Ухвала

від 16.03.2021 по справі 175/2587/18

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/24/21 Справа № 175/2587/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42018041440000001 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Світловодську Кіровоградської області, громадянин України, має вищу освіту, працює на посаді директора ТОВ «СК ФЛАГМАН», одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 366 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями терміном на 1 (один) рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень;

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у сфері, пов`язаній з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями в будь-якій галузі, а також посади, наділені організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, організаціях, установах усіх форм власності строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями терміном на 3 (три) роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Цивільний позов Горьківської сільської ради до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди задоволено, та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Горьківської сільської ради 3 056 244 гривень (три мільйони п`ятдесят шість тисяч двісті сорок чотири) 92 коп.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами закону.

ОСОБА_8 було визнано винуватим та засуджено за те, що за фактичних обставин, встановлених судом та детально викладених в мотивувальній частині вироку, останній на підставі протоколу №17-16 загальних зборів учасників TOB «СК ФЛАГМАН» від 31.08.2016 та наказу (розпорядження) №16-16 від 31.08.2016 року був призначений директором Товариства з обмеженою відповідальністю «СК ФЛАГМАН» (код ЄДРПОУ 39322527), яке зареєстроване за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 158, офіс 458.

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи з 31.08.2016 по 06.02.2018 на посаді директора ТОВ «СК ФЛАГМАН», постійно обіймаючи на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно з ч. 3 ст. 18 КК України будучи службовою особою, вчинив кримінальні правопорушення в сфері службової діяльності за таких обставин.

19.06.2017 року між Горьківською сільською радою (Замовник), в особі сільського голови ОСОБА_10 та ТОВ «СК ФЛАГМАН» (Підрядник), в особі директора ОСОБА_8 , укладено договір підряду №1, предметом якого є виконання робіт з реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького, Дніпровського району Дніпропетровської області. На підставі умов вказаного договору підряду №1 від 19.06.2017 року, TOB «СК ФЛАГМАН» (Підрядник) зобов`язалось перед Горьківською сільською радою (Замовник) виконати в повному об`ємі роботи з реконструкції будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького, Дніпровського району Дніпропетровської області, а Замовник - сплатити вартість виконаних робіт.

В подальшому, в період часу з 06.12.2017 по 22.12.2017 року, більш точного часу не встановлено, у директора TOB «СК ФЛАГМАН» ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на видачу завідомо неправдивих офіційних документів - актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3), які б містили завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт, з метою подальшого незаконного обернення чужого майна на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, а саме: грошовими коштами місцевого бюджету територіальної громади с. Горького Дніпровського району в особі Горьківської сільської ради, в якості оплати за нібито виконані будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького, Дніпровського району Дніпропетровської області» згідно з умовами договору №1 від 19.06.2017 року.

Так ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи достовірно обізнаним із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства №293 від 05.07.2013, Загальними умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (зі змінами), умовами виконання договору №1 від 19.06.2017 року на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 », у тому числі в частині складу та об`єму будівельних робіт відповідно до умов Робочого проекту №16-2036 та їх оплати, засвідчив своїм підписом та скріпив печаткою ТОВ «СК ФЛАГМАН»: Акт №б/н від 08.12.2017 року приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 08.12.2017 за грудень 2017 року по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 » на загальну суму 3 020 796,95 грн., які згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №345-18 від 22.02.2018 року містили завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 263 763,95 грн., посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видавши вказані завідомо неправдиві офіційні документи від імені TOB «СК ФЛАГМАН».

Після цього, у період часу з 08.12.2017 по 15.12.2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, з метою подальшого незаконного обернення чужого майна на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, у невстановленому місці, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, засвідчив своїм підписом та скріпив печаткою ТОВ «СК ФЛАГМАН»: Акт №11 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 15.12.2017 року за грудень 2017 року по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 » на загальну суму 4 117 081,61 грн., які згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №345-18 від 22.02.2018 року містили завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 747 320,86 грн., посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видавши вказані завідомо неправдиві офіційні документи від імені ТОВ «СК ФЛАГМАН».

22.12.2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «СК ФЛАГМАН», будучи службовою особою, перебуваючи у невстановленому місці, діючи умисно, повторно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, засвідчив своїм підписом та скріпив печаткою TOB «СК ФЛАГМАН»: Акт №1 без дати приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року та Довідку №12 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за грудень 2017 року по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 » на загальну суму 2 639 315,16 грн., які згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №345-18 від 22.02.2018 року містили завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 045 160,11 грн., посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видавши вказані завідомо неправдиві офіційні документи від імені TOB «СК ФЛАГМАН».

В подальшому, в період часу з 06.12.2017 по 22.12.2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що видані ним завідомо неправдиві офіційні документи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 »: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №б/н від 08.12.2017 року, №11 від 15.12.2017 року, Акт №1 без дати приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року та Довідку №12 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за грудень 2017 року до них містять завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів фактично виконаних будівельних робіт на загальну суму 3 056 244,92 грн., діючи в порушення пунктів 31, 76, 99 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року (зі змінами), пунктів 4.7, 5.3.10, 6.2, 7.1, 7.2, 8.1, 8.3 договору підряду №1 від 19.06.2017 року, знаходячись в невстановленому місці, передав службовим особам Горьківської сільської ради (Замовнику) вищевказані офіційні документи з метою отримання грошових коштів в якості оплати за виконання будівельних робіт, що були предметом цього договору.

В результаті цього, з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради №35429123032761, відкритому в Головному управлінні державної казначейської служби України в Дніпропетровській області, на розрахунковий рахунок TOB «СК ФЛАГМАН» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк», 05.12.2017 року, 06.12.2017 року, 11.12.2017 року, 19.12.2017 року та 28.12.2017 року було безпідставно перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 3 056 244,92 грн. за фактично невиконані будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: АДРЕСА_2 » згідно з договором підряду №1 від 19.06.2017 року, що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи №345-18 від 22.02.2018 року.

Директор TOB «СК ФЛАГМАН» ОСОБА_8 , отримавши на розрахунковий рахунок ТОВ «СК ФЛАГМАН» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк», безпідставно перераховані грошові кошти територіальної громади Горьківської сільської ради в сумі 3 056 244,92 грн. за фактично невиконані будівельні роботи, розпорядився ними за власним розсудом, чим незаконно обернув чуже майно на користь інших осіб з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 , будучи службовою особою - директором ТОВ «СК ФЛАГМАН» шляхом зловживання службовим становищем, незаконно обернув чуже майно на користь інших осіб з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, чим заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами Горьківської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на загальну суму 3 056 244,92 грн., що становить 3 820 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, заподіявши матеріальну шкоду у особливо великому розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України від 26.06.2018 року у рамках цього ж кримінального провадження №42018041440000001 від 04.01.2018 року, постанова про призначення адвоката за призначенням, допит його в якості підозрюваного в присутності призначеного захисника - виконані поза межами строку досудового розслідування.

Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування та матеріалів кримінального провадження № 42018041440000001 від 04.01.2018 року, перше повідомлення про підозру здійснено 28.03.2018 року за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

24.05.2018 року слідчим виконані вимоги ст. 290 КПК України за повідомленою ОСОБА_8 підозрою за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України. Однак, в подальшому обвинувальний акт не складено, а виконані наступні незаконні дії. 26.06.2018 року слідчим винесено постанову про відновлення досудового розслідування по кримінальному провадженню №42018041440000001 від 04.01.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України. Проте, жодних даних та постанов про його зупинення немає ані в матеріалах кримінального провадження, ані в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту. Крім того, жодна підстава для зупинення досудового розслідування, передбачена ст. 280 КПК України не могла бути застосована через об`єктивну відсутність таких підстав. ~~

Вказує, що оскільки перше повідомлення про підозру відбулось 28.03.2018 року за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, тому строки досудового розслідування закінчились 29.05.2018 року, тобто усі слідчі дії після цієї дати є недійсними, а докази недопустимими. Крім того, коли прокурор не звернувся до суду з обвинувальним актом після виконання вимог ст. 290 КПК України в травні 2018 року, він порушив ч 1, ч. 2 ст. 283 КПК України, зокрема право особи на розгляд обвинувачення проти себе у найкоротший строк.

Крім того, поза увагою колегії суддів залишилось порушення його права захист. Після повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК Україні йому 26.06.2018 року слідчим було залучено адвоката за призначенням ОСОБА_11 , який не роз`яснив йому, що повідомлення про підозру в особливо тяжкому злочині відбулось поза межами строків досудового розслідування, як і його допит в якості підозрюваного, в ході якого останній визнав свою провину.

Ознайомлення з п`ятьма томами кримінального провадження відбулось за 30 хвилин, жодного клопотання чи зауваження захисником ОСОБА_11 висловлено не було.

Вказаним адвокатом було підписано лист від 26.06.2018 року прокурору ОСОБА_7 , в порядку ч. 6 ст. 290 КПК України, про відсутність доказів невинуватості ОСОБА_8 зі сторони захисту, що в подальшому обумовило неможливість під час розгляду справи по суті надавати суду докази, оскільки прокурор заперечувала з вищевказаних підстав.

Вважає, що захисник лише формально був присутній в судовому засіданні, не здійснюючи жодних дій, направлених на захист обвинуваченого.

Зазначає, що в матеріалах провадженні відсутній технічних запис судових засідань від 20.06.2019 року та від 22.10.2019 року, що є істотним порушенням КПК України.

Під час судового засідання 17.07.2019 року колегія суддів, в порядку ст. 363 КПК України закінчила стадію з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та призначила судові дебати, не надавши право дати свідчення та порушивши право на захист та порядок дослідження доказів.

