Постанова

від 19.03.2021 по справі 540/2930/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2930/20 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Управління південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі за позовом Комунального підприємства "Азовкомунсервіс" до Управління південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів та просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 18.09.2020 р. про результати моніторингу процедури закупівлі КП "Азовкомунсервіс" за ідентифікатором UA-2020-08-11-000028-а щодо закупівлі: Бензин А-92-Євро 5-Е5 (10080 л), Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО (17530 л) (Код ДК 021:2015:09130000-9).

В обґрунтування позову зазначалось, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним. Позивач зазначає, що виконав вимоги щодо мови, яка застосовується під час проведення процедури закупівлі. Також, зазначає, що інформація про відхилення тендерних пропозицій учасників була опублікована 09.09.2020 р. через перебої з енергопостачанням та хворобою секретаря тендерного комітету. Крім того, позивач звертає увагу, що у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції цього учасника, оскільки позивач не порушив вимоги абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, ухваленого в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження у м.Миколаєві позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Управління південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що при виявлені за результатами моніторингу процедури закупівлі порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель такі порушення зазначаються у висновку. Апелянт звертає увагу, що зазначенню у висновку підлягають всі встановленні порушення під час моніторингу не залежно від того впливають вони на результати закупівлі чи не впливають. Також, апелянт звертає увагу, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовною заявою, оскільки кінцевий строк оскарження 03.10.2020 р., а відповідно до відбитку суду про отримання вбачається, що 06.10.2021 р. позивач звернувся до суду з позовом. Апелянт звертає увагу, що позивачем не надано суду доказів порушення його прав оскаржуваним висновком відповідача. Разом з цим, апелянт вказує, щ наявність підстав, для визнання договору недійсним перевіряє суд, який розглядає позов про визнання недійсним договору з переможцем торгів, укладеним замовником за результатами відкритих торгів, а не за позовом замовника про визнання протиправним та скасування висновку.

10.02.2021 р. Управління південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надали суду заяву про розгляд справи без участі апелянта.

23.02.2021 р. Комунальне підприємство "Азовкомунсервіс" надали заяву в якій заперечують проти апеляційної скарги та просять залишити її без задоволення та не заперечують щодо розгляду справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу від 18.09.2020 № 155, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, здійснило моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання комунальним підприємства "Азовкомунсервіс" законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-08-11-000028-а (Бензин А-92-Євро 5-Е5 (10080 л), Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО (17530 л) (Код ДК 021:2015:09130000-9).

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21, вимог абзацу третього пункту першого частини першої та частини другої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.09.2020 № 155, що оприлюднений в електронній системі закупівель 18.09.2020.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.09.2020 № 155 зазначено:

"…Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КП "Азовкомунсервіс" (далі-Замовник) від 07.08.2020р., тендерні пропозиції учасників ТОВ "Торговий Дім Сан Ойл", ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ТОВ "Манго-груп", ТОВ "Солвінг-Сістем", протокол засідання тендерного комітету Замовника від 04.09.2020, повідомлення про намір укласти договір від 09.09.2020.

За результати моніторингу встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону відсутня інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Також встановлено, що рішення про відхилення пропозицій ТОВ "Торговий Дім Сан Ойл", ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ТОВ "Манго-груп" оприлюднені Замовником з порушенням одноденного терміну з дня його прийняття (дата прийняття рішення про відхилення 04.09.2020, дата оприлюднення - 09.09.2020), що порушує вимоги частини другої статті 31 Закону.

За результатом проведеного аналізу відповідності пропозиції переможця торгів, ТОВ "Солвінг-Сістем", умовам тендерної документації встановлено наступне.

Згідно з Додатком № 1 тендерної документації встановлена технічна вимога до предмету закупівлі, що термін дії талонів є 2020 та 2021 роки.

Підтвердженням виконання учасником вказаної вимоги є відповідні скановані зразки талонів.

В пропозиції ТОВ "Солвінг-Сістем" відсутні скановані зразки талонів термін дії яких триває протягом 2021 року.

Не відхиливши пропозицію ТОВ "Солвінг-Сістем", яка не відповідає вимогам тендерної документації, Замовником порушено вимоги абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону…".

За результатом моніторингу відповідач 18.09.2020 опублікував висновок, у пункті 3 якого зазначено: "…З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, і керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів передбачених пунктом другим частини першої статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення…".

