Рішення

від 16.03.2021 по справі 914/2596/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2021 справа № 914/2596/20

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Гелікон» , м. Ковель, Волинська область

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ «Органічні технології» , м.Харків

про: визнання недійсним рішення №63/70-р/к від 06.08.2020 по справі №2-01-40/2018

Суддя У.І.Ділай

Секретар В.Д.Андрусик

За участю представників:

Від позивача: Н.В.Губар - адвокат

Від відповідача: І. Я. Сигляк - представник, О. В. Герасимчук - представник, С. Л. Оленюк - представник

Від третьої особи: не з`явився

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Гелікон» , до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення №63/70-р/к від 06.08.2020 по справі №2-01-40/2018.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.10.2020, справу №914/2596/20 розподілено судді У.І.Ділай.

Ухвалою від 12.10.2020 позов залишено без руху.

Ухвалою від 02.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 24.11.2020.

Ухвалою від 24.11.2020 підготовче засідання відкладено на 18.12.2020.

Ухвалою від 18.12.2020 продовжено строк розгляду підготовчого провадження, залучено до участі третю особу: ТзОВ «НВФ «Органічні технології» та підготовче засідання відкладено на 14.01.2021.

Ухвалою від 14.01.2021 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.02.2021.

Ухвалами від 05.02.2021 та від 23.02.2021 розгляд справи відкладено.

Представник позивача в судовому засіданні 16.03.2021 підтримав позовні вимоги з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи. Також заявив вимогу про стягнення витрат на правничу допомогу.

У судовому засіданні 16.03.2021 представники відповідача заперечили проти позову та просили відмовити в його задоволенні.

Третя особа в судове засідання 16.03.2021 явку повноважного представника не забезпечила, причин неявки та невиконання вимог ухвал суду не повідомила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи.

В процесі розгляду матеріалів справи суд -

встановив:

06 серпня 2020 року Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Аптимонопольного комігету Україїпі № 63/70-р/к у справі №2-01-40/2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" на позивача накладено штраф у сукупному розмірі 204 000,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке виражається у антиконкурентних узгоджених діях разом з ТзОВ «НВФ «Органічні технології» , що стосуються спотворення торгів, відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Позивач вважає, що оскаржуване Рішення ма бути визнане недійсним, як таке, що прийняте із неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; оскаржуваним Рішенням не доведені обставини , які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи .

В обґрунтуванні позовної заяви позивач зазначив, що тендерні пропозиції учасників на конкурсних торгах 1, 2 стосувалися однакових товарів, виробником яких є одна та сама особа (ТОВ ВО Ковельсільмаш ). ТОВ Компанія Гелікон не заперечує факт наявності господарських відносин із ТОВ ВО Ковельсільмаш , який є виробником відповідної продукції , що була предметом торгів, а також позивач був офіційним представником (дилером) щодо реалізації такої продукції останнього .

Щодо незначної різниці ціни за одиницю продукції та відсутність участі у аукціонах (п.п.45 , 56 Рішення) позивач повідомив, що під час встановлення ціни на обладнання керувався вартістю товару та розрахунком витрат на перевезення, адміністративних витрат (0 , 5%) та встановлення націнки (10%). Виходячи з того, що ціну було сформовано на підставі таких показників, де адміністративні витрати становлять лише 0,5% від вартості товару, наявність великої кількості працівників на підприємстві або їх відсутність не може суттєво вплинути на ціну пропозиції, а відтак і різницю під час формування цінових пропозицій . Під час проведення Конкурсних торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких певний постійно діючий ринок. Оскільки`такий ринок не є висококонкурентним , то і різниця в ціні на запропонований товар не може бути значною.

Позивач заперечив проти твердження відповідача про пов`язаність учасників торгів (ТОВ Компанія Гелікон та ТОВ НВФ Органічні технології ) (п.п.39,40 Рішення). Так, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань учасниками ТОВ Компанія Гелікон станом на 24.04.2018 (дата проведення Конкурсних торгів 1) є: ТОВ КУА Форвард , ТОВ Ювелайн . Кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ Компанія Гелікон є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а керівником- ОСОБА_3 . Одночасно, згідно із відомостями ЄДРЮО та ГО станом на 24.04.2018 учасниками та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ НВФ Органічні техтюлогії є фізичні особи: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а керівником - ОСОБА_5 . Таким чином , відсутні будь-які визначені приписами Податкового кодексу України критерії, які б свідчили про пов`язаність ТОВ Компанія Гелікон та ТОВ НВФ Органічні технології .

