Постанова

від 23.02.2021 по справі 910/4660/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2021 р. Справа№ 910/4660/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Тищенко О.В.

Тарасенко К.В.

секретар судового засідання Місюк О.П.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства Київхліб

на рішення Господарського суду міста Києва

від 09.07.2020 (повний текст рішення складено 24.07.2020)

у справі № 910/4660/18 ( суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства Київгаз

до Приватного акціонерного товариства Київхліб

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю Ізодром

про стягнення 2 029 133, 54 грн.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство Київгаз (далі - ПАТ Київгаз , позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства Київхліб (далі - ПрАТ Київхліб , відповідач) про стягнення 2 029133, 54 грн. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що 20.12.2017 представниками позивача на об`єкті відповідача за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, 55 (виробничий цех № 3 ПАТ Київхліб ) виявлено порушення в роботі комерційного вузла обліку природного газу й складено акт про порушення № 231, який розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газопостачальних систем 27.02.2018, внаслідок чого позивачем складено акт-розрахунок не облікованого об`єму та обсягу природного газу за період з 01.12.2017 по 20.12.201 в кількості 204 591 куб. м. та нараховано суму компенсації вартості не облікованого природного газу в розмірі 2 029 133, 54 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому стверджував, що виявлення позаштатної роботи вузла обліку природного газу (ВОГ) чи його складових є недостатнім для здійснення відповідних донарахувань, оскільки внаслідок позаштатної роботи вузлу обліку газу чи його складових мають відбутись витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку природного газу, які некоректно обліковуються. Тобто, за твердженнями відповідача, факт позаштатної роботи вузла обліку природного газу не є тотожним факту наявності не облікованих (облікованих частково) об`ємів газу, а для кваліфікації виявленого порушення саме як позаштатного режиму роботи вузла обліку природного газу необхідно встановити, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалась (обліковувалась частково), що призвело до викривлення даних обліку природного газу, а позивачем, в свою чергу, донараховано відповідачу 204 591 куб.м газу, що майже втричі перевищує місячну норму споживання газу ПАТ Київхліб .

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2018 залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Ізодром (далі - ТОВ Ізодром , третя особа).

В наданих суду першої інстанції поясненнях третя особа зазначила, що розрахунок не облікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем лише у випадку, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт не облікованого або облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 у справі № 910/4660/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 у справі №910/4660/18 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Київхліб на користь Публічного акціонерного товариства Київгаз 2 029 133, 54 грн. заборгованості та судовий збір в розмірі 30 437, 00 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Київхліб на користь Публічного акціонерного товариства Київгаз 45 655, 50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.05.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі № 910/4660/18 скасовано, справу № 910/4660/18 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 у справі № 910/4660/18 позов задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Київхліб на користь Публічного акціонерного товариства Київгаз 2 029 133, 54 грн. заборгованості та судовий збір у розмірі 30 437, 00 грн.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, ПрАТ Київхліб оскаржило його в апеляційному порядку, просило скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, в оскаржуваному рішенні вбачається чітке дублювання аргументів та позиції позивача, що в свою чергу порушує принцип рівності учасників господарського процесу, а наведені обґрунтування повністю скопійовані з постанови Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у даній справі, що свідчить про формальне ставлення суду до розгляду справи та написання рішення. За твердженнями апелянта, відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем акт про порушення може бути задоволений рішенням комісії, яке оформляється протоколом, а не актом про задоволення. Проте суд першої інстанції єдиним достатнім доказом для задоволення позову визнав акт про порушення № 231 від 20.12.2017 та жодним чином не аргументував, чому не взяв до уваги пояснення відповідача щодо незаконності рішення комісії від 27.02.2018 про затвердження акта про порушення № 231 від 20.12.2017, яке було прийняте з процесуальним порушенням вищезгаданого Кодексу. Зокрема, рішення комісії приймалось за невідомих відповідачу обставин, без присутності його представника, що унеможливило надання пояснень, заперечень та обґрунтувань з метою належного представництва та захисту інтересів відповідача, рішення комісії, вочевидь, приймалось лише на підставі наявності акта про порушення № 231 від 20.12.2017 та зазначених у ньому висновків. Жодних інших документів чи даних комісія з розгляду про порушення від відповідача не отримувала, що відповідно викликає сумніви в об`єктивності дослідження обставин справи. За твердженнями апелянта, наданий позивачем в якості доказу акт № 231 від 20.12.2017 може підтвердити лише виявлений факт позаштатної роботи ВОГ і не містить достатніх даних, на підставі яких можна встановити наявність складу порушення й можливість донарахування спожитих об`ємів природного газу, передбачених нормами Кодексу газорозподільних систем. При цьому, судом першої інстанції не враховано, що акт про порушення не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання і не породжує жодних юридичних наслідків, а тому не підлягає оскарженню. На переконання апелянта, посилання місцевого суду на не оскарження будь-яких документів свідчить про порушення встановленої практики Великої Палати Верховного Суду, яка вказує на те, що акти, які не породжують обов`язку вчинення дій в примусовому порядку, не підлягають оскарженню в суді жодної юрисдикції, оскільки не порушують прав чи інтересів особи. Оскільки наслідком такого акту є лише право особи, яка його видала, звернутись до суду з позовом про стягнення коштів, саме, в межах такого спору суди мають встановлювати правомірність вимог позивача. В даному випадку саме позивач повинен довести об`єм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу, і акт може бути лише одним з доказів, на які може посилатись позивач. За твердженнями апелянта, в оскаржуваному рішенні наведено взаємовиключні висновки суду, зокрема, застосування бульбашкового методу передбачено ГОСТ, проте при зазначенні правомірності застосування такого методу робить посилання на Методику визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, не здійснюючи аналізу положень та вимог вищезгаданого ГОСТу щодо порядку проведення перевірки герметичності бульбашковим методом . На думку апелянта, позивачем для перевірки витоку газу використовувалась мильна емульсія - речовина, яка має певний хімічний склад, метою нанесення якої є спостереження за наявністю чи відсутністю змін у властивостях мильної емульсії (роздування, збільшення, пузиріння), а не безпосереднього предмету перевірки - газу, який за своєю природою є речовиною, яку не можна зорово сприйняти. На переконання апелянта, застосування мильної емульсії не може вважатись органолептичним методом перевірки витоку газу, адже для перевірки герметичності був використаний допоміжний засіб, що виключає можливість безпосереднього сприйняття органами відчуття. При цьому, апелянт стверджував, що суд першої інстанції без зазначення підстав відхилив висновок комісійного інженерно-технічного дослідження від 10.01.2020 № 22313/23496, яким встановлено, що застосовуваний метод перевірки на герметичність із використанням мильної емульсії є виключно візуальним, оскільки не піддається чисельній концентраційній оцінці загальної кількості можливого витоку газу, а тому для оцінки розміру витоку необхідно застосовувати дослідження приладовими методами; в досліджуваному випадку вплив витоку газу на коректність роботи ВОГ нічим не підтверджений та не доведений, оскільки при перевірці не застосовувався інструментальний метод, не було проведено жодних додаткових досліджень чи вимірів для з`ясування впливу витоку на коректність роботи ВОГ. Також апелянт акцентував увагу, що факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу, для кваліфікації виявленого такого порушення як позаштатний режим роботи ВОГ необхідно встановити, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалась (обліковувалась частково), що призвело до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, з наявних в матеріалах справи доказів жодним чином не вбачається зафіксованого чи встановленого факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу спожитого відповідачем, що в свою чергу свідчить, що позивач не володіє достатніми даними, на підставі яких міг би встановити наявність складу порушення. На переконання апелянта, оскільки ВОГ не зафіксував некоректного обліку газу, розрахунок об`єму не облікованого об`єму природного газу, здійснений ПАТ Київгаз на підставі Акта про порушення № 231 від 20.12.2017, з технічної точки зору є нормативно та документально не обґрунтованим. Крім цього, апелянт вказував, що ухвалюючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції проігноровано висновки та вказівки Верховного Суду, наведені в постанові віл 21.05.2019 у даній справі.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому стверджував про безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін. Зокрема, зазначив, що акт про порушення на вузлі обліку природного газу відповідача, свідчення свідків та фотографії є достатніми доказами роботи ВОГ в позаштатному режимі з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем. При цьому, застосування розчину мильної емульсії при перевірці ВОГ здійснене відповідно до вимог чинного законодавства. На переконання позивача, відхилення судом клопотань відповідача про призначення експертизи жодним чином не вплинуло на ухвалення рішення, оскільки висновок, долучений ПрАТ Київхліб до матеріалів справи, містить вичерпні відповіді на запропоновані в клопотаннях запитання. За твердженнями позивача, витоки природного газу на ВОГ є причиною його позаштатної роботи, адже НКРЕКП підтвердило, що витік природного газу з будь-якої імпульсної трубки неодмінно призводить до некоректного обліку газу. На думку позивача, донарахування об`єму протранспортованого природного газу здійснено позивачем на підставі та в межах законодавства, розрахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за своєю правовою природою не є оперативно-господарською санкцією. Донарахований обсяг природного газу є складовою частиною загального об`єму розподіленого позивачем відповідачу природного газу і як надана послуга не може надаватися без зазначення ціни, яка включає в себе нарахування податку на додану вартість.

В наданій апеляційному суду відповіді на відзив відповідач з приводу тверджень позивача про те, що акт про порушення, показання свідків та фотографії є достатнім доказами роботи ВОГ в позаштатному режимі з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем, в свою чергу зазначив, що наданий позивачем в якості доказу акт № 231 від 20.12.2017 не містить достатніх даних, на підставі яких можна встановити наявність складу порушення та донарахувати кошти за спожиті об`єми природного газу у передбаченому нормами Кодексу газорозподільних систем порядку. Більш того, акт перевірки не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання і не породжує жодних юридичних наслідків. Надані фотографії не можуть підтвердити факт нібито встановленого порушення, яке на думку позивача, полягає у витоку газу. Фотографії можуть підтвердити лише факт нанесення мильного розчину та ідентифікувати місця його нанесення. З представлених фотографій не можна встановити, що було зафіксовано негерметичність/витік газу, оскільки на них не видно динаміку кількісної та геометричної величини бульбашок нанесеної на місця з`єднання газопроводу емульсії. Не може вважатись достатнім аргументом для підтвердження правомірності позиції позивача його посилання на лист НКРЕКП № 6742/16.2/7-19 від 25.06.2019, в якому зазначено, що витік газу на будь-якій імпульсній трубці до перетворювача тиску призведе до викривлення показників вимірювання, адже листи за своєю правовою природою є службовою кореспонденцією, вони не є нормативно-правовими актами, носять лише роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не можуть містити нових правових норм чи висновків, які впливають на права, свободи й законні інтереси суб`єктів господарювання.

В судове засідання апеляційної інстанції 23.02.2021 з`явились представники сторін, представник третьої особи не з`явився не зважаючи на належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи шляхом направлення їй відповідної ухвали суду про оголошення перерви, яку за наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення отримано уповноваженим представником третьої особи 25.01.2021.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, № 475/97-ВР Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції , визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Оскільки в судове засідання апеляційної інстанції 23.02.2021 представник третьої особи, явка якої в судове засідання обов`язковою не визнавалась, не з`явився не зважаючи на її належне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи суду не надіслала, апеляційний суд вважав за можливе розглядати справу за відсутності цього учасника за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення, в яких підтримав свою апеляційну скаргу, просив задовольнити її за наведених в ній підстав, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні надав пояснення, в яких заперечив доводи апеляційної скарги, просив не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Як встановлено матеріалами справи, 29.02.2016 між Публічним акціонерним товариством Київгаз (позивач, оператор ГРМ за договором) та Публічним акціонерним товариством Київхліб (відповідач, споживач за договором) укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, шляхом підписання заяви-приєднання (далі - Договір).

