Постанова

від 01.06.2021 по справі 914/2596/20

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2021 р. Справа №914/2596/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В

секретар судового засідання - Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача -Губар Н.В.-адвокат

від відповідача -Сигляк І.Я.-.-представник

від третьої особи з боку позивача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Гелікон б/н від 14.04.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/1415/21 від 22.04.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.03.2021 (повний текст складено 26.03.21)

у справі №914/2596/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Гелікон , м. Ковель, Волинська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю НВФ Органічні технології , м.Харків

про визнання недійсним рішення №63/70-р/к від 06.08.2020 у справі №2-01-40/2018

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов ТОВ "Компанія "Гелікон" до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №63/70-р/к від 06.08.2020 у справі №2-01-40/2018.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вважає, що оскаржуване Рішення має бути визнане недійсним, як таке, що прийняте із неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; оскаржуваним Рішенням не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.03.2021 у справі №914/2596/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що ТОВ "Компанія Гелікон" і ТОВ "НВФ "Органічні технології" у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Внаслідок таких дій ТОВ "Компанія Гелікон" і ТОВ "НВФ "Органічні технології" конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Короткий зміст апеляційної скарги.

ТОВ "Компанія "Гелікон" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 16.03.2021 у справі №914/2596/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що судом не надано оцінки жодному доводу позивача, наведеному в якості спростування висновків відповідача щодо ніби-то пов`язаності ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології на час підготовки та проведення конкурсних торгів.

Скаржник зокрема, зазначив, що відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань учасниками ТОВ "Компанія "Гелікон" станом на 24.04.2018 (дата проведення конкурсних торгів 1) є: ТОВ "КУА "Форвард", ТОВ "Ювелайн". Кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Компанія "Гелікон" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а керівником- ОСОБА_3 . Одночасно, згідно із відомостями ЄДРЮО та ГО станом на 24.04.2018 учасниками та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "НВФ "Органічні техтюлогії" є фізичні особи: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а керівником - ОСОБА_5 . Таким чином, згідно з наведеними обставинами відсутні будь-які визначені приписами Податкового кодексу України критерії, які б свідчили про пов`язаність ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ "НВФ "Органічні технології", оскільки ні учасники, а ні керівник ТОВ НВФ Органічні технології не мають будь-якого впливу на ТОВ Компанія Гелікон або його учасників, кінцевих бенефіціарних власників чи керівника.

Також, скаржник не заперечує факт наявності господарських відносин із ТОВ "ВО "Ковельсільмаш", який є виробником відповідної продукції, що була предметом торгів, однак зазначає, що наведена обставина не може бути свідченням узгодженості дій між скаржником та іншим учасником торгів- ТОВ НВФ Органічні технології . За умови відсутності належним чином встановлених фактів пов`язаності ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології не мають значення для прийняття осаржуваного рішення висновки відповідача, що ТОВ НВФ Органічні технології формувало свої цінові пропозиції для участі в торгах без належного економічного обгрунтування, а брало участь у торгах як технічний кандидат, виключно для забезпечення перемоги позивача.

Окрім того, скаржник зазначає, що під час встановлення ціни на обладнання ТОВ "Компанія "Гелікон" керувалось вартістю товару та розрахунком витрат на перевезення, адміністративних витрат (0,5%) та встановлення націнки (10%). Виходячи з того, що ціну було сформовано на підставі таких показників, де адміністративні витрати становлять лише 0,5% від вартості товару, наявність великої кількості працівників на підприємстві або їх відсутність не може суттєво вплинути на ціну пропозиції, а відтак і різницю під час формування цінових пропозицій. Під час проведення конкурсних торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких певний постійно діючий ринок.

Оскільки такий ринок не є висококонкурентним, то і різниця в ціні на запропонований товар не може бути значною. Скаржник вважає, що небажання іншого учасника знижувати ціну не може розцінюватися як узгодження поведніки учасників та усунення конкуренції.

Щодо надання кредитних коштів обом учасниками торгів однією фінансовою установою (ТОВ "Динеро-капітал") у період з 01.04.2017 по 31.05.2018 скаржник зазначає, що за умови доведеності, що ТОВ "НВФ "Органічні технології" та ТОВ "Компанія "Гелікон" не є пов`язаними особами у розумінні приписів чинного законодавства, останнє може висловлюватися лише про власну кредитну політику. Скаржник зазначає, що ТОВ "Динеро-капітал" надає фінансові послуги із 2009 року та є установою, що має відповідну стійку ділову репутацію на кредитному ринку. Саме за наслідками аналізу низки кредитних установ було прийнято рішення про звернення за кредитними послугами до ТОВ "Динеро-Канітал", що не суперечить приписам чинного законодавства та не виключає можливості наявності таких відносин між наведеною фінансовою установою та іншим учасником торгів.

