Рішення

від 22.03.2021 по справі 300/3400/20

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2021 р. справа № 300/3400/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Главача І.А.,

за участю секретаря судового засідання - Мельник О.Я.,

представника позивача - Палятинського В.І.,

відповідача - не з`явився,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства "Дороги Прикарпаття" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-01-008215-b, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Дороги Прикарпаття" звернулося в суд з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-01-008215-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсним умовам тендерної документації, критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень є помилковими та спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Державним підприємством Дороги Прикарпаття вимог законодавства про публічні закупівлі.

27.11.2020 ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Також пунктом 3 резолютивної частини ухвали суду про відкриття провадження від 27.11.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд".

Відповідач скористався правом подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 21.12.2020 (том І, а.с.163-167). У відзиві за №262616-17/8966-2020 від 15.12.2020 представник відповідача зазначив, що не погоджується із вимогами та доводами позивача. Зокрема, зазначив, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 №187 Про початок моніторингу закупівель Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Богородчанського, Надвірнянського, Тисменицького, Тлумацького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) ; Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету), 94251140UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга. Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2020-06-01-008215-b. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності його умов тендерній пропозиції переможця. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4, пункту 8 частини другої статті 21, частини першої статті 31, частини 16 статті 29, ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, які обґрунтовано включені Північним офісом Держаудитслужби до висновку про результати моніторингу закупівлі. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

28.12.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити.

Відповідач у судове засідання явку уповноваженого представника на забезпечив, подавши клопотання про розгляд даної справи без участі предтавника Північного офісу Держаудитслужби.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача підтримав позовні вимоги, заявлені позивачем, просив їх задовольнити.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції учасників справи, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзив на позов, докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, заслухавши показання свідків, встановив такі обставини.

Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 №187 (том І, а.с. 168) органом державного фінансового контролю прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі послуги: Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Богородчанського, Надвірнянського, Тисменицького, Тлумацького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) , у якій за результатами відкритих торгів визначено переможця ТОВ БМ-Буд .

У результаті проведеного моніторингу, підставою якого були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-01-008215-b, який було затверджено 09.11.2020 (том І, а.с.169-172).

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності його умов тендерній пропозиції переможця.

У результаті проведеного моніторингу відповідачем виявлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4, пункту 8 частини другої статті 21, частини першої статті 31, частини 16 статті 29, частини 9 статті 26 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам частини 8 статті 12 Закону, в результаті чого Замовником проведено процедуру закупівлі з недотриманням принципів здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відповідності тендерної документації вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері порушення (порушень) закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (том І, а.с. 104-107).

16.11.2020 замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель заперечення №01-05/1486 до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-01-008215-b (том І, а.с. 117-121).

Так, у даних запереченнях замовником зазначено, що висновок відповідача про те, що річний план закупівель UA-P-2020-06-01-002891-b не містить інфорації про місцезнаходження замовника є помилковим, оскільки у річному плані закупівель, оприлюдненому в електронній системі закупівель 01.06.2020 у пункті 9 зазначено місцезнаходження замовника: "9. Примітки: Місце знаходження Замовника:76014, м. Івано-Франківськ, вул. Степана Баидери,77; Категорія Замовника: юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади/юридична особа одержувачем бюджетних коштів". Таким чином вважає, що порушення амовником вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII відсутнє.

Також щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VІІІ про відсутність в опублікованому оголошенні інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції замовник зазначив, що в оголошенні про проведення закупівлі чітко зазначено про те, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - українська.

Окрім цього, на спростування висновку про порушення замовником принципу відкритості та прозорості при встановленні умови подання договірної ціни у паперовому вигляді, а також додатково в електронному вигляді на портативному носії Державне підприємство Дороги Прикарпаття у своїх запереченнях зазначило, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання договірної ціни у паперовому вигляді саме переможців торгів не суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону №922-VIII та не порушує принципи здійснення закупівель, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Також щодо висновку відповідача про невиконання вимоги щодо завантаженя оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Автогудронатора спеціалізований вантажний - спеціалізований цистерна MAN TGA 24,430 та порушення частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, Державне підприємство "Дороги Прикарпаття" у своїх запереченнях зазначило, що на виконання вимоги учасником ТОВ БМ-Буд завантажено оновлені документи, де в оновленій довідці про наявність машин, механізмів та техніки зазначено Спецтехніка, (Автогудронатор) Самохідна машина для розливу бітуму ACMAR SA CRAON . На підтвердження наявності зазначеної машини надано договір надання послуг, лист від надавача послуг та оригінал свідоцтва про реєстрацію великовантажного транспортного засобу, чим повністю виконано вимогу. Враховуючи наведене вище, вважає, що замовником не допущено порушень законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель ()

