Постанова

від 15.07.2021 по справі 300/3400/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/3400/20 пров. № А/857/9371/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Шинкар Т.І.,

за участі секретаря судового засідання Чопко Ю.Т.,

представника відповідача Товстухи Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року (рішення ухвалене в м. Івано-Франківськ за правилами загального позовного провадження, судом під головуванням судді Главач І.А., дата складення повного тексту рішення -31 березня 2021 року) у справі № 300/3400/20 за адміністративним позовом Державного підприємства "Дороги Прикарпаття" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, суд-

В С Т А Н О В И В :

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Державне підприємство "Дороги Прикарпаття" звернулося в суд з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-01-008215-b від 09.11.2020 року.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні вимог відмовити повністю. На підтвердження доводів апеляційної скарги відповідач вказує, що в ході проведеного відповідачем моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4, пункту 8 частини другої статті 21, частини першої статті 31, частини 16 статті 29, ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, які обґрунтовано включені Північним офісом Держаудитслужби до висновку про результати моніторингу закупівлі. Також позивач вказав, що суд безпідставно визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-01-008215-b від 09.11.2020 року в частині, яка стосується відсутності порушень.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Водночас, позивач подав клопотання у якому просив, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а справу слухати за його відсутності.

Позивач та третя особа були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв`язку, що підтверджується зворотними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання позивач та третя особа не прибули, про причини неприбуття не повідомили. Клопотань про відкладення слухання справи позивач та третя особа не направляли.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що порушення позивачем вимог пункту 1 частини другої статті 4 та пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII відсутнє, позаяк у річному плані закупівель, оприлюдненому в електронній системі закупівель 01.06.2020 у пункті 9 зазначено місцезнаходження замовника: « 9. Примітки: Місце знаходження Замовника:76014, м. Івано-Франківськ, вул. Степана Баидери,77; Категорія Замовника: юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади/юридична особа одержувачем бюджетних коштів» та в оголошенні про проведення закупівлі чітко зазначено про те, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - українська.

Окрім суд вказав, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання договірної ціни у паперовому вигляді саме переможців торгів не суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону №922-VIII та не порушує принципи здійснення закупівель, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Також судом при ухваленні рішення враховано, що на виконання вимоги позивача учасником ТОВ «БМ-Буд» завантажено оновлені документи, де в оновленій довідці про наявність машин, механізмів та техніки зазначено «Спецтехніка, (Автогудронатор) Самохідна машина для розливу бітуму ACMAR SA CRAON» . На підтвердження наявності зазначеної машини надано договір надання послуг, лист від надавача послуг та оригінал свідоцтва про реєстрацію великовантажного транспортного засобу, чим повністю виконано вимогу, що не суперечить частині 9 статті 26 Закону №922-VIII.

Окрім того, суд врахував, що оскаржуваний висновок щодо необхідності розірвання договору не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, відповідач у вказаному висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, суд зазначив, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Натомість в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 №187 (том І, а.с. 168) органом державного фінансового контролю прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі послуги: «Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Богородчанського, Надвірнянського, Тисменицького, Тлумацького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» , у якій за результатами відкритих торгів визначено переможця ТОВ «БМ-Буд» .

У результаті проведеного моніторингу, підставою якого були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-01-008215-b, який було затверджено 09.11.2020 (том І, а.с.169-172).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем виявлено порушення:

пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922-VIII, суть якого полягає в тому що річний план закупівель не містить інформації про місцезнаходження замовника;

частини 8 ст. 12 Закону №922-VIII, суть якого полягає у включенні до тендерної документації вимоги, що переможець у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до пунктів 3.3. -3.11 Договірна ціна надається замовнику у паперовому вигляді, а також додатково в електронному вигляді на портативному носії інформації;

пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII суть якого полягає в тому що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

частини 16 статті 29 та частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, суть яких полягає у не завантаженні оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автогудронатора спеціалізований вантажний -спеціалізований цистерна МАN TGF 24.430;

частини першої статті 31 Закону №922-VIII, в порушення якої позивач, як замовник не відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд".

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері порушення (порушень) закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» , Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (том І, а.с. 104-107).

16.11.2020 замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель заперечення №01-05/1486 до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-01-008215-b (том І, а.с. 117-121).

Так, у даних запереченнях замовником зазначено, що висновок відповідача про те, що річний план закупівель UA-P-2020-06-01-002891-b не містить інформації про місцезнаходження замовника є помилковим, оскільки у річному плані закупівель, оприлюдненому в електронній системі закупівель 01.06.2020 у пункті 9 зазначено місцезнаходження замовника: « 9. Примітки: Місце знаходження Замовника:76014, м. Івано-Франківськ, вул. Степана Бандери,77; Категорія Замовника: юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади/юридична особа одержувачем бюджетних коштів» . Таким чином вважає, що порушення замовником вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII відсутнє.

Також щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VІІІ про відсутність в опублікованому оголошенні інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції замовник зазначив, що в оголошенні про проведення закупівлі чітко зазначено про те, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - українська.

