 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України.

Матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_9 21.01.2019 виділені з кримінального провадження № 12018160000000245 в окреме провадження за № 12019160000000042 та 23.12.2019 підозрюваному ОСОБА_9 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України.

У відповідності до ст. ст. 111, 135 КПК, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 не знаходиться за відомими слідству адресами, письмову зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_9 23.12.2019 вручено за місцем останнього відомого місця проживання: АДРЕСА_3 , під розпис ОСББ «Ізумруд» у м. Харків.

У зв`язку з неможливістю встановити місцезнаходження ОСОБА_9 25.01.2019 постановою слідчого його оголошено у розшук, здійснення якого доручено УКР ГУНП в Одеській області.

На виконання доручення Департаментом карного розшуку від 04.08.2020 надано інформацію про те, що ОСОБА_9 за даними Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України останній раз перетинав кордон 15.03.2014 в пропускному пункті «Козача Лопань» сполученням «Москва-Сімферополь» та з того часу фактів перетину не зафіксовано.

Таким чином, ОСОБА_9 достеменно обізнаний про здійснення досудового розслідування відносно нього правоохоронними органами Одеської області у кримінальному провадженні №12019160000000042, але він свідомо ухиляється від органів досудового розслідування та суду на протязі вже більш 3 років.

У зв`язку з переховуванням ОСОБА_9 від органу досудового розслідування старший слідчий слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_17 своєю постановою від 25 серпня 2020 року оголосила підозрюваного ОСОБА_9 у міжнародний розшук.

Апеляційний суд погоджується з доводами, викладеними в клопотанні слідчого про те, що на теперішній час у даному кримінальному провадженні існує ряд ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Так, на теперішній час не всі учасники злочинної організації встановлені і ОСОБА_9 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, може незаконно впливати на таких осіб, у тому числі перебуваючи за межами України, а також може незаконно впливати на осіб, допитаних у кримінальному провадженні в якості свідків, та може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, зокрема, маючи міцні ділові зв`язки на території України, через невстановлених осіб може знищити речі та документи, які на даний час не встановлені слідством, однак мають суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд зазначає, що слідчий суддя відмовивши в задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності послався на те, що органом досудового розслідування не було надано належних доказів перебування підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародному розшуку, а в базах даних Інтерполу інформація щодо перебування ОСОБА_9 в міжнародному розшуку відсутня.

Апеляційний суд вважає такий висновок слідчого судді необґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В матеріалах провадження міститься постанова старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_17 від 25 серпня 2020 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_18 у міжнародний розшук. (том.2 а.п.33-35).

Посилання слідчого судді на норми, які вимагають запиту НЦБ Інтреполу та рішення Генерального секретаріату Інтерполу або Національного центрального бюро Інтреполу відповідної країни є помилковими, оскільки стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст.281 КПК України, а стосується процедури здійснення міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення особи в міжнародний розшук відповідно до положень Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом №3/1/2/2/2/2 від 09 січня 1997 року.

Відповідно до п.4.4 даної Інструкції підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Таким чином, слідчий суддя не вірно визначив термін та порядок здійснення такої негласної слідчої (розшукової) дії як «оголошення у міжнародний розшук», що не є тотожним процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП- Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.

За таких обставин, враховуючи наведені правові норми, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявними ризиками, передбаченими ст.177 КПК України, є достатньою підставою для застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутністю в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

При цьому, згідно з ч.6 ст.193 КПК України у такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід частково задовольнити клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 193, 281, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року про відмову у застосуванні відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області та застосувати відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою, в порядку передбаченому ч.6 ст.193 КПК України.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4