Також, не погодившись з оскарженим висновком, позивач у визначений строк звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.

У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин суд при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (надалі, також Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги", органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Надаючи оцінку встановленим у оскарженому Висновку порушенням позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі", суд виходить з таких підстав та мотивів.

Частиною 8 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Так, за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено, що в порушення частини 8 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації позивача (пункт 3.13) встановлено вимогу про надання замовнику договірної ціни у паперовому вигляді, а також додатково в електронному вигляді на портативному носії інформації.

Згідно п. 3.12. ч.3 Проект договору про закупівлю розділу 6 Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації на закупівлю робіт "Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Богородчанського, Надвірнянського, Тисменицького, Тлумацького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язки та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь)" переможець торгів у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати Замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог пунктів 3.3.-3.11.

Відповідно до підпункту 3.15 пункту 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена в договорі підряду.

Частиною 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що договірна ціна - це ціна за результатами аукціону.

Водночас, пунктом 6.2.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій та погоджується із замовником.

Таким чином, договірна ціна при закупівлі робіт погоджується сторонами саме під час укладання договору, тобто уже з переможцем тендеру, за результатами аукціону, а тому і вимога щодо подання інформації в паперовому вигляді стосується лише переможця процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація. Зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, встановлена частиною 8 статті 12 Закону вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі стосується виключно проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість, включена до тендерної документації вимога позивача про необхідність надання замовнику Договірної ціни у паперовому вигляді, враховуючи тлумачення поняття "договірна ціна", стосується переможця тендеру, та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі.

Вказане підтверджується із встановленим у частині 5 розділу III тендерної документації обов`язком переможця торгів у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику договірну ціну і всі розрахунки, що засвідчують її достовірність в паперовому вигляді.

Відтак, суд зазначає, що в силу приписів статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач не позбавлений можливості встановлювати додаткові вимоги для переможця торгів, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, на переконання суду, включаючи таку вимогу до тендерної документації вимоги частини 8 статті 12 Закону позивачем не порушено, оскільки така передбачає виключення для покладення обов`язку додатково подати замовнику інформацію у паперовому вигляді лише стосовно учасників процедури закупівлі, а не переможця, з яким замовник уже має намір укласти договір.

Також суд дійшов висновку про безпідставність доводів відповідача про те, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки в оголошенні про проведення закупівлі, а саме в інформації про предмет закупівлі, оприлюдненій в електронній системі закупівель, чітко зазначено про те, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - українська, що підтверджується роздрукованим з електронної системи оголошенням (том І, а.с. 112).

Також відповідно до пункту 7 розділу 1 тендерної документації, під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Усі документи тендерної пропозиції, які підготовлені безпосередньо Учасником, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений на іншій, ніж українська, мові, Учасник надає переклад цього документу на українській мові. Переклад (або справжність підпису перекладача) мають бути засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Окрім цього, з приводу висновку відповідача про те, що річний план закупівель UA-Р-2020-06-01-002891-b не містить інформації про місцезнаходження, чим порушено вимоги пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922-VIII, суд звертає увагу, що такий висновок є помилковим, оскільки у пункті 9 Примітки зазначено: Місце знаходження Замовника:76014, м. Івано-Франківськ вул. Степана Бандери,77… (том 1, а.с. 108-109)

Стосовно висновку відповідача про невиконання вимоги щодо завантаженя оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Автогудронатора спеціалізований вантажний - спеціалізований цистерна MAN TGA 24,430 та порушення частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, судом встановлено наступне.