Вказує, що він є фіктивним директором, який отримував 3500 грн. за місяць та лише ставив свої підписи у документах, на які йому вказували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Фактично він лише інколи, за вказівкою зазначених осіб, відвозив ці документи адресатам, не розуміючи їх суті.

Хоча засновником ТОВ СК ФЛАГМАН до 13.06.2018 року була дружина ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , втім повністю діяльністю підприємства керував саме ОСОБА_12 .

Свідчення про те, що він дійсно керував підприємством самостійно, ним надавались під впливом ОСОБА_12 , за допомогою шантажу та обману з боку останнього. Крім того, саме ОСОБА_12 оплачував послуги адвоката ОСОБА_15 .

На даний час він зазначає ці нові обставини, які є правдивими оскільки в 63 роки, маючи онкологічне захворювання та тяжку форму остеохондрозу, він розуміє, що живим з місць позбавлення волі він вийти не зможе.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили залишити її без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно дост. 2 КПК Українизавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно дост. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК України слідчий несе відповідальність зокрема за своєчасність здійснення процесуальних дій.

Згідно ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

За правилами п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу, при цьому загальний строк досудового розслідування не може перевищувати: одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку у випадках, передбачених пунктами 1 і 2 частини третьої цієї статті; шести місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні нетяжкого злочину;

дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Системний аналіз наведених положень кримінального процесуального закону у сукупності дає підстави для висновку про те, що слідчий, прокурор, будучи учасниками кримінального провадження у розумінні п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України, мають право приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні виключно у межах спеціального процесуального строку строку досудового розслідування.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування та витягу з ЄРДР (т. 1 а.с. 13-16, 22-24), у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 було повідомлено про підозру 28.03.2018 р. за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, а отже за правилами ч. 4 ст. 115 КПК України строк досудового розслідування збіг о 24:00 годин 28.05.2018 р., при цьому з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що вказаний строк було продовжено у встановленому процесуальним законом порядку.

У межах строку досудового розслідування, 24.05.2018 р., ОСОБА_8 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та про завершення досудового розслідування. У той самий день йому було надано доступ до матеріалів досудового розслідування та він ознайомився із ними у повному обсязі. Незважаючи на це, у строк до 28.05.2018 р. включно обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 складено і направлено до суду не було.

26.06.2018 р., за межами строку досудового розслідування, прокурором було винесено постанову про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42018041440000001.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність визначених процесуальним законом підстав для прийняття такого процесуального рішення з огляду на те, що положення КПК України передбачають винесення постанови даного виду виключно у кримінальних провадженнях, які були зупинені в порядку ст. 280 КПК України, що у даному випадку не мало місця. Таким чином, дана постанова позбавлена юридичного сенсу і не тягне виключення будь-якого періоду часу зі строку досудового розслідування за правилами ч. 5 ст. 219 КПК України.

У той самий день, 26.06.2018 р., ОСОБА_8 було повідомлено про нову підозру за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, згідно якої складено і затверджено обвинувальний акт, який направлено до суду.

Розглядаючи по суті викладене у ньому обвинувачення, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що повідомлення про нову підозру за ч.2ст.366,ч.5ст.191 ККУкраїни було здійснене 26.06.2018 р., після закінчення строку досудового розслідування, а отже у той час, коли прокурор був позбавлений права приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії у даному кримінальному провадженні. Таким чином, судом першої інстанції було розглянуте обвинувачення, яке не було пред`явлене ОСОБА_8 у встановленому законом порядку, і не розглянуте обвинувачення, про підозру у якому обвинуваченого було повідомлено у встановленому порядку у межах строку досудового розслідування.

Частиною 1статті 412 КПК Українипередбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогоКодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції помилка є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 3 ч. 1ст. 409 КПК Україниє підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначений недолік з огляду на те, що судом першої інстанції було ухвалене рішення, яке не може залишатися в силі, оскільки ним було вирішене по суті неналежне обвинувачення, а суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень не може розглянути інше обвинувачення, яке не було предметом розгляду суду першої інстанції.

Крім того, згідно ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги і вправі вийти за них виключно у випадку, коли цим не погіршується становище обвинуваченого. З огляду на вимоги та обгрунтування єдиної у справі апеляційної скарги, що була подана на оскаржуваний вирок обвинуваченим, виправлення допущеної судом першої інстанції помилки є неможливим без виходу за межі вказаної апеляційної скарги, що у свою чергу прямо заборонено процесуальним законом.

Відповідно до ч. 6ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цьогоКодексуне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першоюст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чиннимКПК України, з одного боку, чітко визначені підстави для скасування судового рішення, зокрема істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченихст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, які не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 1, п. 2, п. 13, п. 19 ч. 1ст. 7 КПК України, ст. ст. 8, 9, 20 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати недоліки, зазначені у цій ухвалі, обговорити питання про обсяг обвинувачення у даному кримінальному провадженні, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для справи, в тому числі доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, і ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П ОС ТА НО ВИ В:

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4