Про надання кредитних коштів обом учасниками торгів однією фінансовою установою (ТОВ Динеро-капітал ) у період з 01.04.2017 по 31 . 05.2018 (п.43 Рішення) позивач вважає, що за умови доведеності, що ТОВ НВФ Органічні технології та ТОВ Компанія Гелікон не є пов`язаними особами у розумінні приписів чинного законодавства, останнє може висловлюватися лише про власну кредитну політику. Так, ТОВ Динеро-капітал надає фінансові послуги із 2009 року та є установою, що має відповідну стійку ділову репутацію на кредитному ринку. Саме за наслідками аналізу низки кредитних установ було прийнято рішення про звернення за кредитними послугами до ТОВ Динеро-Канітал , що не суперечить приписам чинного законодавства та не виключає можливості наявності таких відносин між наведеною фінансовою установою та іншим учасником торгів.

Стосовно факту подання пропозиції для участі в торгах з одного авторизованого електронного майданчика (ТОВ Держзакупівлі. Онлайн ) позивач зазначив, що ним було обрано відповідний майданчик саме через його найбільш співзвучну до державних закупівель назву, безпосереднє відношення до такого роду закупівель та поширеність(привабливість) наведеного майданчика серед учасників торгів.

Щодо подання одним з учасників у Конкурсних торгах 1 , 2 документів у кінцевий строк подання тендерних пропозицій , а у Конкурсних торгах 3 - подання обома учасниками своїх пропозицій в один день (п.36 рішення) позивач вважає, що подання пропозицій у Конкурсних торгах 1, 2 у різні дні свідчить про їх неузгодженість та самостійність. Що стосується подання пропозицій учасників для участі у Конкурсних Торгах 3 в один день (20.04.2018), позивач вважає звичайним снівпадінням, оскільки останнім днем подання пропозицій для участі у торгах було 23.04.2018 (понеділок), у зв`язку із чим було позивачем прийняте рішення про подання пропозиції в останній робочий день тижня (20.04.2018), що передував останньому визначеному дню.

Крім того, позивач звернув увагу, що під час визначення розміру штрафу ТОВ НВФ Органічні технології відповідачем використані приписи ч.2 ст.52 Закону (розмір кожного з трьох штрафів складає 10 відсотків виручки компанії за останній звітний рік). Одночасно, під час визначення розміру штрафу ТОВ Компанія Гелікон відповідачем використані приписи ч.5 ст.52 Закону (розмір кожного з трьох штрафів складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). На думку позивача обом учасникам Торгів під час визначення розміру штрафу, мали бути застосовані приписи ч.5 ст.52 Закону. Але з невідомих підстав під час визначення розміру штрафів, накладених на ТОВ НВФ Органічні технології відповідачем було застосовано приписи ч.2 ст.52 Закону, в результаті на ТОВ НВФ Органічні технологи накладено 144,00грн штрафу, а на ТОВ Компанія Гелікон - 204 000,00грн.

Відповідач у справі заперечив проти позову, з огляду на таке.

По перше ТОВ Компанія Гелікон не подавало заперечень (пояснень) у справі № 63/2-01-40/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Враховуючи поведінку ТОВ Компанія Гелікон в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дискрецію щодо встановлення в рішенні № 70 фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення № 70 відсутні. При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції законодавства у рішенні № 70, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції .

По друге, третя особа у Торгах 1-2 подавала документи у кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а у Торгах 3 обоє позивач та третя особа подали свої пропозиції в один день з різницею у 20 хвилин. Відповідно до інформації, яку надало державне підприємство Рrоzоrrо листом від 26.11.2018 № 206/3535/03 ТОВ Компанія Гелікон і ТОВ НВФ Органічні технології подавали свої пропозиції для участі у Торгах 1-3 з одного авторизованого електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі. Онлайн , при цьому, ІР-адреси відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасників або учасники не заходили в аукціон.

За твердженням відповідача подання пропозицій та участь у торгах з одного електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі. Онлайн і визначення його як базового не може бути випадковим збігом обставин, так як існує багато інших електронних майданчиків - ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА . ТОВ Смарттендер , ТОВ Е-Тендер , ТОВ Закупівлі УА Закупівлі 24 (ПАТ КБ Приватбанк ), ТОВ Українська універсальна біржа , ПП Тендер онлайн , ТОВ 1Т Контракт та ін. (всього 19 майданчиків). Зазначене свідчить про узгодженість дій відповідачів на етапі подання документів на Торги 1-3.