За змістом п. 1.1 Договору, розміщеного на офіційному сайті Публічного акціонерного товариства Київгаз ( https://kyivgaz.ua/publichnij-dogovir.html ), цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Положеннями п. 1.2 Договору визначено, що його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС).

За умовами п. 2.3 Договору при вирішенні всіх питань, які не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України Про ринок природного газу та Кодексом газорозподільних систем.

З огляду на наведене, між сторонами укладено договір розподілу природного газу, який є договором приєднання й укладається з урахуванням вимог ст.ст.633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. При цьому, фактом приєднання споживача до умов Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за наведеною в додатку 2 до цього договору формою (для споживачів, які не є побутовими).

Наявним в матеріалах справи Актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідності сторін об`єкту газопостачання, складеного між ПАТ Київгаз , як газорозподільним підприємством та ПАТ Київхліб , як власником газифікованого об`єкту за адресою м. Київ, вул. Щекавицька, 55 встановлено, що на балансі споживача газу знаходиться ділянка газопроводу середнього тиску, внутрішньо будинковий газопровід та газове обладнання належить споживачу, у викладеній в цьому документі схемі визначено, що ВОГ знаходиться на балансі споживача, як і ділянки газопроводу середнього тиску довжиною 18 м до ВОГ та 19,7 від ВОГ.

Як встановлено матеріалами справи, 20.12.2017 за результатами перевірки уповноваженими працівниками ПАТ Київгаз комерційного вузла обліку природного газу ПАТ Київхліб за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, 55, складено Акт про порушення № 231, в якому зазначено, що при перевірці вузла обліку природного газу встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: позаштатний режим роботи ВОГ (витоки газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску) , порушення на дату складання акту усунено, комісія Публічного акціонерного товариства Київгаз з розгляду цього акта буде проводити засідання 28.12.2017. За текстом цього Акту в графі зауваження споживача представником Шумом М.О., який із цим актом про порушення ознайомлений, про що свідчить його підпис на акті, були внесені зауваження про те, що витоки газу є незначними та не можуть впливати на облік системи ВОГ.

27.02.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 231 від 20.12.2017 та донарахування необлікованого об`єму природного газу, про що складено протокол № 70 від 27.02.2018, згідно якого на засіданні комісії був присутній представник споживача - енергетик цеху № 3 ПАТ Київхліб Шум М.О., який зазначив, що витоки природного газу на ВОГ були не значними та не вплинули на об`єктивність об`ємів спожитого природного газу, а споживання природного газу було аналогічним до минулих періодів.

Згідно акту-розрахунку не облікованого об`єму природного газу ПАТ Київхліб (адреса об`єкта споживання: м. Київ, вул. Щекавицька, 55) при розрахунку було враховано наступне газоспоживаюче обладнання: печі Гостол 3 шт номінальною потужністю - 50 куб.м/год, печі ППП 2 шт номінальною потужністю - 51 куб.м/год, котли Е - 1/9Г - 80 куб.м/год, у зв`язку з чим нараховано всього за період з 01.12.2017 по 20.12.2017 - 260 832 куб.м, згідно роздруківок з 01.12.2017 по 19.12.2017 - 56 241 куб.м, донараховано: 260 832 куб.м - 56 241 куб.м = 204 591 куб.м.

За твердженнями позивача, в грудні місяці 2017 року ним було придбано у Дочірнього підприємства КиївГазЕнерджи на підставі договору № КГЕ/Д-12-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 31.03.2017 та додаткової угоди № 9 від 31.12.2017 до нього, природний газ по ціні 9918,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м, що підтверджується підписаними між контрагентами актами приймання-передачі природного газу від 31.12.2017, в зв`язку з чим позивачем було розраховано вартість природного газу, яка підлягає компенсації відповідачем на суму, що становить 2 029 133,54 грн. (204591 куб.м*9918,00 грн).