Окрім цього, на спростування висновку про порушення замовником принципу відкритості та прозорості при встановленні умови подання договірної ціни у паперовому вигляді, а також додатково в електронному вигляді на портативному носії Державне підприємство «Дороги Прикарпаття» у своїх запереченнях зазначило, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання договірної ціни у паперовому вигляді стосується лише переможця торгів, і не суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону №922-VIII та не порушує принципи здійснення закупівель, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Щодо висновку відповідача про невиконання вимоги про завантаження оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Автогудронатора спеціалізований вантажний - спеціалізований цистерна MAN TGA 24,430 та порушення частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, Державне підприємство "Дороги Прикарпаття" у своїх запереченнях зазначило, що на виконання вимоги учасником ТОВ «БМ-Буд» завантажено оновлені документи, де в оновленій довідці про наявність машин, механізмів та техніки зазначено «Спецтехніка, (Автогудронатор) самохідна машина для розливу бітуму ACMAR SA CRAON» . На підтвердження наявності зазначеної машини надано договір надання послуг, лист від надавача послуг та оригінал свідоцтва про реєстрацію великовантажного транспортного засобу, чим повністю виконано вимогу. Враховуючи наведене вище, вважає, що замовником не допущено порушень законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.

Також, не погодившись з оскарженим висновком, позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Статтею 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з пунктами 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 71 Закону України Про публічні закупівлі (тут й надалі в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Положеннями зазначеної статті Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 71).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 71).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 71).

За своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» , колегія суддів зазначає таке.

Частиною 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Однак, за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено, що в порушення частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» , у тендерній документації позивача (пункт 3.13) встановлено вимогу про надання переможцем тендеру замовнику договірної ціни у паперовому вигляді, а також додатково в електронному вигляді на портативному носії інформації.

Згідно п. 3.12. ч.3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації на закупівлю робіт «Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Богородчанського, Надвірнянського, Тисменицького, Тлумацького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язки та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь)" переможець торгів у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати Замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог пунктів 3.3.-3.11.

Відповідно до підпункту 3.15 пункту 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» , договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена в договорі підряду.

Частиною 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що договірна ціна - це ціна за результатами аукціону.

Водночас, пунктом 6.2.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій та погоджується із замовником.

Як наслідок колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що договірна ціна при закупівлі робіт погоджується сторонами саме під час укладання договору, тобто уже з переможцем тендеру, за результатами аукціону, а тому і вимога щодо подання інформації в паперовому вигляді стосується лише переможця процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація. Зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Позаяк, встановлена частиною 8 статті 12 Закону вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі стосується виключно проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість, включена до тендерної документації вимога позивача про необхідність надання замовнику Договірної ціни у паперовому вигляді, враховуючи тлумачення поняття «договірна ціна» , стосується виключно переможця тендеру, та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі.

Вказане підтверджується із встановленим у частині 5 розділу III тендерної документації обов`язком переможця торгів у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику договірну ціну і всі розрахунки, що засвідчують її достовірність в паперовому вигляді.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції силу приписів статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» , позивач не позбавлений можливості встановлювати додаткові вимоги для переможця торгів, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, на переконання суду, включаючи таку вимогу до тендерної документації вимоги частини 8 статті 12 Закону позивачем не порушено, оскільки така передбачає виключення для покладення обов`язку додатково подати замовнику інформацію у паперовому вигляді лише стосовно учасників процедури закупівлі, а не переможця, з яким замовник уже має намір укласти договір.

Водночас судом враховано, що відображення такого застереження у тендерній документації щодо додаткової необхідності подання переможцем торгів договірної ціни в паперовій формі до порушення принципу рівності прав учасників публічної закупівлі та встановлення обставин щодо здійснення публічної закупівлі за завищеними цінами не призвело.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII, суть якого полягає в тому, що річний план закупівель не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, то колегія суддів зазначає, що в оголошенні про проведення закупівлі, а саме в інформації про предмет закупівлі, оприлюдненій в електронній системі закупівель, чітко зазначено про те, що мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - українська, що підтверджується роздрукованим з електронної системи оголошенням (том І, а.с. 112).

Також відповідно до пункту 7 розділу 1 тендерної документації, під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Усі документи тендерної пропозиції, які підготовлені безпосередньо Учасником, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений на іншій, ніж українська, мові, Учасник надає переклад цього документу на українській мові. Переклад (або справжність підпису перекладача) мають бути засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги щодо порушення позивачем пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922-VIII, суть якого полягає в тому що річний план закупівель не містить інформації про місцезнаходження замовника, то вказані доводи підставно відхилені судом першої інстанції, позаяк у пункті 9 річного плану закупівель, іменованому Примітки зазначено: «Місце знаходження Замовника:76014, м. Івано-Франківськ вул. Степана Бандери,77…» (том 1, а.с. 108-109).