По третє, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань:

- 55% статутного капіталу ТОВ Компанія Гелікон належить ТОВ Компанія з управління активами Форвард , 45% - ТОВ Ювелайн ;

-засновниками ТОВ Компанія з управління активами Форвард є ОСОБА_1 (відсоток статутного фонду 37,6%), ОСОБА_2 (31,5%), ОСОБА_6 (19,9%) і ТОВ Юпітер (11,0%);

- ОСОБА_1 , його сину ОСОБА_6 (відповідно до інформації Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 24.01.2019 N592/15.1-04-05) та ОСОБА_2 належить ТОВ Юпітер (відсотки статутного фонду 35%, 25% і 40% відповідно);

-власниками ТОВ НВФ Органічні технології є ОСОБА_4 та ОСОБА_7 (відсоток статутного фонду 80% і 20% відповідно);

- ОСОБА_4 є директором ТОВ Компанія Варант (ідентифікаційний код юридичної особи 34015114), засновниками якого є ТОВ Компанія з управління активами Форвард (99,6%) і ОСОБА_3 (0,4%);

- ОСОБА_7 є директором ТОВ Іфріт (ідентифікаційний код юридичної особи 35245232), засновниками якого є ТОВ Компанія з управління активачи Форвард (100% статутного фонду);

-ТОВ Компанія з управління активами Форвард , ТОВ Іфріт і ТОВ Компанія Варант зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 ;

-ТОВ Юпітер зареєтроване за тією ж адресою, що і засновники ТОВ Компанія з управління активами Форвард ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ; АДРЕСА_2 ;

- ОСОБА_7 згідно інформації Головного управління пенсійного фонду України у Харківській області, з квітня 2017 року по червень 2018 року отримувала заробітну тату, крім ТОВ НВФ Органічні технології та ТОВ Іфріт , де є директором, також і в ТОВ Компанія з управління активами Форвард , тобто, у компанії-засновника;

- ОСОБА_3 , згідно інформації Ковельського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, з квітня 2017 року по червень 2018 року отримував заробітну плату в ТОВ Компанія Гелікон ;

- 99,77% статутного капіталу ТОВ Виробниче об`єднання Ковельсільмаш належить фірмі ТОВ Компанія Авіста . У свою чергу 99,9% статутного капіталу ТОВ Компанія Авіста належить ТОВ Компанія з управління активами Форвард .

Таким чином відповідач вважає, що ТОВ Компанія Гелікон та ТОВ НВФ Органічні технології на час проведення торгів були пов`язані між собою через фізичних осіб на рівні засновників та директорів, що сприяло обміну інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі у конкурсних торгах. Також відповідач зазначив, що незалежно від того, чи ТОВ НВФ Органічні технології отримало б перемогу, воно зацікавлене в перемозі ТОВ Компанія Гелікон , так як пов`язані між собою господарською діяльністю.

По четверте, обидва учасники у складі своїх тендерних пропозицій по Торгах 1-2 вказали, що виробником продукції, яку вони поставлять у випадку вибору їх переможцем, є ТОВ Виробниче об`єднання Ковельсільмаш . У свою чергу, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ ВО Ковельсільмаш зареєстроване за тією ж адресою, що і переможець торгів ТОВ Компанія Гелікон : 45007, Волинська обл., м. Ковель, вул. Варшавська,1.

Крім цього, відповідно до інформації, отриманої від ПАТ Кредобанк листом від 20.11.2018 - відомості про рух грошових коштів по рахунку, який належить ТОВ Компанія Гелікон , ТОВ ВО Ковельсільмаш у період з 01.04.2017 по 31.05.2018 сплачувало за оренду приміщення та обладнання і товари ТОВ Компанія Гелікон згідно укладених договорів. Тобто, ТОВ НВФ Органічні технології мало поставляти продукцію, виготовлену компанією, засновником якої є фірма, пов`язана з позивачем. Це, в свою чергу дає підстави для висновку, що ТОВ НВФ Органічні технології не могло не знати цієї інформації тому що воно пов`язане із ТОВ Компанія Гелікон через третіх осіб, та виступало у ролі технічного кандидата у Торгах 1-3.

По п`яте, відповідно до інформації, отриманої від ПАТ Кредобанк листом від 20.11.2018 - відомості про рух грошових коштів по рахунку, який належить ТОВ Компанія Гелікон , та інформації, отриманої від АТ КБ Приватбанк листом від 23.11.2018 - відомості про рух грошових коштів по рахунку, який належить ТОВ НВФ Органічні технології , обидва учасники у період з 01.04.2017 по 31.05.2018 отримували фінансові кредити ТОВ ДИНЕРО КАПІТАЛ , засновниками якого є ТОВ КОМПАНІЯ ПАРТНЕР (1,1%), ТОВ АДВАНТАЖ (1,77%), ТОВ Компанія з управління активами Форвард (97,13%). У свою чергу засновником ТОВ АДВАНТАЖ також є ОСОБА_1 (100%).

