Рішення

від 17.03.2021 по справі 600/2189/20-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 р. м. Чернівці справа № 600/2189/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маренича І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області про зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив :

- зобов`язати Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області (далі - відповідач) видати ОСОБА_1 сержанту служби цивільного захисту пожежного-рятувальника караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗ СП УДСНС України в Чернівецькій області військовий квиток виданого на ім`я ОСОБА_1 та увільнити сержанта служби цивільного захисту пожежного - рятувальника караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗ СП УДСНС України в Чернівецькій області ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків після укладення контракту із ЗС України про проходження військової служби за контрактом на час проходження служби за контрактом в ЗС України в особливий період.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 08.10.2020 р. він звернувся до начальника УДСНС України у Чернівецькій області, в якому просив увільнити від виконання службових обов`язків пожежного-рятувальника караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗСП, в зв`язку із особистим бажанням укласти контракт на проходження служби в Збройних Силах України на особливий період служби. Також для оформлення контракту із Збройними Силами України на особливий період просив видати йому військовий квиток та витяг з послужного списку. Відповідно до відповіді наданої відповідачем, йому відмовлено в увільненні від виконання службових обов`язків та у видачі військового квитка.

Вважаючи, що на позивача, як на службовця цивільної (публічної) служби розповсюджуються гарантії встановлені ст. 119 КЗпП України, зокрема, збереження місця роботи за працівником, призваним на військову службу, на особливий період, який в Україні настав з 17.03.2014 р. на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" та триває й досі.

Таким чином, відповідач відмовляючи в задоволенні клопотання позивача, порушив його право, яке запроваджене законодавцем щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, в тому числі за контрактом.

20.11.2020 р. Управління державної служби України надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області не погоджуючись із поданим позовом подало до суду відзив, в якому вказувало, що позивач є сержантом служби цивільного захисту, який проходить публічну службу за контрактом, а тому є суб`єктом публічного права, на якого розповсюджуються певні обмеження визначення чинним законодавством. Тому самовільне укладення позивачем контракту на проходження військової служби у Збройних Силах України під час проходження служби цивільного захисту за діючим контрактом може призвести до вчинення позивачем грубого дисциплінарного проступку.

Враховуючи викладене просив відмовити в у задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області (далі третя особа) не погоджуючись із поданим позовом подав до суду відзив, в якому вказував, що вважає його необґрунтованим, надуманим і таким, що не підлягає задоволенню, оскільки особи рядового і начальницького складу служби цивільного захисту не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу цивільного захисту на контрактних умовах, тобто є суб`єктами публічного права, на якого розповсюджуються певні обмеження визначення чинним законодавством. Тому самовільне укладення позивачем контракту на проходження військової служби у Збройних Силах України під час проходження служби цивільного захисту за діючим контрактом може призвести до вчинення позивачем грубого дисциплінарного проступку.

09.11.2020 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду у справі №600/2189/20-а відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 26.11.2020 р. залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області.

Ухвалою суду від 26.11.2020 р. призначено адміністративну справу № 600/2189/20-а до розгляду в судовому засіданні з повідомленням сторін на 11:30 год. 21.12.2020 р.

21.12.2020 р. судом відкладено розгляд справи до 14:00 год. 11.01.2021 р.

11.01.2021 р. судом оголошено перерву по справі до 10:00 год. 27.01.2021 р.

27.01.2021 р. судом відкладено розгляд справи до 11:00 год. 24.02.2021 р.

24.02.2021 р. представником позивача подано до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, за його відсутності. Вказував, що позовні вимоги підтримує повністю.

Представник відповідача також подав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, за його відсутності. Вказував, що проти позовних вимог заперечує повністю.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження без їх участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази по справі, встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 07.04.2005 р. ОСОБА_1 прийнятий на службу в МНС України (правонаступником якого є ДСНС України) на посаду водія-електрика інженерної групи частини спеціальної техніки загону технічної служби УМНС відповідно до поданої ним заяви.

У квітні 2019 р. позивач перебуваючи у званні сержанта служби цивільного захисту пожежно-рятувального караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗ СП УДСНС України в Чернівецькій області звернувся до начальника управління ДСНС України у Чернівецькій області із рапортом про продовження йому строку служби цивільного захисту за новим контрактом на 3 роки.