Також, скаржник стосовно факту подання пропозиції для участі в торгах з одного авторизованого електронного майданчика (ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн") зазначив, що ним було обрано відповідний майданчик саме через його найбільш співзвучну до державних закупівель назву, безпосереднє відношення до такого роду закупівель та поширеність (привабливість) наведеного майданчика серед учасників торгів.

Окрім того, на думку скаржника, подання пропозицій у Конкурсних торгах 1, 2 у різні дні свідчить про їх неузгодженість та самостійність. А також, подання пропозицій учасників для участі у Конкурсних Торгах 3 в один день (20.04.2018), скаржник вважає звичайним співпадінням, оскільки останнім днем подання пропозицій для участі у торгах було 23.04.2018 (понеділок), у зв`язку із чим було позивачем прийняте рішення про подання пропозиції в останній робочий день тижня (20.04.2018), що передував останньому визначеному дню.

Також, скаржник вважає, що застосовані відповадачем штрафні санкції до участинків торгів є неспівмірними та непропорційними, внаслідок чого загальний розмір відповідальності (штрафу) ТОВ НВФ Органічні технології склав 144,00грн, а розмір відповідальності ТОВ Компанія Гелікон - 204 000,00грн.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

Західним обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що наведені у скарзі мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №70, що грунтуються на сукупності встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів тогів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Відповідач зазначає, що доводи скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи ст.ст.1,5,6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних тогів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає встановлену у рішенні №70 у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку скаржників.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Компанія "Гелікон" та призначено розгляд справи на 01.06.2021.

В судовому засіданні представники позивача та відповідача підтримали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила.

З огляду на те, що учасники судого процесу належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, третя особа мала можливість надати усі необхідні пояснення та аргументи щодо суті спору, неявка третьої осіби не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 01.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівель:

Торги 1: ДК 021:2015:44540000-7-Ланцюги (Елементи ланцюгів. Частини до скребкових конвеєрів) (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-04-05-001496-с), які проводило ДП Львіввугілля (ідентифікаційний код юридичної особи: 32323256).

Торги 2: ДК 021:2015:44540000-3- Підіймально-транспортувальне обладнання - Частини до скоебкових конвеєрів, Ланцюг СП-202 або еквівалент (ідентифікатор закупівлі:: UA-2018-04-17-003099-а), які проводило ДП Львіввугілля (ідентифікаційний код юридичної особи: 32323256).

Торги 3: ДК 021:2015:31720000-9- Електромеханічне обладнання (пиложивильник УЛПП-1 з електродвигуном (для капітального ремонту пилосистем котла ст.№4) (ідентифікатор закупівлі:: UA-2018-04-05-000669), які проводило ДП Калуська теплоелектроцентраль-нова (ідентифікаційний код юридичної особи: 40885849).

При цьому ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі у Торгах 1-3.

06.08.2020 Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/70-р/к у справі №2-01-40/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у сукупному розмірі 204 000,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке виражається у антиконкурентних узгоджених діях разом з ТОВ "НВФ "Органічні технології", що стосуються спотворення торгів, відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відділення 21.07.2020 розмістило на офіційному веб-сайті Відділення інформацію щодо попередніх висновків по справі №2-01-40/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду. Вказані дії проведено на підставі пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та статті 40 Закону України Про захист економічної конкуренції .

ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології не подало Відділенню своїх заперечень чи спростувань щодо справи.

При ухваленні рішення відповідачем встановлено, що ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології діяли узгодженпід час підготовки та участі у торгах 1-3, що підтверджується встановленими у сукупності обставинами, зокрема:

-подання пропозицій з одного електронного майданчика, тобто одне із товариств у торгах 1-2 подавало документи у кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а у Торгах 3 обоє позивач та третя особа подали свої пропозиції в один день з різницею у 20 хвилин. Відповідно до інформації, яку надало державне підприємство "Рrоzоrrо" листом від 26.11.2018 № 206/3535/03 ТОВ "Компанія Гелікон" і ТОВ "НВФ "Органічні технології" подавали свої пропозиції для участі у Торгах 1-3 з одного авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн", при цьому, ІР-адреси відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасників або учасники не заходили в аукціон. За твердженням відповідача, подання пропозицій та участь у торгах з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" і визначення його як базового не може бути випадковим збігом обставин, так як існує багато інших електронних майданчиків - ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА". ТОВ "Смарттендер", ТОВ "Е-Тендер", ТОВ "Закупівлі УА" "Закупівлі 24" (ПАТ КБ "Приватбанк"), ТОВ "Українська універсальна біржа", ПП "Тендер онлайн", ТОВ " 1Т Контракт" та ін. (всього 19 майданчиків). Зазначене свідчить про узгодженість дій відповідачів на етапі подання документів на Торги 1-3.