Відносно ж доводів відповідача щодо невиконання вимоги щодо завантаження оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Автогудронатора спеціалізований вантажний - спеціалізований цистерна MAN TGA 24,430 та порушення частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, то судом встановлено, що замовником 22.07.2020 розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо надання підтвердження наявності автогрудронатора на базі автомобіля (том І, а.с. 122).

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповіданостей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік відомостей, які повинні бути зазначені в тендерній документації. Пунктом 2 частини 2 цієї статті передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно зі статтею 16 цього ж Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Умовами тендерної документації чітко передбачено спосіб підтвердження та перелік документів, які повинні бути надані учасником на підтвердження кваліфікаційного критерію. Зокрема, щодо підтвердження наявності асфальтобетонного заводу, учаснику, в залежності від способу володіння/залучення асфальтобетонного заводу (власний, договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України або залучення на умовах договору поставки, послуг тощо) необхідно надати відповідне документальне підтвердження.

Так, на виконання вимоги учасником ТОВ «БМ-Буд» завантежено оновлені документи та відповідно до довідки №2Т від 22.07.2020 про наявність машин, механізмів, та техніки, необхідних для надання послуг, ТОВ «БМ-Буд» підтвердило наявність спецтехніки (автогудронатора), самохідної машини для розливу бітуму ACMAR SA CRAON (пункт 10 довідки №2Т від 22.07.2020) (том І, а.с. 123-125).

На підтвердження наявності зазначеної машини надано договір надання послуг №09/04-2020/1 від 09.04.2020, укладений між ТОВ «Авакс Проф» та ТОВ «БМ-Буд» (том І, а.с. 123-125), лист-підтвердження №261 від 22.07.2020 від ТОВ «Авакс Проф» щодо відсутності заперечення на використання машини протягом періоду надання послуг ТОВ «БМ-Буд» за предметом закупівлі (том І, а.с. 130), а також свідоцтво про реєстрацію великовантажного транспортного засобу НОМЕР_1 , власник - ТОВ «Авакс Проф» , тип - самохідна машина для розливу бітуму, марка, модель: ACMAR SA CRAON (том І, а.с. 131-132).

Відповідачем не спростовано достовірність та достатність поданих ТОВ «БМ-Буд» документів для підтвердження можливості забезпечення переможцем безперебійної роботи.

При цьому, відповідач не врахував, що ні тендерною документацію ні Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено надання учасником закупівлі будь-яких документів, які б засвідчували господарські операції між виконавцем та іншими суб`єктами господарювання.

Щодо посилання відповідача у апеляційній скарзі на неврахування судами при вирішенні справи вимог статті 31 Закону № 922-VІІІ, то слід зазначити, що даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком 09.11.2020, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки №123 від 20 серпня 2020 року (а.с. 38 т.2).

В оскаржуваному висновку відповідач не привів жодного пункту із переліку пунктів ст.ст.17, 31 Закону №922-VIII та обставин і доказів, за якими замовник міг відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд" після фактичного укладення договору з переможцем публічної закупівлі.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Як правильно зазначено судом першої інстанції зазначено, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Зазначена правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

Однак, за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством. Вирішуючи даний спір суд першої інстанції правомірно виходив з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, колегією суддів враховано, що вирішення щодо розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "БМ-Буд" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискремінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону № 922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені у постанові ВС від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Інші доводи та аргументи апеляційної скарги у частині фактично оскаржуваних висновків відповідача зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду відповідача із правовою оцінкою, наданою судами обставинам справи, встановлених у процесі її розгляду.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі Серявін та інші проти України зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги, які стосуються безпідставного визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-01-008215-b від 09.11.2020 року в частині, яка стосується обставин щодо відсутності порушень законодавства під час такої закупівлі, то колегією суддів встановлено, що у вказаному висновку відповідачем окрім обставин щодо виявлених порушень встановлено і ряд обставин щодо відсутності порушень законодавства за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-01-008215-b.

Скасовуючи вказаний висновок в цілому, суд першої інстанції не надав правової оцінки вказаній частині висновку, а позивач в свою чергу не навів підстав та не обґрунтував належними доказами підстав для скасування висновку відповідача в частині встановлених відповідачем обставин щодо відсутності порушень.

Враховуючи викладене в сукупності, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову та перерозподілу судових витрат.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі № 300/3400/20 скасувати.

Ухвалити постанову, якою позов Державного підприємства "Дороги Прикарпаття" задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитсдужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-01-008215-b від 09.11.2020 у частині, яка стосується виявлених порушень та покладених на Державне підприємство "Дороги Прикарпаття" зобов`язань щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

У задоволенні решти позову - відмовити.

Cтягнути на користь Державного підприємства "Дороги Прикарпаття" (код ЄДРПОУ - 42753775, вулиця Степана Бандери, 77, м. Івано-Франківськ, 76014) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560, вулиця Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053) 1051 (одну тисячу п`ятдесят одну) гривню 00 копійок судових витрат по сплаті судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук судді Р. В. Кухтей Т. І. Шинкар Повне судове рішення складено 15 липня 2021 року.