Не погоджуючись із законністю спірного висновку, позивач звернувся до суду із даним позовом. Приймаючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції дійшов до висновків, що порушення встановленні відповідачем та викладенні в висновку хоч і є порушеннями вимог Закону № 922-VIII, проте є незначними порушеннями та такими, що не призвели до порушення прав інших учасників тендерних торгів. Також, суд зазначив, що не вбачаэ в діях позивача ознак порушень абз.3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922 при здійсненні закупівлі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Згідно із ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба розробила та наказом від 23.04.2018 № 86 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Наказ № 86), затвердила форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з пунктом 5 Загальних положень Наказу № 86 висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису і оприлюднюється в персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель. Як вбачається з матеріалів справи, за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21, вимог абзацу третього пункту першого частини першої та частини другої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі , положення вказаної містить вичерпний перелік обов`язкової інформації, яка повинна зазначатися замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, у т.ч. інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Як встановлено з матеріалів справи, на офіційному сайті Держзакупівлі (https://www.dzo.com.ua/tenders/6506994) було розміщено КП "Азовкомунсервіс" оголошення про закупівлю ID: UA-2020-08-11-000028-а (Бензин А-92-Євро 5-Е5. Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО (Код ДК 021:2015:09130000-9), яке не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, як того вимагає п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.

Разом з тим, пункт 7 розділу І "Загальні положення" тендерної документації містить посилання на те, що під час проведення процедури закупівлі всі документи, що готуються учасником, та документи, що мають відношення до пропозиції конкурсних торгів, складаються українською мовою.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Судом встановлено, документація, що має відношення до пропозиції конкурсних торгів складена українською мовою, тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів, хоч і є порушенням п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, втім, не має наслідком вчинення Замовником дій щодо вжиття заходів передбачених п.2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII, оскільки вимоги щодо мови, якою складаються документи тендерної пропозиції дотримані та зазначені позивачем у тендерній документації.

Разом з тим, згідно ч. 2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 04.09.2020р., оприлюднене 09.09.2020р.

Дана обставина не оспорюється сторонами у справі, учасники справи не заперечують того, що датою оприлюднення в електронній системі рішення (протоколу від 04.09.2020) про відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Торговий Дім Сан Ойл", ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ТОВ "Манго-груп" є 09.09.2020р.

Відтак, вірним є висновок суду першої інстанції про порушення позивачем строку оприлюднення інформації про відхилення тендерних пропозицій учасників - ТОВ "Торговий Дім Сан Ойл", ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ТОВ "Манго-груп", протее дане порушення не вплинуло на результати закупівлі, оскільки учасниками ТОВ "Торговий Дім Сан Ойл", ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ТОВ "Манго-груп" не дотримані вимоги Закону № 922-VII, а тому відхилені подані даними учасниками тендерні пропозиції.

Судом встановлено, що здійснююючи моніторинг закупівлі ID: UA-2020-08-11-000028-а, відповідач не встановив порушення позивачем-Замовником вимог законодавства при прийнятті рішення про відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Торговий Дім Сан Ойл", ТОВ "Енерготехзбут ЛТД", ТОВ "Манго-груп", тому зазначене порушення не є обгрунтованою підставою для прийняття висновку від 18.09.2020 №155 про результати моніторингу в цій частині.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням тендерного комітету КП "Азовкомунсервіс" від 07.08.2020 затверджена Тендерна документація на закупівлю Код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (09132000-3 - Бензин A-92-Євро 5-Е5; 09134200-9 - Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО).

Із інформації, розміщеної Замовником на веб-порталі Держзакупівель (https://www.dzo.com.ua/tenders/6506994) слідує, що 13.08.2020 оприлюднена тендерна документація по закупівлі товарів: код ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (09132000-3 - Бензин A-92-Євро 5-Е5; 09134200-9 - Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО).

У Додатку № 1 тендерної документації встановлена технічна вимога до предмета закупівлі, а саме - термін дії талонів на пальне діє 2020 та 2021 роки з наданням у підтвердження відповідних сканованих зразків талонів.

Згідно із рішенням тендерного комітету Замовника, оформленого протоколом засідання комітету від 04.09.2020 тендерна пропозиція учасника ТОВ "Солвінг-Сістем" розглянута, проведена перевірка документів та встановлено, що надані документи надані в повному обсязі та містять інформацію згідно вимог тендерної документації.