ТОВ НВФ Органічні технології постійно отримувало фінансові кредити у компанії, власником якої є один із засновників позивача. Із врахуванням інформації, отриманої від ТОВ Держзакупівлі. Онлайн про сплату коштів ТОВ НВФ Органічні технології (23.04.2018, 27.04.2018 по 1700,00 грн), відповідач вважає, що компанія, власником якої є один із засновників ТОВ Компанія Гелікон , надавала фінансову допомогу третій особі для проплати за його участь в процедурах закупівель, що ще раз свідчить про єдність економічних інтересів учасників торгів та відсутність конкуренції між ними.

По шосте, різниця ціни за одиницю продукції по Торгах 1-3 становить всього 0% - 1,75%.

Відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області у період з квітня 2017 року по червень 2018 року у ТОВ НВФ Органічні технології було два працівники, яким нараховувалась зарплата. Водночас, відповідно до інформації Ковельського об`єднаного управління Пенсійного фонду України у той же ж період у трудових відносинах з ТОВ Компанія Гелікон перебував 91 працівник.

При порівнянні цінових пропозицій слід врахувати, що розрахунки грошових пропозицій учасників залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання. Формування ціни включає, зокрема, витрати на оплату праці працівників. Враховуючи, що розмір даних витрат не може бути однаковим, зокрема через суттєву різницю у кількості працівників, відтак і різниця між ціновими пропозиціями не може бути мінімальною. Відтак, відповідач прийшов до висновку про відсутність економічного обґрунтування під час формування цінових пропозицій ТОВ НВФ Органічні технології , а цінові пропозиції сформовані в результаті погодженої поведінки учасників .

Також відповідач зазначив, що відповідно до інформації Головного управління ДФС у Харківській області, розмір доходу (виручки) ТОВ НВФ Органічні технології за 2018 рік склав 0 гривень, що на думку відповідача підтверджує факт технічної участі ТОВ НВФ Органічні технології у торгах задля забезпечення перемоги ТОВ Компанія Гелікон .

По сьоме, учасник повинен був підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для участі в публічній закупівлі. Однак ТОВ НВФ Органічні технології у складі тендерних пропозицій не подало жодного документа, що вимагався Замовником, крім Додатків до тендерних документацій Тендерна пропозиція за одиницю товару . На думку відповідача даний факт .може свідчити про те, що ТОВ НВФ Органічні технології брало участь у зазначених торгах, як технічний кандидат, виключно для забезпечення перемоги іншого учасника.

По восьме, на ТОВ Компанія Гелікон та ТОВ НВФ Органічні технології накладено штрафи з дотриманням статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції , а саме: штрафи не перевищують 4000 неоподаткованих мінімумів громадян та 10 % доходу (виручки) суб`єктів господарювання у 2019 за кожне порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Так, в оскаржуваному рішенні на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ТОВ Компанія Гелікон і ТОВ НВФ Органічні технології встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів та на характерну для таких випадків як пов`язаність учасників торгів через керівні органи (керівники та учасники), а також виробника продукції (Конкурсні торги 1, 2). що була предметом закупівлі (ТОВ ВО Ковельсільмаш ); подання обома учасниками пропозиції щодо однакових товарів, виробником яких є та сама особа (ТОВ ВО Ковельсільмаш , Конкурсні Торги 1, 2); різниця ціни за одиницю продукції (менш ніж 2%); не зниження кроку цінової пропозиції; отримання учасниками кредитів від однієї фінансової установи, яка теж пов`язана з учасниками торгів; подання пропозицій на участь з одного електронного майданчика; подання документів в кінцевий строк подання тендерних пропозиції; неподання ТОВ НВФ Органічні технології всіх необхідних документів. Отже на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ Компанія Гелікон , інший учасник - ТОВ НВФ Органічні технології брав участь в торгах в якості технічного учасника.

Встановлена узгоджена поведінка ТОВ Компанія Гелікон суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що ТОВ Компанія Гелікон і ТОВ НВФ Органічні технології у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Внаслідок таких дій ТОВ Компанія Гелікон і ТОВ НВФ Органічні технології конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновків про те, що відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях ТОВ Компанія Гелікон і ТОВ НВФ Органічні технології порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Натомість ТОВ Компанія Гелікон не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому судом не встановлено порушень у визначенні розрахунку суми санкцій.

Судовий збір покладається на позивача .

Керуючись статтями 4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 120, 123, 129, 231, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Судовий збір покласти на позивача.

3.Судове засідання по розгляду заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу призначити на 01.04.2021 о 10 год 30 хв.

4.Зобов`язати позивача в строк до 22.03.2021 подати докази щодо розміру понесених судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 26.03.2021.

Суддя У.І. Ділай