Також, пов`язаність відповідачів, що сприяє обміну інформацією, а саме відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань:

-55% статутного капіталу ТОВ "Компанія Гелікон" належить ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард", 45% - ТОВ "Ювелайн";

-засновниками ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард" є ОСОБА_1 (відсоток статутного фонду 37,6%), ОСОБА_2 (31,5%), ОСОБА_6 (19,9%) і ТОВ "Юпітер" (11,0%);

- ОСОБА_1 , його сину ОСОБА_6 (відповідно до інформації Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 24.01.2019 N592/15.1-04-05) та ОСОБА_2 належить ТОВ "Юпітер" (відсотки статутного фонду 35%, 25% і 40% відповідно);

-власниками ТОВ "НВФ "Органічні технології" є ОСОБА_4 та ОСОБА_7 (відсоток статутного фонду 80% і 20% відповідно);

- ОСОБА_4 є директором ТОВ "Компанія Варант" (ідентифікаційний код юридичної особи 34015114), засновниками якого є ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард" (99,6%) і ОСОБА_3 (0,4%);

- ОСОБА_7 є директором ТОВ "Іфріт" (ідентифікаційний код юридичної особи 35245232), засновниками якого є ТОВ "Компанія з управління активачи "Форвард" (100% статутного фонду);

-ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард", ТОВ "Іфріт" і ТОВ "Компанія Варант" зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 ;

-ТОВ "Юпітер" зареєтроване за тією ж адресою, що і засновники ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард" ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ; АДРЕСА_2 ;

- ОСОБА_7 згідно інформації Головного управління пенсійного фонду України у Харківській області, з квітня 2017 року по червень 2018 року отримувала заробітну плату, крім ТОВ "НВФ "Органічні технології" та ТОВ "Іфріт", де є директором, також і в ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард", тобто, у компанії-засновника;

- ОСОБА_3 , згідно інформації Ковельського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, з квітня 2017 року по червень 2018 року отримував заробітну плату в ТОВ "Компанія Гелікон";

-99,77% статутного капіталу ТОВ "Виробниче об`єднання "Ковельсільмаш" належить фірмі ТОВ "Компанія Авіста". У свою чергу 99,9% статутного капіталу ТОВ "Компанія Авіста" належить ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард".

Таким чином у рішенні встановлено, що ТОВ "Компанія Гелікон" та ТОВ "НВФ "Органічні технології" на час проведення торгів були пов`язані між собою через фізичних осіб на рівні засновників та директорів, що сприяло обміну інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі у конкурсних торгах. Також відповідач зазначив, що незалежно від того, чи ТОВ "НВФ "Органічні технології" отримало б перемогу, воно зацікавлене в перемозі ТОВ "Компанія Гелікон", так як пов`язані між собою господарською діяльністю.

Окрім того, наявність договірних відносин між суб`єктами господарювання, які пов`язані з відповідачами, а саме: обидва учасники у складі своїх тендерних пропозицій по Торгах 1-2 вказали, що виробником продукції, яку вони поставлять у випадку вибору їх переможцем, є ТОВ "Виробниче об`єднання "Ковельсільмаш". У свою чергу, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "ВО "Ковельсільмаш" зареєстроване за тією ж адресою, що і переможець торгів ТОВ "Компанія Гелікон": 45007, Волинська обл., м. Ковель, вул. Варшавська,1. Крім цього, відповідно до інформації, отриманої від ПАТ "Кредобанк" листом від 20.11.2018 - відомості про рух грошових коштів по рахунку, який належить ТОВ "Компанія Гелікон", ТОВ "ВО "Ковельсільмаш" у період з 01.04.2017 по 31.05.2018 сплачувало за оренду приміщення та обладнання і товари ТОВ "Компанія Гелікон" згідно укладених договорів. Тобто, ТОВ "НВФ "Органічні технології" мало поставляти продукцію, виготовлену компанією, засновником якої є фірма, пов`язана з позивачем. Це, в свою чергу дає підстави для висновку, що ТОВ "НВФ "Органічні технології" не могло не знати цієї інформації тому що воно пов`язане із ТОВ "Компанія Гелікон" через третіх осіб, та виступало у ролі технічного кандидата у Торгах 1-3. Також, відповідно до інформації, отриманої від ПАТ "Кредобанк" листом від 20.11.2018 - відомості про рух грошових коштів по рахунку, який належить ТОВ "Компанія Гелікон", та інформації, отриманої від АТ КБ "Приватбанк" листом від 23.11.2018 - відомості про рух грошових коштів по рахунку, який належить ТОВ "НВФ "Органічні технології", обидва учасники у період з 01.04.2017 по 31.05.2018 отримували фінансові кредити ТОВ "ДИНЕРО КАПІТАЛ", засновниками якого є ТОВ "КОМПАНІЯ "ПАРТНЕР" (1,1%), ТОВ "АДВАНТАЖ" (1,77%), ТОВ "Компанія з управління активами "Форвард" (97,13%). У свою чергу засновником ТОВ "АДВАНТАЖ" також є ОСОБА_1 (100%). Тобто, ТОВ "НВФ "Органічні технології" постійно отримувало фінансові кредити у компанії, власником якої є один із засновників позивача. Із врахуванням інформації, отриманої від ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" про сплату коштів ТОВ "НВФ "Органічні технології" (23.04.2018, 27.04.2018 по 1700,00 грн), відповідач вважає, що компанія, власником якої є один із засновників ТОВ "Компанія Гелікон", надавала фінансову допомогу третій особі для проплати за його участь в процедурах закупівель, що ще раз свідчить про єдність економічних інтересів учасників торгів та відсутність конкуренції між ними.

Також, відповідачем зроблено аналіз цінової поведінки відповідачів, а саме: оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, відповідачем здійснено аналіз цінових пропозицій учасників торгів та виявлено ознаки їх схожої цінової політики та встановлено, що різниця ціни за одиницю продукції по Торгах 1-3 становить всього 0% - 1,75%. Відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області у період з квітня 2017 року по червень 2018 року у ТОВ "НВФ "Органічні технології" було два працівники, яким нараховувалась зарплата. Водночас, відповідно до інформації Ковельського об`єднаного управління Пенсійного фонду України у той же ж період у трудових відносинах з ТОВ "Компанія Гелікон" перебував 91 працівник.

При порівнянні цінових пропозицій слід врахувати, що розрахунки грошових пропозицій учасників залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання. Формування ціни включає, зокрема, витрати на оплату праці працівників. Враховуючи, що розмір даних витрат не може бути однаковим, зокрема через суттєву різницю у кількості працівників, відтак і різниця між ціновими пропозиціями не може бути мінімальною. Відтак, відповідач прийшов до висновку про відсутність економічного обґрунтування під час формування цінових пропозицій ТОВ "НВФ "Органічні технології", а цінові пропозиції сформовані в результаті погодженої поведінки учасників.

Також відповідач зазначив, що відповідно до інформації Головного управління ДФС у Харківській області, розмір доходу (виручки) ТОВ "НВФ "Органічні технології" за 2018 рік склав 0 гривень, що на думку відповідача підтверджує факт технічної участі ТОВ "НВФ "Органічні технології" у торгах задля забезпечення перемоги ТОВ "Компанія Гелікон".

Окрім того, відповідачем встановлено неподання всіх необхідних документів. Зокрема, відповідач зазначає, що відповідно до вимог тендерних документів торгів 1-3 учасник повинен був підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для участі в публічній закупівлі. Однак ТОВ "НВФ "Органічні технології" у складі тендерних пропозицій не подало жодного документа, що вимагався Замовником, крім Додатків до тендерних документацій "Тендерна пропозиція за одиницю товару".

З огляду на наведені обставини, судова колегія вважає, що учасники були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, розподілу прибутку між ними, що в сукупності з іншими доказами, не спростованими скаржником, підтверджує обмін інформацією, координацію поведінки, а також наявність домовленості щодо участі у торгах. Вищевказані дії відповідача не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгоджену поведінку даних учасників при підготовці до участі та участі у торгах, та обмін між ними інформацією, про фактичну підтримку один одного з метою прийняття участі у процедурах закупівлі, що в сукупності з іншими доказами підтверджують координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України Про Антимонопольний комітет України , Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України Про захист економічної конкуренції , Про захист від недобросовісної конкуренції , цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України ).

Згідно статті 27 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 вказаного Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення відповідача з огляду на таке.

Суд зазначає, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закон України Про захист економічної конкуренції змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією і підстави для відступу від неї відсутні. Зазначений Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції . Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №910/2025/20)

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Так, оскаржуваним рішення на підставі зробленого у рішенні аналізу дій учасників торгів встановлено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ "Компанія "Гелікон", а другий учасник ТОВ НВФ Органічні технології брав участь в торгах у якості технічного учасника.

Таким чином, узгодження позивачем та третьою особою своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Дії ТОВ "Компанія "Гелікон" та ТОВ НВФ Органічні технології щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах конкурсних торгів, проведених ДП Львіввугілля та ДП Калуська теплоцентраль-нова містять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Колегія суддів також зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1 , 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справах від 15.12.2020 справа №918/390/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Щодо доводів, наведених ТОВ "Компанія "Гелікон" в апеляційній скарзі судова колегія зазначає таке.

Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні в сукупності на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ТОВ "Компанія Гелікон" і ТОВ "НВФ "Органічні технології" встановлено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ "Компанія Гелікон", а інший учасник - ТОВ "НВФ "Органічні технології" брав участь в торгах в якості технічного учасника.

Наведене підтверджується однаковістю (тотожністю) пропозицій конкурсних торгів та характерною для таких випадків пов`язаністю учасників торгів через керівні органи (керівники та учасники), а також виробника продукції (Конкурсні торги 1, 2), що була предметом закупівлі (ТОВ "ВО "Ковельсільмаш"); поданням обома учасниками пропозиції щодо однакових товарів, виробником яких є та сама особа (ТОВ "ВО "Ковельсільмаш", Конкурсні Торги 1, 2); різницею ціни за одиницю продукції (менш ніж 2%); не зниженням кроку цінової пропозиції; отриманням учасниками кредитів від однієї фінансової установи, яка теж пов`язана з учасниками торгів; поданням пропозицій на участь з одного електронного майданчика; поданням документів в кінцевий строк подання тендерних пропозиції; неподанням ТОВ "НВФ "Органічні технології" всіх необхідних документів.

Посилання скаржника на Податковий кодекс України, що не є складовою законодавства про захист економічної конкуренції, не спростовує викладеної у рішенні №70 пов`язаності учасників торгів. Пов`язаність учасників, що сприяє обміну інформацією визначена у рішенні відповідача на підставі фактичних даних та засвідчує невипадковість фінансово-господарських відносин між учасниками та суб`єктами господарювання. Також, обрання учансиками одного електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн , враховуючи наявність інших електронних майданчиків на ринку, не може бути випадковим збігом (враховуючи інші, встановлені у рішенні №70 обставини). Окрім того, оскільки основним критерієм вибору переможця у торгах є ціна, аналіз цінової поведінки учасників, здійснений відповідачем, вказує на те, що цінові пропозиції формувалися з взаємним врахуванням їх цінових пропозицій.

Окрім того, судова колегія зазначає, що метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги, однак, неподання повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ТОВ НВФ Оргнаічні технології у торгах.

Зазначена вище, встановлена відповідачем узгоджена поведінка ТОВ "Компанія Гелікон" суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, з врахування наведеного вище, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, та в сукупності на те, що ТОВ "Компанія Гелікон" і ТОВ "НВФ "Органічні технології" у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та внаслідок таких дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Отже, враховуючи вищенаведені обставини, Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні правомірно встановило у діях ТОВ "Компанія Гелікон" і ТОВ "НВФ "Органічні технології" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд також бере до уваги позицію ЄСПЛ, зазначену у п.58. рішення ЄСПЛ у справі Серявін та інші проти України , де зазначено, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Доводи наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовуютть висновків суду першої інстанції, скаржником не доведено належними та допустимими доказами підстав для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". На ТОВ "Компанія Гелікон" та ТОВ "НВФ "Органічні технології" накладено штрафи з дотриманням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: штрафи не перевищують 4000 неоподаткованих мінімумів громадян та 10 % доходу (виручки) суб`єктів господарювання у 2019 за кожне порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційних скарг та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржників.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Гелікон б/н від 14.04.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/1415/21 від 22.04.2021) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 16.03.2021 у справі №914/2596/20 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги залишити за скаржником.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287 , 288 ГПК України .

Повний текст постанови складено та підписано 14.06.2021.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.