Замовником 22.07.2020 розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо надання підтвердження наявності автогрудронатора на базі автомобіля (том І, а.с. 122).

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповіданостей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік відомостей, які повинні бути зазначені в тендерній документації. Пунктом 2 частини 2 цієї статті передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно зі статтею 16 цього ж Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Умовами тендерної документації чітко передбачено спосіб підтвердження та перелік документів, які повинні бути надані учасником на підтвердження кваліфікаційного критерію. Зокрема, щодо підтвердження наявності асфальтобетонного заводу, учаснику, в залежності від способу володіння/залучення асфальтобетонного заводу (власний, договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України або залучення на умовах договору поставки, послуг тощо) необхідно надати відповідне документальне підтвердження.

Так, на виконання вимоги учасником ТОВ БМ-Буд завантежено оновлені документи та відповідно до довідки №2Т від 22.07.2020 про наявність машин, механізмів, та техніки, необхідних для надання послуг, ТОВ БМ-Буд підтвердило наявність спецтехніки (автогудронатора), самохідної машини для розливу бітуму ACMAR SA CRAON (пункт 10 довідки №2Т від 22.07.2020) (том І, а.с. 123-125).

На підтвердження наявності зазначеної машини надано договір надання послуг №09/04-2020/1 від 09.04.2020, укладений між ТОВ Авакс Проф та ТОВ БМ-Буд (том І, а.с. 123-125), лист-підтвердження №261 від 22.07.2020 від ТОВ Авакс Проф щодо відсутності заперечення на використання машини протягом періоду надання послуг ТОВ БМ-Буд за предметом закупівлі (том І, а.с. 130), а також свідоцтво про реєстрацію великовантажного транспортного засобу НОМЕР_1 , власник - ТОВ Авакс Проф , тип - самохідна машина для розливу бітуму, марка, модель: ACMAR SA CRAON (том І, а.с. 131-132).

Відповідачем не спростовано достовірність та достатність поданих ТОВ БМ-Буд документів для підтвердження можливості забезпечення переможцем безперебійної роботи.

При цьому, відповідач не врахував, що ні тендерною документацію ні Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено надання учасником закупівлі будь-яких документів, які б засвідчували господарські операції між виконавцем та іншими суб`єктами господарювання.

Надання учасником усіх визначених тендерною документацією документів не може ставити під сумнів можливість виконання учасником (як підрядником) своїх обов`язків згідно із умовами тендерної документації.

Разом з цим, суд погоджується і з твердженнями позивача щодо необґрунтованості вимог відповідача, викладених у оскарженому висновку, зважаючи на такі обставини.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-01-008215-b від 09.11.2020 відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Необхідність чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень неодноразово визнавалась Верховним Судом, зокрема у постанові від 16.12.2020 у справі №160/6501/19, від 02.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19.

Що ж до вимоги відповідача про вжиття позивачем заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, суд зазначає наступне.

За приписами частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Варто зазначити, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про те, що вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-01-008215-b, затвердженого 09.11.2020.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, враховуючи, що заявлені позовні вимоги підлягають до задоволення, позивач, згідно з платіжним дорученням №537 від 19.11.2020 (том І, а.с. 26), підтвердив сплату судового збору на суму 2102 гривень, за подання даного адміністративного позову, суд робить висновок про стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитсдужби сплачений судовий збір в розмірі 2102 гривні.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитсдужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-01-008215-b від 09.11.2020.

Cтягнути на користь Державного підприємства "Дороги Прикарпаття" (код ЄДРПОУ - 42753775, вулиця Степана Бандери, 77, м. Івано-Франківськ, 76014) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560, вулиця Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053) 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок судових витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

позивач: Державне підприємство "Дороги Прикарпаття", код ЄДРПОУ - 42753775, вулиця Степана Бандери, 77, м. Івано-Франківськ, 76014;

відповідач: Північний офіс Держаудитслужби, код ЄДРПОУ - 40479560, вулиця Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд", код ЄДРПОУ - 42107890, вулиця Микулинецька, 3А, офіс 214, місто Тернопіль, 46008.

Суддя Главач І.А.

Рішення складене в повному обсязі 31 березня 2021 р.