У свою чергу, моніторингом встановлено, що в пропозиції ТОВ "Солвінг-Сістем" відсутні скановані зразки талонів термін дії яких триває протягом 2021, а отже така пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Так, із дослідженої тендерної пропозиції, наданої учасником ТОВ "Солвінг-Сістем" встановлено, що даний учасник 21.08.2020 р. подав у складі тендерної пропозиції скановані зразки талонів за 2020 рік (порядковий номер 4 тендерної пропозиції).

Разом з цим, до пропозицій ТОВ "Солвінг-Сістем" доданий гарантійний лист від 20.08.2020 № 41/55 (порядковий номер 7 тендерної пропозиції) про те, що даний учасник гарантує, що відпуск товарів здійснюється за допомогою бланків дозволу, які підтверджують право покупця на одержання палива (скетч-карти, бланки, дозволи, талони), та будуть чинні (дійсні) строком на 2020 і 2012 роки. Також ТОВ "Солвінг-Сістем" гарантує можливість їх безоплатної заміни для використання протягом зазначеного терміну.

За змістом абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII)

Таким чином, зважаючи на наведені вище положення Закону № 922-VIII, тендерна документація розробляється та затверджується Замовником і повинна містити визначені частиною другою статті 22 Закону відомості, зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, інше. Тендерна документація може містити іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.

Технічні вимоги до предмету закупівлі згідно із Додатком № 1 тендерної документації щодо термін дії талонів 2020 та 2021 роки Замовник визначив самостійно, а тому надання ТОВ "Солвінг-Сістем" сканкопій зразків талонів 2020 року не суперечить вимогам Закону № 922-VIII.

Таким чином вірним є висновок суду першої інстанції про відсутність у діях позивача ознак порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі ID: UA-2020-08-11-000028-а.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне, системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення.

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21 та абз.3 п. 1 ч.1 та ч.2 ст. 31 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку .

Колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Слід зазначити, що згідно рішення тендерного комітету Замовника, що затверджено протоколом засідання комітету від 04.09.2020 р. учасник торгів ТОВ Солвінг Сістемс визначено як переможець торгів в закупівлі товарів UA-2020-08-11-000028-а - Бензин А-92-Євро 5-Е5. Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО про намір укласти договір про закупівлю за результатами аукціону відкритих торгів з закупівлі товарів UA-2020-08-11-000028-а - Бензин А-92-Євро 5-Е5. Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО відповідно до ст..33ЗУ Про публічні закупівлі з учасником ТОВ Солвінг Сістемс .

Договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

Колегія суддів бере до уваги, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Таким чином, з огляду на правову позицію Верховного Суду колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що невідповідність спірного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для визнання протиправним та скасування висновоку від 18.09.2020 р. про результати моніторингу процедури закупівлі КП "Азовкомунсервіс" за ідентифікатором UA-2020-08-11-000028-а щодо закупівлі: Бензин А-92-Євро 5-Е5 (10080 л), Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО (17530 л) (Код ДК 021:2015:09130000-9), а тому про задоволення позовних вимоги є обгрутованим та скасуванню не підлягає.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовною заявою, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною десятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у спразі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з позовної заяви позивачем оскаржується висновок відповідача від 18.09.2020 р. про результати моніторингу процедури закупівлі КП "Азовкомунсервіс" за ідентифікатором UA-2020-08-11-000028-а щодо закупівлі: Бензин А-92-Євро 5-Е5 (10080 л), Паливо дизельне ДП-Л-Євро 5-ВО (17530 л) (Код ДК 021:2015:09130000-9).

Отже, замовник у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, має право оскаржити його до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до інформації розміщеної на ВЕБ-порталі уповноваженого органу дата публікації висновку про результати моніторингу закупівлі 18.09.2020 року, кінцевий строк оскарження є 03.10.2020р.

Апелянт зазначає, що з штампу вхідної кореспонденції суду вбачається, що 06.10.2020 вхід. № 540/2930/20 КП Азовкомунсервіс звернувся до суду з позовом, заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду позивачем не надано, тому апелянт вважає, що судом в порушення вимог Кодексу адміністративного судочинства не залишено без розгляду адміністративний позов.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, оскільки як вбачається з матеріалів справи адміністративний позов разом з додатками направлено до суду поштою 02.10.2020 р. про що свідчить поштовий конверт з №7550004436917 (а.с.41), тому такий строк у відповідності до ч. 9 ст. 120 КАС України не вважається пропущеним оскільки до його закінчення позовна заява була здана на пошту.

Інші доводи апеляційної скарги та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 262, 263, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець