Рішення

від 29.03.2021 по справі 826/6520/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 року м. Київ № 826/6520/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами письмового провадження адміністративну справу за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Арніка78 до Головного управління ДФС у м Києві провизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,- ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Арніка78 (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДР: 41517905) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДР: 39439980), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення від 30.01.2018 за № 0000164001 та № 000154001.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 21.12.2017 головними державними ревізорами-інспекторами ГУ ДФС у м. Києві проведено фактичну перевірку ТОВ Арніка78 , за результатами якої складено акт перевірки від 22.12.2017 № 26/3041/40/41517905, у якому зазначено про те, що позивачем здійснюється продаж алкогольних напоїв на розлив без наявності статусу закладу ресторанного господарства, чим нібито порушено вимог ст. 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів .

Також, позивач зазначає, що у акті зазначено про те, що позивач здійснює зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, чим, на думку позивача, порушено вимоги абз. 3 п. 4 ст. 11 Закону.

За результатами перевірки складено спірні податкові повідомлення-рішення, які, за твердженням позивача, є протиправними, оскільки, не відповідають фактичним обставинам справи.

Пояснює, що у акті перевірки відповідачем зазначено, що позивачем не надано документів щодо погодження ТОВ Арніка 78 статусу громадського харчування у кафе за адресою: м .Київ, Липківського, 45, чим порушено ст. 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів .

Разом з тим, позивач зазначає, що чинними Законами України не передбачено визначення суб'єкта господарювання громадського харчування , як і не визначено порядок узгодження чи отримання статусу такого суб'єкта.

За словами позивача, єдиним нормативним актом, який визначає порядок набуття статусу та порядок роботи підприємств ресторанного господарства ( підприємств громадського харчування - у старій термінології) є Правила, якими передбачено, що діяльність закладу ресторанного господарства може здійснюватися з моменту державної реєстрації відповідного суб'єкта господарювання. При цьому, вибір типу закладу ресторанного господарства здійснюється суб'єктом господарської діяльності самостійно. Жодного узгодження чи іншого способу набуття статусу підприємства ресторанного господарства правилами не передбачено.

Позивач зазначає, що відповідно до Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327, ресторанне господарство - це вид економічної діяльності суб'єктів господарювання щодо надання послуг, із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об'єктах) ресторанного господарства (коди згідно з КВЕД - 55.3, 55.4, 55.5 (в попередній редакції класифікатора), а об'єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб'єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями, для споживання їжі, за і необхідні виробничі та побутові приміщення та в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці.

Наголошує, що позивач повністю відповідає вказаним ознакам, оскільки відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності позивача, відповідно до КВЕД, є: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування , який відповідає коду 55.30 в редакції КВЕД-2 005, який згадується в Інструкції.

При цьому, позивач додає, що має ліцензію на право здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями реєстраційний номер № 201726586408740 від 29.09.2017, де зазначено адресу розташування належного позивачу закладу, розташованого господарства та його вид кафе . Зазначає, що перевірка проведена саме у кафе , а у не магазині, що вказано у самому акті перевірки, у вступній частині.

Як зазначено у позовній заяві, кафе, у якому проводилася перевірка, орендується позивачем відповідно до договору оренди № 52 А/17 від 16.08.2017, посвідченого Касандровичем Т.О., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого у реєстрі за номером 968. Відповідно до п. 1.4 вказаного договору, цільове призначення орендованого приміщення - розміщення закладу ресторанного господарства.

Відтак, за твердження позивача, товариство має статус та всі ознаки закладу ресторанного господарства, а саме: кафе , з огляду на що має право здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив.

При цьому, позивач зазначає про те, що у рішенні за результатами розгляду адміністративної скарги позивача ДФС України зазначило, що позивач не надав документів, які підтверджують державну реєстрацію потужностей, що нібито підтверджує відсутність у підприємства права продавати алкогольні напої на розлив. Однак, як наголошує позивач, такий висновок є безпідставним та суперечить чинному законодавству, з огляду на те, що позивач є закладом ресторанного господарства , а саме: кафе , що підтверджується ліцензію на роздрібний продаж алкогольних напоїв, даними ЄДР та умовами договору оренди приміщення, і тому має повне право здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив.

Стосовно відсутності марок акцизного податку на окремих пляшках, фотографія яких наведена у додатку № 2 до Акту перевірки, то позивач зазначив, що марки акцизного збору прикріплюються до пляшки таким чином, що вона розривалася та пошкоджувалася під час відкупорювання пляшки.

Позивач додає, що як видно з фотографії вказаних пляшок, останні на момент проведення перевірки вже були відкупорені, з верхньої частини пляшки здертий пакувальний матеріал. При цьому, на думку позивача, на верхніх частинах - пляшок видно залишки акцизних марок, а самі: пляшки неповні, тобто почали використовуватися.

За висновком позивача, вказане свідчить про те, що останні не продавалися як окремі одиниці товару, а використовувалися для продажу алкоголю на розлив.

Додає, що про те, що у кафе здійснюється продаж алкогольних напоїв на розлив свідчать і самі перевіряючи, про що вони зазначили у акті, попередньо провівши контрольну закупку.

На думку позивача, очевидним є те, що для продажу алкоголю на розлив необхідно відкупорити пляшку, що неможливо робити без пошкодження та відривання марки акцизного податку.

Позивач додає, що такі дії не можуть бути підставою для застосування фінансових санкцій до підприємства, оскільки необхідною умовою для притягнення до юридичної відповідальності є встановлення складу правопорушення, як сукупності об'єктивних та суб'єктивних ознак, що характеризують діяння як правопорушення, у тому числі, встановлення вини. Зазначає, що у вказаних обставинах позивач не мав можливості здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив без розривання та пошкодження марки -акцизного збору, а отже не може нести за це відповідальність.

Крім іншого позивач також зазначає, що 09.02.2018 товариство подало до ДФС України адміністративну скаргу, однак до 01.03.2018 ДФС України не прийняло ані рішення про продовження строків розгляду скарги, натомість рішення за результатами розгляду адміністративної скарги прийняте лише 06.04.2018, тобто через майже 60 днів, з огляду на що скарга вважається такою, що повністю задоволена по спливу 20 днів від дня її отримання ДФС України, оскільки останнє не повідомило позивача про продовження строків розгляду скарги.

Підсумовуючи викладене позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Позиція відповідача.

У відзиві на позовну заяву позивач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Пояснює, що на виконання наказу ГУ ДФС у м. Києві від 08.12.2017 № 14345 та направлень на проведення перевірки від 11.12.2017 № 8078/26-15-40-01, № 8079/26-15-40-01 проведено фактичну перевірку кафе за адресою: м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, де здійснює господарську діяльність ТОВ Арныка78 .

Відповідач зазначає, що перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, а саме: горілка Grenn Day міцністю 40% об., вартістю 20,90 грн. на розлив для споживання на місці (видано фіскальний чек від 21.12.2017 № 45428).

Разом з тим, відповідач додає, що ТОВ Арніка78 не надано до перевірки підтверджуючих документів щодо державної реєстрації потужностей. Також, на сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в державному реєстрі потужностей операторів ринку харчових продуктів відсутня інформація щодо реєстрації потужностей ТОВ Арніка78 за адресою: м. Київ, вул. Липківського, буд. 45.

Відповідач також наголошує, що до перевірки не надано документів щодо узгодження ТОВ Арніка78 статусу громадського харчування у кафе за адресою: м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, чим порушено ст. 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 № 481/95-ВР.

Крім того, відповідач зазначає, що під час проведення перевірки встановлено факт зберігання ТОВ Арніка78 з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв, що описані в додатку № 1 до акта перевірки від 22.12.2017 № 26/3041/40/41517905, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, з огляду на що, проведеною перевіркою встановлено порушення ТОВ Арніка78 вимог ст. 11 та 15-3 Закону № 481.

Відтак, відповідач наголошує на безпідставності заявлених позовних вимог.

У відповіді на відзив позивач виклав ті самі обставини, що і у позовній заяві та повторно наголосив, що ТОВ Арніка78 має ліцензію на право здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями реєстраційний номер № 201726586408740 від 29.09.2017, де зазначено адресу розташування належного позивачу закладу, розташованого господарства та його вид кафе , з огляду на що наголошує, що позивач має статус та всі ознаки закладу ресторанного господарства.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.04.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як видно з матеріалів справи, на підставі наказу ГУ ДФС у м. Києві від 08.12.2017 № 14345 та направлень на проведення перевірки від 11.12.2017 № 8078/26-15-40-01, № 8079/26-15-40-01 головними державними ревізор-інспекторами Коломієць Є.С, та Безсмертній І.А. проведено фактичну перевірку кафе за адресою: м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, що належить ТОВ Арныка78 , за результатами якої складено акт перевірки від 22.12.2017 № 26/3041/40/41517905 (том 1 а.с. 13-16).