06.03.2018 позивачем на адресу відповідача направлено вимогу № 718/09 про сплату боргу на суму 2 029 133,54 грн. разом з копією акту-розрахунку та довідкою Публічного акціонерного товариства Київгаз .

У відповідь на вказану вимогу відповідач надіслав на адресу позивача листа № 09-15/495 від 14.03.2018 про надання копії рішення, прийнятого на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018 за вих. № 09-15/496 від 14.03.2018 з проханням про залишення акту про порушення № 231 від 20.12.2017 без задоволення/визнати недійсним та № 05/517 від 20.03.2018 про намір оскаржити донараховані об`єми/вартість природного газу в судовому порядку та про те, що до моменту набрання судовим рішенням законної сили, визначені ПАТ Київгаз у вимозі від 06.03.2018 донарахування є неузгодженими, тобто такими, що не мають статусу боргу, внаслідок чого у ПАТ Київхліб не має обов`язку їх оплати.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказував на наявність підстав для стягнення з відповідача вартості не облікованого природного газу на суму 2 029 133,54 грн., яка підлягає компенсації в розмірі 204591 куб. м., визначеному актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.12.2017 по 20.12.2017 на підставі акту про порушення № 231, який задоволено на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018. За твердженнями позивача, сам факт роботи ВОГ в позаштатному режимі, що полягає в наявності витоків газу на імпульсній лінії до перетворювача різниці тиску, підтверджує некоректність вихідних даних, які надходять для обчислення на прилад обліку. Позивач наголошував, що: при некоректних вихідних даних не може існувати коректний облік; вихідні дані є некоректними через втрату тиску на імпульсній лінії до перетворювача тиску внаслідок витоку . З огляду на факт фіксування витоків природного газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску (п. З гл. 2 р. XI Кодексу ГРС), про що з дотриманням усіх процедур, передбачених гл. 5 р. XI Кодексу ГРС, складено акт про порушення № 231, а те, що представник відповідача в зауваженнях до акту не навів заперечень щодо предмета порушення, позивач посилаючись на п. 6 гл. 6 р. X Кодексу ГРМ зазначив про наявність підстав для задоволення позову.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, відповідач стверджував, що виявлення позаштатної роботи вузлу обліку природного газу (ВОГ) чи його складових є недостатнім для здійснення відповідних донарахувань, оскільки внаслідок позаштатної роботи вузлу обліку газу чи його складових мають відбутись витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку природного газу, які некоректно обліковуються. Відповідач не заперечував наявності встановленого факту, проте зазначав про обставини, які не дають можливості віднести виявлений факт до порушення: відсутність критеріїв оцінки ступеня інтенсивності витоку газу, які б давали можливість встановити наявність чи відсутність такого витоку; не встановлення та не доведеність позивачем причинно-наслідкового зв`язку між виявленими витоками газу та наслідком у вигляді того, що витрата (споживання) природного газу обліковим пристроєм не здійснювалась (здійснювалась частково) або дані обліку були викривлені.

За приписами ст. 40 Закону України про ринок природного газу розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Як вище згадувалось, правовідносини між позивачем та відповідачем склались на підставі Типового договору розподілу природного газу, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (Договір), згідно якого АТ Київгаз є оператором ГРМ, а ПрАТ Київхліб - споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п. 4 гл.1 р. І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях: комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу; оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до п.п.1, 2 гл. 6 р. X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу , зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен згідно п.6 гл.9 р. X Кодексу ГРС скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем.

За змістом гл. 6 р. X Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 7 гл. 9 р. Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача ), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГРС).

За приписами гл.5 р.XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

На дату складання акта про порушення представник оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення,а також визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора ГРМ.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) в судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Факт роботи ВОГ відповідача в позаштатному режимі зафіксований проведеною позивачем перевіркою.

Разом з цим, з системного аналізу наведених вище положень Кодексу ГРС вбачається, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача ), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, така робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. При цьому, факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу.