За результатами розгляду поданого позивачем рапорту, 21.04.2019 р. між ним та відповідачем в особі начальника управління ДСНС України в Чернівецькій області полковником служби цивільного захисту ОСОБА_2 укладено контракт №40/19 про проходження служби цивільного захисту, строком на 3 роки.

У зв`язку з проходженням навчання в Національному університеті "Львівська політехніка" (що підтверджується довідкою-викликом №024061 від 26.07.2019 р.) позивач звернувся з рапортом до т.в.о. начальника аварійно-рятувальної частини АРЗ СП УДСНС України в Чернівецькій області Загури О. про надання йому додаткової оплачуваної відпустки у зв`язку з навчанням з 05.08.2019 р. по 21.09.2019 р.

Згідно наказу Аварійно-рятувальної частини АРЗ СП УДСНС України в Чернівецькій області "Про відкликання, відрядження та відпустки" від 26.07.2019 р. №100, ОСОБА_1 надано додаткову оплачувану відпустку у зв`язку із складанням сесії у Національному університеті "Львівська політехніка" на 49 календарних днів з 05.08.2019 р. по 21.09.2019 р.

20.08.2019 р. під час перебування у відпустці, позивач звернувся із заявою до військового комісаріату Новоселицького РВК Чернівецької області про оформлення особової справи для добровільного вступу на військову службу за контрактом терміном на 3 роки на посаду водія розвідувального відділення в/ч2582 ВОС-124037Д.

29.08.2019 р. між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу, строком на 3 роки.

Зі змісту наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №179 від 29.08.2019 р. вбачається, зокрема, що старшого солдата запасу ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.08.2019 р. №63-РС на посаду водія розвідувального відділення розвідувального взводу та вважати таким, що з 29.08.2019 р. прийняв посаду і приступив до виконання службових обов`язків.

13.09.2019 р. позивач звернувся із рапортом до начальника управління ДСНС України в Чернівецькій області полковника служби цивільного захисту ОСОБА_2 , в якому просив увільнити його із займаною посади у зв`язку з проходженням військової служби за контрактом у Збройних Силах України. Також, у своєму рапорті зазначив про те, що у відповідності до положень Кодексу законів про працю України за ним зберігається місце роботи (посада) та середній заробіток.

У відповідності до наказу управління ДСНС України в Чернівецькій області "Про призначення службового розслідування" від 13.09.2019 р. №241, призначено проведення службового розслідування за фактом укладення ОСОБА_1 , контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу, з метою перевірки законності проходження такої служби під час служби цивільного захисту та встановлення дійсних обставин.

23.09.2019 р. відповідачем - Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення управління ДСНС України у Чернівецькій області видано наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " №146, яким за порушення Порядку вибуття у відпустку, відрядження та виїзд за межі гарнізону осіб рядового і начальницького складу та працівників Аварійно-рятувального загону спеціального призначення та невиконання розпорядження старших керівників щодо необхідності приступити до виконання службових обов`язків на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани та позбавлення часткової премії за вересень 2019 р. в розмірі 5% встановленого розміру.

24.09.2019 р. відповідачем - управлінням ДСНС України в Чернівецькій області видано наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " №213, яким за невихід на службу 24.09.2019 р. до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани та позбавлення частково премії за вересень 2019 року у розмірі 10% встановленого розміру.

Поряд з цим, 24.09.2019 р. до управління ДСНС України в Чернівецькій області від позивача надійшли пояснення в яких він зазначає про те, що на момент укладення контракту із Міністерством оборони України ним було повідомлено посадових осіб військової частини НОМЕР_1 про наявність укладеного контракту з ДСНС України. Також, позивач зазначав і про своєчасне повідомлення відповідача про своє місцезнаходження, а саме про місце проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 в м. Чернівці, яку самовільно покинути не може, а відтак вказував про існування об`єктивних підстав невиходу на роботу. Крім того, зазначав і про не бажання розривати в односторонньому порядку контракт з ДСНС України, а також з метою улагодження ситуації вважав за необхідне подати рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про розірвання контракту з Міністерством оборони України.

Також, 24.09.2019 р. позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 про розірвання контракту №179 від 29.08.2019 р. про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України, за власним бажанням та сімейними обставинами.

25.09.2019 р. відповідачем - управління ДСНС України в Чернівецькій області видано наказ "Про усунення від виконання службових обов`язків ОСОБА_1 " №214, яким позивача усунуто від виконання свої службових обов`язків з 25.09.2019 р., на час проведення службового розслідування.

За результатами поданого ОСОБА_1 рапорту від 24.09.2019 р., командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято накази №75-РС та №202 від 24 та 27.09.2019 р., згідно яких ОСОБА_1 " вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Новоселицького РВК Чернівецької області, а також з 27.09.2019 р. виключити зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

30.09.2019 р. відповідачем затверджено висновок службового розслідування за фактом укладення ОСОБА_1 " контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу.

За результатами проведеного розслідування комісія дійшла висновку, що позивач вчинив порушення вимог нормативно-правових актів, які регламентують порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, які є несумісними з перебуванням на службі цивільного захисту та самовільно залишив службу цивільного захисту.

Крім того, 30.09.2019 р. відповідачем - управлінням ДСНС України в Чернівецькій області видано наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " №216, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту та позбавлення премії за вересень 2019 р. у повному обсязі, а також наказ №217 "Про звільнення зі служби ОСОБА_1 ", яким позивача звільнено зі служби у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п.176 п.п.6 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту).

Вказане рішення позивач оскаржив у судовому порядку.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.12.2019 р., залишеним в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 р. адміністративний позов ОСОБА_1 до управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, Аварійно - рятувального загону спеціального призначення управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Новоселицький районний військовий комісаріат, Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказів і поновлення на роботі - задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано: наказ № 146 від 23.09.2019 р. начальника АРЗ СП управління ДСНС України у Чернівецькій області Федорчака О.В., про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, у вигляді догани, наказ № 213 від 24.09.2019 р. начальника управління ДСНС України у Чернівецькій області Михайлюка С.М., про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани; наказ № 216 від 30.09.2019 р. начальника управління ДСНС України у Чернівецькій області Михайлюка С.М., про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту; наказ № 217 від 30.09.2019 р. начальника Управління ДСНС України у Чернівецькій області Михайлюка С.М., про звільнення зі служби ОСОБА_1 . Зобов`язано Управління ДСНС у Чернівецькій області поновити ОСОБА_1 на посаді пожежного-рятувальника караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗСП у Чернівецькій області та виплатити середню заробітну плату в сумі - 27244,20 грн за час вимушеного прогулу з 30.09.2019 р.

08.10.2020 р. позивач звернувся до відповідача з рапортом, в якому просив увільнити від виконання службових обов`язків у зв`язку з особистим бажання укласти контракт на проходження служби в ЗСУ на особливий період служби. Для оформлення контракту просив видати військовий квиток та витяг послужного списку.

22.10.2020 р. відповідач відмовив ОСОБА_1 у видачі, у зв`язку з відсутністю нормативно - правових підстав для задоволення порушених клопотань.

27.01.2021 р. позивач звернувся до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області із рапортом, щодо видачі на руки йому військового квитка для особистих потреб та увільнення від виконання службових обов`язків за займаною посадою у зв`язку із особистим бажання укласти контракт на проходження військової служби в Збройних Силах України на особливий період.

Розглянувши вказаний рапорт, 19.02.2021 р. управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області повідомило позивача, що у них відсутні підстави для задоволення його клопотання.

Оскільки позивачу не було видано військовий квиток, та не увільнено від виконання службових обов`язків, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Порядок прийняття, проходження та звільнення зі служби цивільного захисту врегульовано Кодексом цивільного захисту України від 02.10.2012 р. № 5403-VI (далі -КЦЗ України).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КЦЗ України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 103 КЦЗ України передбачено, що з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту укладається контракт про проходження служби цивільного захисту.

Згідно ч. 3 ст. 21 КЗпП України, контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 р. № 593 (далі - Положення).

Відповідно до п. 3 Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання.

Пунктом 45 Положення передбачено, що контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

Нормами п. 173 Положення зазначено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно приписів п. 176 Положення визначено ряд підстав при настанні яких дія контракту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту.

Частинами 1-3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає у тому числі: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу та проходження військової служби.

Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 2 ст. 15 Закону № 2232-XII передбачено, що громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Глава VII Закону № 2232-XII врегульовує особливості призову під час мобілізації.

Так, ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII зазначено, зокрема, що громадяни України прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Однак, згідно ч. 1 та 2 ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Частиною 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

З наведених вище положень слідує, що за громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві (установі) незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач 08.10.2020 р. подав рапорт до начальника Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області в зв`язку із бажанням проходити службу в особливій період в Збройних Силах України та на підставі глави 8 ст. 119 КЗпП України просив увільнити його від виконання службових обов`язків пожежника-рятувальника караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗСП, в зв`язку із особистим бажанням укласти контракт на проходження служби в Збройних Силах України на особливий період служби. Для оформлення контракту із Збройними Силами України на особливий період просив видати йому військовий квиток та витяг з послужного списку.

Розглянувши поданий позивачем рапорт, 22.10.2020 р. відповідач повідомив позивача, що в Управління відсутні нормативні підстави для задоволення поданих клопотань.

Приписами п. 1 Положення про військовий квиток офіцера запасу, затвердженого Указом Президента України від 25.05.1994 р. №263/94 (далі - Положення про військовий квиток офіцера запасу) встановлено, що військовий квиток офіцера запасу є документом, що визначає належність його власника до офіцерського складу та військового обов`язку.

Пунктом 2 цього Положення визначено, що військові квитки видають районні (міські) військові комісаріати офіцерам Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Цивільної оборони України та інших військових формувань, створених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту під час первинної постановки на військовий облік офіцерів запасу Збройних Сил України, а також відповідні органи Служби безпеки України офіцерам Служби безпеки України, Управління державної охорони України, які зараховані у запас Служби безпеки України.

При цьому, рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014 р., яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 р., констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Тобто, з наведеного вище слідує, що в Україні з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 р. №303/2014 "Про часткову мобілізацію" настав особливий період, зокрема Збройні Сили України переведено на функціонування в умовах особливого періоду. 15.01.2015 р. Указом Президента України №113-VIII національну економіку переведено на функціонування в умовах особливого періоду.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалося.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 20.06.2018 р. у справі № 631/1919/16-ці в постанові від 21.02.2018 р. у справі № 211/1546/16-ц, а також у листі ВС від 13.07.2018 р. № 60-1543/0/2-18, які відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, суд враховує до спірних правовідносин.

Отже, позивач вступаючи на військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлених ч.3 ст.119 КЗпП України, власне і спрямованих (призначених) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.

Стосовно тверджень відповідача та третьої особи про те, що на позивача не поширюються гарантії передбачені ст. 119 КЗпП України, оскільки чинним законодавством не передбачено проходження одночасно двох видів служби за контрактом, суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають обставинам справи у зв`язку з наступним.

Суд зазначає, що позивач буде проходити службу цивільного захисту на контрактній основі. При цьому, проходження особою служби за контрактом є формою реалізації цією особою свого права на працю. Встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України гарантії поширюються на всіх осіб, що проходять військову службу за контрактом, укладеним на особливий період, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи).

Зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України слідує, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

За таких обставин, враховуючи те, що позивач проходить військову службу у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і він, як військовослужбовець несе службу під час дії в державі особливого періоду - тому на нього у повній мірі поширюються гарантії встановлені ст.119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 12.12.2018 р. у справі №818/437/17.

Щодо позиції відповідача та третьої особи про те, що чинним законодавством України не передбачено одночасне проходження як військової служби за контрактом, так і проходження служби цивільного захисту за контрактом - суд додатково звертає увагу на те, що нормами Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Кодексу цивільного захисту України, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, як і змістом укладених позивачем контрактів з ДСНС України та Міністерством оборони України не встановлено будь-яких заборон про проходження військової служби за контрактом, проходячи при цьому службу цивільного захисту.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Фактично положеннями даної статті закріплено принцип свободи ключовою ідеєю якого є можливість вибору варіанту поведінки особою, яка обмежується лише правом, тобто "дозволено все, що не заборонено законом".

Враховуючи відсутність заборон на законодавчому рівні щодо укладення контракту на добровільне проходження військової служби, проходячи при цьому службу цивільного захисту, суд вважає, що відповідачі приймаючи оскаржувані накази діяли не в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, чим фактично порушили право позивача на працю.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 78 КАС України врегульовано підстави звільнення від доказування. Так, ч. 4 ст. 78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене ч. 4 ст. 78 КАС України, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Тобто, за змістом ч.4 ст.78 КАС України учасники адміністративного процесу звільнені від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи. Натомість такі учасники мають право посилатися на зміст судового рішення у відповідних справах, що набрало законної сили, в якому відповідні обставини зазначені як установлені.

Аналогічні висновки, щодо проходження позивачем військової служби за контрактом із Збройними Силами України в особливий період викладені в рішенні Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.12.2019 р., залишеним в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 р. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, Аварійно - рятувального загону спеціального призначення управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Новоселицький районний військовий комісаріат, Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказів і поновлення на роботі.

Враховуючи наведене вище суд вважає, що відповідач повинен увільнити позивача від виконання трудових обов`язків відповідно до положень ст. 119 КЗпП України згідно поданого ним рапорту після укладення ним контракту із Збройними Силами України про проходження ним військової служби в особливий період.

Разом з тим, суд звертає увагу, що позивач не надав до суду доказів укладення ним контракту із Збройними Силами України про проходження військової служби в особливий період, а тому суд приходить до висновку, що у відповідача відсутні законні підстави для увільнення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків, а тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Враховуючи наведене у сукупності, позовні вимоги підлягають задоволенню у частині зобов`язання Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області видати позивачу військовий квиток

Згідно ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 - 76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ч. 1 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими частково.

Стосовно розподілу судових витрат.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, що підтверджується квитанцією від 04.11.2020 р.

Оскільки, позов задоволено частково, суд стягує з управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 420,40 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Частиною 3 ст. 134 КАС України передбачено, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).

Відповідно до ч. ч. 1, 7 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно ч. 9 ст. 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Аналіз наведених положень законодавства, дає підстави суду для висновку, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Крім цього, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, суди досліджують на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.09.2019 у справі № 810/3806/18, від 10.12.2019 у справі № 10.12.2019.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 26.06.2019 у справі №200/14113/18-а, від 31.03.2020 у справі №726/549/19, від 21.05.2020 у справі №240/3888/19.

У цій справі представник позивача просить стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у розмірі 10240,00 грн.

На підтвердження розміру витрат адвокатським об`єднанням надані копії: договору про надання правової допомоги (а.с.58), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №560 (а.с.59), акт прийому - передачі виконаних робіт (наданих послуг) (а.с.60), квитанція до прибуткового касового ордеру від 04.11.2020 р. (а.с.61).

Дослідивши надані представником позивача документи, суд враховує такі обставини.

Як слідує зі змісту, акту прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) адвокатом надані клієнту такі послуги: попередня усна консультація 1 год., складання рапорту 1 год., усна консультація 1 год., складання позовної заяви до суду, аналіз судової практики, копіювання документів, підготовка матеріалів до суду 5 год.

Вартість години роботи адвоката становить 1280,00 грн.

Суд при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу, надаючи оцінку співмірності заявленої до повернення позивачем суми коштів із критеріями, встановленими ч. 5 ст. 134 КАС України, виходить із такого:

- дана справа відноситься до справ незначної складності;

- позовна заява фактично складена на одинадцяти сторінках;

- позов носить немайновий характер.

Дана справа не характеризується наявністю виключної правової проблеми, не стосується встановлення значного обсягу фактичних обставин справи, що потребувало подання великої кількості письмових доказів та вжиття дій щодо їх збирання.

Суд зауважує, що особа має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Верховний Суд у постанові від 11.12.2019 у справі №545/2432/16-а зазначив, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Оцінивши обставини цієї справи та надані представником позивача докази у їх сукупності, суд, беручи до уваги заперечення відповідачем розміру витрат на професійну правничу допомогу та враховуючи принципи обґрунтованості, співмірності і пропорційності судових витрат, дійшов висновку про необхідність зменшення витрат на професійну правничу допомогу у цій справі до 6000,00 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" (Заява № 71660/11), п. 80 рішення у справі "Двойних проти України" (Заява № 72277/01), п. 88 рішення у справі "Меріт проти України" (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у п. 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Lavents v. Latvia" (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі ст. 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що клопотання позивача про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Зобов`язати Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області видати ОСОБА_1 сержанту служби цивільного захисту пожежного-рятувальника караулу групи пожежогасіння аварійно-рятувальної частини АРЗ СП УДСНС України в Чернівецькій області військовий квиток виданого на ім`я ОСОБА_1 .

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 судові витрати усумі 6420,40 грн, які складаються с судового збору у сумі 420,40 грн та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідач - Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області (вул. Комарова, 1-А, м. Чернівці, 58018, Код ЄДРПОУ 38595868)

третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області (вул. Авангардна, 7, м.Чернівці, 58023, Код ЄДРПОУ 37978278)

Суддя І.В. Маренич