Перевіркою встановлено, що за адресою: м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, що використовується ТОВ Арныка78 , здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями на розлив для споживання на місці за наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями серія АЖ № 087124 від 29.09.2017.

У акті зафіксовано, що під час проведення перевірки встановлено, що факт реалізації ТОВ Арніка78 алкогольних напоїв, а саме: горілка Green Day міцністю 40% об. на розлив для споживання на місці, вартістю 20,90 грн. за 0,10 л, підтвердженням чого є фіскальний чек від 21.12.2017 № 45428. Зафіксовано, що до перевірки не надано документів щодо узгодження ТОВ Арніка78 статусу громадського харчування у кафе за адресою: м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, чим порушено вимоги ст. 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 № 481/95-ВР.

Також зафіксовано, що перевіркою встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв, що описані в додатку № 1 до акту перевірки від 22.12.2017 № 26/3041/40/41517905, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

Відтак, зроблено висновок про те, що перевіркою встановлено порушення вимог абз. 3 п. 4 ст. 11 та ст. 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 № 481/95-ВР.

На підставі акту перевірки від 22.12.2017 № 26/3041/40/41517905 відповідачем прийнято податкові повідомлення рішення:

від 30.01.2018 № 0000164001, яким, за порушення вимог абз. 3 п. 4 ст. 11 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 № 481/95-ВР до ТОВ Арніка78 застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 17000,00 грн.;

від 30.01.2018 № 0000154001, яким, за порушення вимог ст. 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 № 481/95-ВР до ТОВ Арніка78 застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 6800,00 грн.

09.02.2018 ТОВ Арніка78 до ДФС України на вказані податкові повідомлення-рішення подано скаргу, в якій скаржник просив скасувати спірні рішення, однак 26.07.2017 рішенням № 12282/6/99-99-11-08-05-05 скаргу позивача залишено без задоволення, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення, без змін.

Разом з тим, позивач вважаючи свої права порушеними, а спірні податкові повідомлення-рішення протиправними, звернуся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, тобто від 07.12.2017).

Щодо порушення вимог ст. 15-3 Закону № 481/95-ВР, суд зазначає про наступне.

Статтею 1 Закону № 481/95-ВР передбачено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів, безпосередньо громадянами та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе , барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Місце торгівлі - місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Згідно з ч. 6 ст. 15-3 Закону № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 (далі - Правила № 854, у редакції від 11.12.2013 - чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до абз. 1 та 2 п. 2 Правил № 854 роздрібна торгівля алкогольними напоями - діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства .

При цьому, відповідно до п. 22 Правил № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Згідно з п. 3 Правил № 854 ці правила поширюються на всіх суб'єктів господарювання на території України незалежно від форм власності, які зареєстровані в установленому порядку і мають ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, отриманий згідно з вимогами законодавства.

Відтак, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці має право виключно підприємство ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус суб`єкта господарювання громадського харчування, суб`єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та відповідно до зареєстрованих видів економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010 - 56.10-56.30.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 820/1335/17 (провадження № К/9901/4590/17).

Згідно з п. 29 Правил № 854 суб`єкти господарювання (юридичні та фізичні особи), які мають право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та їх працівники зобов`язані дотримуватись Законів України Про захист прав споживачів , Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, та інших нормативних документів прямо чи/та побічно регламентуючих торговельну діяльність.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833 затверджений Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, який визначає загальні умови провадження торговельної діяльності суб`єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - Порядок № 833) у редакції від 10.03.2017).

Згідно з п. 3 Порядку № 833 торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства .

Відповідно до п. 6 Порядку № 833 суб`єкт господарювання може мати, зокрема, роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу - для провадження роздрібної торговельної діяльності; мережу закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе , кафетерії тощо) - для здійснення ресторанного обслуговування.

Згідно з п. 5 Порядку № 833 суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Відповідно до Порядку № 833 передбачені особливості роботи закладів ресторанного господарства, що регулюються правилами, які затверджуються Мінекономіки за погодженням з Мінфіном, крім випадків, установлених законом.

В свою чергу Правила роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства (назва із змінами, внесеними згідно з наказом Міністерства економіки України від 09.10.2006 № 309), затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.08.2002 за № 680/6968 (далі - Правила № 219, у редакції від 20.05.2015 - чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

При цьому, наказом Міністерства економіки України Про внесення змін до деяких наказів від 09.10.2006 № 309 внесено зміни до пункті 1 наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219, яким поняття громадське харчування замінено на поняття ресторанне господарство .

Так, згідно з п/п. 1.3 п. 1 Правил № 219 ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб'єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів.

При цьому, суд звертає увагу на те, що Законом № 481/95-ВР не передбачено визначення та порядок отримання статусу підприємства ресторанного господарства або з універсальним асортиментом товарів.

Вичерпні визначення понять об`єкт (заклад) ресторанного господарства, об`єкт (заклад) роздрібної торгівлі, супермаркет тощо містяться в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327 (далі - Інструкція № 327).

Згідно з п. 4 Мережа ресторанного господарства Інструкції № 327 мережа ресторанного господарства за типами поділяється на ресторани, кафе, закусочні, буфети (кіоски), бари, їдальні та заклади з постачання готової їжі.

При цьому, відповідно п/п 4.2 п. 4 Інструкції № 327 кафе - різновид об'єкта ресторанного господарства , що має виробничі приміщення, зал для відвідувачів і реалізує широкий асортимент страв і кулінарних виробів нескладного приготування, хлібобулочні і борошняні кондитерські вироби, гарячі і холодні напої, кисломолочні продукти, товари, що купуються, із застосуванням методів самообслуговування або обслуговування офіціантами.

Згідно з ст. 259 Господарського кодексу України вид господарської діяльності має місце у разі об`єднання ресурсів (устаткування, технологічних засобів, сировини та матеріалів, робочої сили) для створення виробництва певної продукції або надання послуг. Окремий вид діяльності може складатися з єдиного простого процесу або охоплювати ряд процесів, кожний з яких входить до відповідної категорії класифікації. Складовою частиною державної системи класифікації і кодування техніко-економічної та соціальної інформації є класифікація видів економічної діяльності (КВЕД), яка затверджується центральним органом виконавчої влади з питань стандартизації та має статус державного стандарту.

Як видно із відомостей з ЄДР ТОВ Арніка78 за кодом з ЄДР: 41517905, одним із видів діяльності за КВЕД позивача, є: 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

При цьому, з матеріалів справи видно, що ТОВ Арніка78 має ліцензію серія АЖ № 087124 від 09.10.2017 про право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, терміном дії від 09.10.2017 до 08.10.2018 (том 1 а.с. 32)..

Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 16.08.2017 № 52А/17, укладеного між ПАТ Нерухомість столиці (Орендодавець) та ТОВ Арніка78 (Орендар), посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Касандрович Т.О. за № в реєстрі 468, Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове плане користування нежитлове приміщення, що знаходиться за адерсою: України, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 загальною площею 540,00 кв.м. цільовим призначенням якого, відповідно до п. 1.4 договору, є розміщення закладу ресторанного господарства.

Більш того, навіть у самому акті фактичної перевірки від 22.12.2012 № 26/3041/40/41517905 перевіряючими зазначено про те, що перевірка проводилася у кафе , що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Липківського, 45.

Відтак, зважаючи на те, що позивач має ліцензію серія АЖ № 087124 від 09.10.2017 про право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, терміном дії від 09.10.2017 до 08.10.2018, здійснює господарську діяльність за адресою: м. Київ, вул. Липківського, 45, в якому розміщено заклад громадського харчування - кафе, що, крім іншого, підтверджується самим актом перевірки, у їх взаємозв'язку з викладеними нормами права, суд приходить до висновку про те, що порушення статті 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів , які зафіксовані в акті перевірки відносно ТОВ Арніка78 , є безпідставними та необґрунтованими, у зв'язку з чим, податкове повідомлення-рішення від 30.01.2018 № 0000154001 на суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 6800,00 грн., є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо порушення вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР, суд зазначає про наступне.

Так, відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно з п/п 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Відповідно до п/п 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Стаття 226 ПК України регулює відносини, пов`язані з виготовленням, зберіганням, продажем марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Згідно з п. 226.2 ст. 226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Пунктом 226.1 ст. 226 ПК України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв та тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Відповідно до п. 226.3 ст. 226 ПК України передбачає, що виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 226.6-226.7 ст. 226 ПК України визначено, що маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється. Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, місяць і рік випуску марки.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Нормами п. 228.2 ст. 228 ПК України встановлено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 затверджене положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення № 1251).

Відповідно пункту 20 Положення № 1251 маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Вважаються такими, що немарковані:

пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Згідно з п. 21. Зазначеного Положення для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання .

При цьому, згідно з п. 22. Положення марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину.