Як вище згадувалось, за результатами перевірки комерційного вузла обліку природного газу ПАТ Київхліб за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, 55, проведеної працівниками ПАТ Київгаз 20.12.2017, було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем: позаштатний режим роботи ВОГ (витоки газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску), про що складено акт про порушення №231, який по суті може підтвердити лише виявлений факт позаштатної роботи ВОГ та не містить жодних даних, на підставі яких можливо було б встановити наявність складу порушення, що надає підстави для донарахування спожитих об`ємів природного газу, передбачених нормами Кодексу ГРС, а також визначити об`єм розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване в акті №231 від 20.12.2017 порушення призвело до некоректної роботи ВОГ, що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу.

При цьому, акт перевірки не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та не породжує жодних юридичних наслідків.

Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що підставою для нарахування (донараховання) об`єму природного газу, який пред`являється до сплати споживачу є факт задоволення акту про порушення та відсутність доказів оскарження відповідачем об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку, однак місцевий суд не врахував, що в Кодексі ГРС відсутні положення, з яких вбачалось би, що наявність акта про порушення та/або рішення комісії з розгляду актів про порушення є достатньою та беззаперечною підставою для кваліфікації позаштатного режиму роботи ВОГ, як порушення, за яке здійснюється донарахування об`ємів природного газу. Кодексом газорозподільних систем чітко прописано умову, за наявності якої можна здійснити донарахування об`ємів природного газу, зокрема, має бути встановлений факт некоректної роботи ВОГ.

З приводу методу виявлення такого порушення, як виток газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску, суд першої інстанції зазначив, що застосування бульбашкового методу з використанням мильної емульсії при перевірці герметичності з`єднань трубопроводів встановлено міждержавними стандартами ГОСТ 25136-82, ГОСТ 24054-80, які є чинними відповідно до наказу ДП Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості від 26.12.2017 № 459, а спосіб перевірки витоків природного газу з застосування мильної емульсії відноситься до органолептичних методів, які рекомендовано Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережам, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264.

При цьому, місцевий суд не врахував, що відповідно до ч. 3 п. 5 вказаної Методики негерметичність газопроводу може бути зафіксованою, зокрема, органолептичним методом, який по суті є простим методом та не потребує використання будь-яких технічних засобів чи речовин, оскільки базується на безпосередньому сприйнятті властивостей об`єктів, які досліджуються, та ґрунтується на використанні інформації, яку отримують в результаті аналізу відчуттів, сприйнятих органами чуття - зору, слуху, нюху, дотику і смаку.

Як встановлено матеріалами справи, представниками позивача для перевірки витоку газу використовувалась мильна емульсія, яка не може вважатись органолептичним методом перевірки витоку газу, адже для перевірки герметичності був використаний допоміжний засіб, що виключає можливість безпосереднього сприйняття органами відчуття. Доказів здійснення перевірки витоку газу із застосуванням приладів або за допомогою органів відчуттів людини (органолептичним методом), як це передбачено згаданою Методикою, матеріали справи не містять.

Разом з цим, апеляційним судом з огляду на надання відповідачем висновку комісійного інженерно-технічного дослідження від 10.01.2020 № 22313/23496 встановлено, що застосовуваний метод перевірки на герметичність із використанням мильної емульсії є виключно візуальним, оскільки не піддається чисельній концентраційній оцінці загальної кількості можливого витоку газу, а тому для оцінки розміру витоку необхідно було застосовувати дослідження приладовими методами; у досліджуваному випадку вплив витоку газу на коректність роботи ВОГ нічим не підтверджено та не доведено, адже при перевірці не застосовувався інструментальний метод, не було проведено жодних додаткових досліджень чи вимірів для з`ясування впливу витоку на коректність роботи ВОГ.

З приводу висновків суду про те, що заявлені позовні вимоги за своєю правовою природою не є оперативно-господарською санкцією, а є способом визначення обґрунтованого обсягу наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто компенсацією (платою) вартості необлікованого природного газу, слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч.1 ст. 217 ГК України).

За приписами ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Положеннями ст. 236 ГК України визначено види оперативно-господарських санкцій, та встановлено що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

З огляду на вищенаведені положення оперативно-господарська санкція за своєю правовою природою є самостійним видом відповідальності за порушення зобов`язань, відмінним від штрафних санкцій.

Особливістю оперативно-господарських санкцій є те, що, на відміну від штрафних, до яких вдаються виключно за рішенням суду, вони застосовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку, тобто без попередження заздалегідь. Оперативно-господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання - це, зокрема, є головною умовою застосування сторонами таких санкцій, про що має бути пряма вказівка в договорі. При цьому до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, які передбачено договором.

Таким чином, застосований позивачем до відповідача в односторонньому порядку такий захід впливу, як донарахування об`ємів природного газу, за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією. При цьому, та обставина, що донарахування додаткових об`ємів газу не включено до Договору розподілу природного газу, жодним не свідчить про те, що такі нарахування є компенсацією (платою) вартості необлікованого природного газу.

Разом з цим, як вище згадувалось, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018 було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №231 від 20.12.2017 та донарахування необлікованого об`єму природного газу, про що складено Протокол №70 від 27.02.2018.

Згідно акту-розрахунку не облікованого об`єму природного газу ПАТ Київхліб (адреса об`єкта споживання: м. Київ, вул. Щекавицька, 55) при розрахунку враховано наступне газоспоживаюче обладнання: печі Гостол 3 шт номінальною потужністю - 50 куб.м/год, печі ППП 2 шт номінальною потужністю - 51 куб.м/год, котли Е - 1/9Г - 80 куб.м/год, відтак нараховано всього за період з 01.12.2017 по 20.12.2017 - 260 832 куб.м, згідно роздруківок з 01.12.2017 по 19.12.2017 - 56 241 куб.м, донараховано: 260 832 куб.м - 56 241 куб.м = 204 591 куб.м.

Враховуючи вартість природного газу 9 918,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м., визначену Договором №КГЕ/Д-12-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 31.03.2017 та додатковою угодою №9 від 31.12.2017 до нього, позивачем розраховано вартість природного газу, який підлягає компенсації відповідачем на суму, яка становить 2 029 133,54 грн. (204591 куб.м*9918,00 грн.), та в основу розрахунку якої закладено саме вартість природного газу з урахуванням ПДВ.

Оскільки апеляційним судом встановлено, що нарахування (донарахування) вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, відповідно не може бути базою оподаткування в розумінні приписів Податкового кодексу України, здійснені позивачем розрахунки є арифметично неправильними.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача нарахування (донарахування) вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю в розмірі 2 029 133,54 грн., які за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, не доведені належними та допустимими доказами, відтак в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України у рішенні від 18.07.2006 та у справі Трофимчук проти України у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи сторін не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення справи по суті спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.ч. 1-2, 4 ст. 269 ГПК України).

За результатами розгляду апеляційної скарги апеляційний суд згідно п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення на підставі п.п. 1-4 ч. 1 ст. 277 ГПК України є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування вимог матеріального права.

За таких обставин, апеляційний господарський суд не погоджується із висновками місцевого суду про задоволення позову, оскаржене рішення вважає незаконним й таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позову за недоведеністю заявлених позовних вимог. Тому доводи відповідача по суті його апеляційної скарги заслуговують на увагу, а скарга - підлягає задоволенню.

В зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача з позивача на його користь на підставі ст. 129 ГПК України підлягають стягненню 45 655, 50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269-270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Київхліб задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 у справі № 910/4660/18 - скасувати та прийняти нове рішення:

В задоволенні позову Публічного акціонерного товариства Київгаз до Приватного акціонерного товариства Київхліб про стягнення 2 029 133, 54 грн. відмовити в повному обсязі.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Київгаз (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, буд. 4Б, ідентифікаційний код 03346331) на користь Приватного акціонерного товариства Київхліб (04080, м. Київ, вул. Межигірська, буд. 83, ідентифікаційний код 00381574) 45 655, 50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/4660/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.03.2021

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді О.В. Тищенко

К.В. Тарасенко