Отже, законодавець у вказаному Положенні № 1251 імперативно визначив вимоги до маркування, зокрема, алкогольних напоїв виробів у такий спосіб, що виключає можливість зняття марки з алкогольного напою без її пошкодження, тобто виключає можливість її відклеєння та збереження у цілому вигляді. При цьому, суд звертає увагу на те, що у разі реалізації алкогольних напоїв на розлив та відкриття відкупорювання пляшки, марка акцизного податку має бути розірвана таким чином, щоб одна частина марки залишилася на кришці відкупореної пляшки, а інша частина марки залишилася на горловині такої пляшці, оскільки, як вже було зазначено судом, для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти марки з виробів без пошкодження.

Згідно з абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, до суб`єктів господарювання застосовуються штрафні санкції в розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Як зазначено вище, в Акті перевірки, який є носієм доказової бази , встановлено знаходження на зберіганні у позивача з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв торгових марок Жан-Жак та Старий Кахети та встановлено відсутність на них марок акцизного збору.

Так, перевіряючи висновки, викладені в акті перевірки від 22.12.2017 № 26/3041/40/41517905 в частині порушень, передбачених абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР, а саме: факт зберігання ТОВ Арніка78 з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, суд зазначає наступне.

Як видно з матеріалів справи, зокрема, з фотокопії (фото-фіксації) пляшок алкогольних напоїв (том 1 а.с. 18), на таких пляшках, торгових марок Жан-Жак та Старий Кахети відсутні марки акцизного податку. При цьому, суд погоджується з твердженнями позивача, що такі алкогольні напої реалізуються у закладі позивача - кафе на розлив та є відкупореними, однак суд звертає увагу на те, що як на кришках таких пляшок, так і на самих горловинах таких пляшках відсутні розірвані марки акцизного податку, з огляду на що виходячи з наведеного та в силу наведених вище норм законодавства зазначені алкогольні напої вважаються немаркованими.

Більш того, на таких пляшках, зокрема на кришках та горловинах відсутні докази наявності використання клею, який не дає змоги зняти марки акцизного податку з виробів без їх пошкодження.

Слід додати, що за наявності на пляшках марок вони розривається, але не знищується та не можуть зніматися навіть у розірваному вигляді.

При цьому, позивачем також не надано доказів придбання таких алкогольних напоїв, зокрема, відсутні податкові та/або видаткові накладні, з яких можливо б було встановити наявність маркування у визначеному законодавством порядку реалізованих алкогольних напоїв.

Виходячи з наведеного суд приходить до висновку, що матеріалами справи підтверджуються встановлені податковим органом порушення позивачем вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР, що відповідно, зумовлює висновок про правомірність накладення на позивача санкцій податковим повідомленням-рішенням від 30.01.2018 № 0000164001, з огляду на що, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо доводів позивача відносно того, що 09.02.2018 товариство подало до ДФС України адміністративну скаргу, однак до 01.03.2018 ДФС України не прийняло ані рішення про продовження строків розгляду скарги, натомість рішення за результатами розгляду адміністративної скарги прийняте лише 06.04.2018, тобто через майже 60 днів, з огляду на що скарга вважається такою, що повністю задоволена по спливу 20 днів від дня її отримання ДФС України, оскільки останнє не повідомило позивача про продовження строків розгляду скарги, то суд зазначає, що як вбачається з самого рішення ДФС України від 06.04.2018 № 12282/6/99-99-11-08-05-05 рішенням ДФС від 22.02.2018 № 6575/6/99-99-11-03-01-25 було продовжено строк розгляду скарги позивача до 09.04.2018, що відповідно свідчить про безпідставність тверджень позивача про не прийняття ДФС України рішення про продовження строків розгляду скарги. Натомість відсутність доказів повідомлення позивача про прийняте рішення ДФС України про продовження строків розгляду скарги, не свідчить про відсутність прийнятого рішення про продовження розгляду скарги позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, а також виходячи із заявлених вимог та підстав позову, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов'язку, визначеного ч. 1 ст. 77 КАС України, позивачем частково доведено обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з'ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, як зазначено вище.

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України судові витрати, понесені позивачем, підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Зважаючи на те, що податкове повідомлення рішення від 30.01.2018 № 0000154001, яким, застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 6800,00 грн. підлягає скасуванню, позивачу піддягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 102,00 грн. (1,5% від 6800,00 грн.).

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Арніка78 (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДР: 41517905) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення від 30.01.2018 № 0000154001 на суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 6800,00 грн., прийняте Головним управлінням ДФС у м Києві.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДР: 39439980) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Арніка78 (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДР: 41517905) судовий збір у розмірі 102,00 грн. (сто дві гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін