Рішення

від 09.03.2021 по справі 914/1531/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2021 справа № 914/1531/17

м. Львів

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект", м.Львів

до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 98 225,85 грн.

за зустрічною позовною заявою: Фізичної особи - підприємця Лисак Олега Олександровича, м. Нововолинськ

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект", м. Львів

до відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 376 122,79 грн.

Головуючий суддя С.Б. Кітаєва

Суддя З.П. Гоменюк

Суддя Ю.О. Сухович

За участю секретаря О.Р. Зарицької

Представники сторін :

від позивача: Шегинський Р.А.

від відповідача-1: Лисак О.О., Лисак О.М.

від відповідача-2: не з`явився

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича та фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича про стягнення 98 225,85 грн.

Ухвалою суду від 27.07.2017 року (суддя Горецька З.В.) прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі, справу призначено до розгляду на 11.09.2017р.

19.08.2017р. за вх.№28569/17 від відповідача-2 поступив відзив на позовну заяву.

11.09.2017р., за вх. № 30626/17, в канцелярію господарського суду від позивача поступив супровідний лист про долучення до матеріалів справи Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з відомостями про позивача та відповідачів станом на 18.08.2017 року.

11.09.2017р., за вх. № 30574/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступив відзив на позовну заяву. Примірник відзиву вручений позивачу представником відповідача 1 у судовому засіданні, про що зроблено відповідну відмітку на примірнику відзиву, який поданий до суду.

В судовому засіданні 11.09.17р. розгляд справи відкладався на 22.09.17р, з підстав, наведених в ухвалі суду від 11.09.2017 року.

11.09.2017р. до господарського суду надійшов зустрічний позов Фізичної особи - підприємця Лисак Олега Олександровича, до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю Східний будівельний проект , м. Львів, до відповідача 2, Фізичної особи - підприємця Мандич Андрія Генадійовича, м.Львів, про стягнення 376 122,79 грн.

Ухвалою суду від 12.09.2017 (суддя Горецька З.В.) зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 914/1531/17.

22.09.2017р., за вх. № 32279/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступив супровідний лист з проханням долучити до матеріалів справи копії документів, а саме : рахунку №797 від 22.04.2015р; накладної №861 від 23.04.2015; листа ФОП Розенгарт С.Б. від 21.09.2017 №09-21/17-з .

22.09.2017р., за вх. № 3970/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило клопотання про продовження строків вирішення спору.

22.09.2017р. за вх. № 3971/17 в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило клопотання про проведення експертизи.

Ухвалами суду від 22.09.2017 року клопотання відповідача 1 задоволено, продовжено строк розгляду спору, визначений ст. 69 ГПК України, на 15 днів та відкладено розгляд справи на 03.10.2017 року.

03.10.2017р., за вх. № 33487/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило письмове заперечення останнього стосовно обставин первісного позову.

03.10.2017р., за вх. № 33490/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило клопотання про витребування у позивача фінансових документів про рух коштів .

03.10.2017, за вх.№33459/17, від позивача поступили письмові заперечення щодо клопотання відповідача 1, заявленого в засіданні 22.09.2017, про проведення технічної експертизи акту приймання-передачі будівельного майданчика від 23.02.2015, який є додатком до договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 року.

В судовому засіданні 03.10.2017р. розглянуто клопотання відповідача 1 за первісним позовом про призначення технічної експертизи та відмовлено у його задоволенні.

Ухвалою суду від 03.10.2017р. відкладено розгляд справи 11.10.2017 року.

11.10.2017р., за вх. № 34620/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило клопотання про призначення колегіального розгляду по справі № 914/1531/17.

11.10.2017р., вх. № 34619/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило клопотання про витребування доказів від позивача, а саме : банківської виписки про рух коштів по рахунку за період з 17.05.2017р. по 17.06.2017р.

Ухвалою від 11.10.2017 року призначено колегіальний розгляд справи № 914/1531/17 у складі трьох суддів.

Згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 12.10.2017 року, склад колегії суддів у справі № 914/1531/17: Горецька З.В. - головуючий суддя, Іванчук С.В.,- суддя, Пазичев В.М.,- суддя.

Ухвалою від 13.10.2017 року розгляд справи у складі колегії трьох суддів призначено на 29.11.17 року .

29.11.2017р., за вх. № 4961/17, в канцелярію Господарського суду від відповідача 1 поступило клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №914/2416/17 за позовом ФОП Лисак О.О. до ТОВ Східний будівельний проект про визнання недійсним договору №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги від 28.04.2017р.

У зв"язку з тим, що суддя Іванчук С.В. перебувала на навчанні, було здійснено заміну члена колегії.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.11.2017 року, склад колегії суддів у справі № 914/1531/17: Горецька З.В. - головуючий суддя, Пазичев В.М.- суддя, Фартушок Т.Б.,- суддя.

Ухвалою суду від 29.11.2017р. розгляд справи відкладався на 20.12.17р.

20.12.2017, за вх.№43518/17, від позивача поступила відповідь на відзив ФОП Лисак О.О. у справі №914/1531/17 за позовом ТзОВ Східний Будівельний проект до ФОП Лисак О.О., ФОП Мандич А.Г. про стягнення 98 225,85 грн.

Ухвалою суду від 20.12.2018р. (у складі колегії суддів: головуючий суддя Горецька З.В., судді Пазичев В.М., Фартушок Т.Б.) зупинено провадження у справі № 914/1531/17 до вирішення пов`язаної з нею іншої справи № 914/2416/17.

01.02.2019р,. за вх.№4534/19, від позивача поступила заява про поновлення провадження у справі 914/1531/17, у зв`язку з усуненням обставин, що викликали зупинення провадження у даній справи, оскільки рішення Господарського суду Львівської області від 22 травня 2018 року у справі №914/2416/17 залишено без змін Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17 грудня 2018 року у справі №914/2416/17, тобто набрало законної сили.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2019р. справу для розгляду передано судді Кітаєвій С.Б. як головуючому судді, у зв`язку із закінченням повноважень як вперше призначеної на посаду судді Горецької З.В.

Ухвалою суду від 08.02.2019р. справу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів, провадження у справі поновлено та підготовче засідання призначено на 06.03.2019р.

Ухвалою суду від 06.03.2019р. підготовче засідання відкладено на 08.04.2019р., з підстав викладених в ній.

У зв`язку з перебуванням 08.04.2019, члена колегії суддів - судді Фартушка Т.Б., у Львівському регіональному відділенні Національної школи суддів України, 08.04.2019р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, внаслідок якого до складу колегії суддів увійшла суддя Гоменюк З.П.

08.04.2019р., за вх.№14596/19, в документообігу суду зареєстровано подане позивачем клопотання про відкладення підготовчого засідання, у зв`язку з неможливістю забезпечити явку повноважного представника через перебування його у відрядженні, на підтвердження чого до клопотання долучено відповідні документи.

08.04.2019р, за вх.№14595/19, в документообігу суду зареєстровано подане відповідачем-1 клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

08.04.2019р., за вх.№14600/19, в документообігу суду зареєстровано подане відповідачем-1 клопотання про витребування доказів, у якому відповідач-1 просив витребувати у позивача належні докази на підтвердження здійснення (понесення) витрат - банківські виписки про рух коштів по рахунку за період з 17.05.2017 по 17.06.2017, а також просив витребувати у Західного ГРУ ПАТ КБ Приватбанк банківську виписку про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що належав ЖБК Авалон Гарден-2 та рахунку № НОМЕР_2 , що належить ТзОВ Східний будівельний проект за період з 17.05.2017 по 17.06.2017.

08.04.2019р., за вх.№968/19, в документообігу суду зареєстровано подане відповідачем-1 клопотання про призначення судової будівельної експертизи у справі.

Ухвалою суду від 08.04.2019р. справу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів та підготовче засідання відкладено на 20.05.2019р., з підстав викладених в ній.

З підстав, викладених в ухвалі від 20.05.2019р, суд (у складі колегії суддів: головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді Пазичев В.М. та Гоменюк З.П.) продовжив строк підготовчого провадження у справі №914/1531/17 на тридцять днів та відклав підготовче засідання на 05.06.2019р.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатність члена колегії суддів - судді Гоменюк З.П., призначене на 05.06.2019р підготовче засідання не відбулося.Ухвалою суду від 12.06.2019 призначено підготовче засідання на 24.06.2019р.

Ухвалою від 24.06.2019р господарський суд (у складі колегії суддів: головуючий суддя Кітаєвої С.Б., судді Пазичев В.М., Гоменюк З.П.) задовольнив клопотання Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича (вх.№968/19 від 08.04.2019) про призначення у справі № 914/1531/17 судової будівельно-технічної експертизи, призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою суду від 16.09.2019 провадження у справі поновлено, прийнято справу у новому складі суду: головуючий суддя Кітаєвої С.Б., судді Сухович Ю.О., Гоменюк З.П., призначено на 01.10.2019 засідання суду для розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою суду від 30.09.2019р. підготовче засідання відкладено на 30.10.2019р., з підстав викладених в ній. Ухвалою суду від 30.10.2019р. продовжено строки підготовчого провадження у справі №914/1531/17 на 30 днів з 16.11.2019р. та відкладено підготовче засідання на 05.12.2019.

Ухвалою суду від 05.12.2019р. підготовче засідання відкладено на 16.12.2019р., з підстав викладених в ній.

Ухвалою суду від 16.12.2019р. постановлено приєднати до матеріалів справи копію таблиці з обліку площі виконаних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, долучену до заяви ФО-П Лисак О.О. (вх.№50983/19 від 05.12.2019), однак не приймати її до розгляду; в задоволенні вимог ФО-П Лисак О.О. по заяві вх.№50983/19 від 05.12.2019 (пункти 2-4 прохальної частини заяви) - відмовити; провести судову будівельно-технічну експертизу, призначену ухвалою господарського суду Львівської області від 24.06.2019р. у справі №914/1531/17, та на вирішення експерта поставити питання, які зазначені в ухвалі суду від 24.06.2019.

Проведення судової експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судової експертизи (79024 м. Львів, вул. Липинського, 54). Оплату витрат за проведення судової експертизи покладено на ФОП Лисак О.О. Зупинено провадження у справі №914/1531/17 на час проведення судової будівельно-технічної експертизи.

24.07.2020, в додаток до листа від 21.07.2020 №315, Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз повернув Господарському суду Львівської області матеріали справи №914/1531/17 у чотирьох томах без виконання, у зв`язку з несплатою вартості експертизи відповідачем-1.

У зв`язку з перебуванням Головуючої судді Кітаєвої С.Б. у щорічній відпустці з 14.07.2020 по 14.08.2020, матеріали справи з відповідним листом передані на розгляд судді 17.08.2020.Ухвалою суду від 18.08.2020 провадження у справі поновлено і підготовче засідання призначено на 31.08.2020.

Ухвалою суду від 31.08.2020 підготовче засідання відкладено на 07.09.2020.

07.09.2020, за вх.№2075/20, в документообігу суду зареєстровано заяву позивача про зміну підстав позову з долученими доказами на підтвердження скерування її примірників відповідачам.

Ухвалою суду від 07.08.2020 заяву позивача від 04.09.2020 (вх.№2075/20 від 07.09.2020) про зміну підстав позову прийнято до розгляду, підготовче засідання відкладено на 29.09.2020.

24.09.2020, за вх.№27732/20, на електронну адресу суду та 25.09.2020 за вх.№27873/20 в документообігу суду зареєстровано подане відповідачем-1 заперечення на заяву позивача про зміну підстав позову.

Ухвалою від 29.09.2020 р. суд постановив: прийняти та долучити до матеріалів справи заперечення відповідача-1 до заяви про зміну підстав позову (вх.№27873/20 від 25.09.2020); відмовити в задоволенні клопотання відповідача-1 (п.2 прохальної частини заперечень) про дослідження в підготовчому засіданні 29.09.2020 оригіналів документів поданих позивачем та розрахунку заборгованості; відмовити в задоволенні усного клопотання відповідача-1 про призначення судової експертизи; відмовити в задоволенні клопотання відповідача-1 (п.3 прохальної частини заперечень) про витребування від Західного ГРУ ПАТ КБ Приватбанк банківської виписки про рух коштів по банківському рахунку ЖБК Авалон Гарден-2 в період з 17.05.2017 по 17.06.2017; закрити підготовче провадження у справі №914/1531/17 та призначити справу до судового розгляду по суті на 19.10.2020.

Судове засідання, призначене на 19.10.2020, не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Кітаєвої С.Б. в період з 19.10.2020 по 22.10.2020 у відпустці за сімейними обставинами. Ухвалою суду від 26.10.2020 призначено судове засідання на 18.11.2020.

Розгляд справи відкладався, з підстав, викладених в ухвалах суду від 03.12.2020р., від 26.01.2021р., від 11.02.2021.

Представник позивача в судовому засіданні 09.03.2021 первісні позовні вимоги підтримав, в задоволенні зустрічного позову просив відмовити.

Відповідач-1 та його представник в судовому засіданні 09.03.2021 первісні позовні вимоги заперечили, зустрічну позовну заяву просять задоволити.

Відповідач-2, явку представника в судове засідання 09.03.2021 не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Суд враховує, що у заяві по суті, відзові на позовну заяву позивача, відповідач-2 просить розглядати справум без його участі.

Суть спору та правова позиція учасників справи.

Заявлені у позовній заяві вимоги позивач обгрунтовує наступним.

20 лютого 2015 року між Житлово-Будівельним Кооперативом Авалон Гарден - 2 (надалі - Замовник) та Суб`єктом підприємницької діяльності Фізичною особою (Фізичною особою - підприємцем) Лисак Олегом Олександровичем (надалі - Відповідач, Виконавець, Боржник) було укладено Договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 (надалі - Договір підряду).

23 лютого 2015 року між Замовником та Виконавцем було підписано Акт прийому - передачі будівельного майданчика (Додаток до Договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015р.) згідно якого на виконання п.4.2. Договору виконання робіт (підряду) №20/02-15- ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року Замовник передав, а Виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м. Львів, вул. Порохова, 20 для виконання робіт по Договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.15р. Сторони підтвердили, що будівельний майданчик в належному стані та придатний для виконання робіт по Договору виконання робіт №20/02-15- ЖБК-2 від 20.02.15р.

Відповідно до п.2.1. Договору підряду Виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим Договором в термін не пізніше 45 робочих днів після оплати авансу.

Відповідно до п.3.1. Договору-підряду орієнтовна вартість робіт згідно даного Договору становить 1 901 900,00 (один мільйон дев`ятсот,одна тисяча дев`ятсот гривень 00 копійок) гривень в тому числі ПДВ 20%. Остаточна вартість Договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 м 2 фіксована і становить 665,00 гривень. Орієнтовна площа (об`єм) робіт 2860 м 2 .

Відповідно до п.3.3 Договору підряду Замовник оплачує аванс у розмірі 1 597 596,00 гривень. Кінцевий розрахунок протягом 5 (п`яти) днів після прийняття виконаних робіт Замовником, враховуючи усунення, виявлених дефектів, на основі акту, оформленого у встановленому порядку.

"20" лютого 2015 року Платіжним дорученням №103 Замовник сплатив на користь Виконавця 1 597 596,00 (один мільйон п`ятсот дев`яносто сім тисяч п`ятсот дев`яносто шість гривень 00 копійок) гривень з призначенням платежу "аванс за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду згідно договору №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.15 року". Замовник свій обов`язок, який є умовою початку виконання підрядником робіт за Договором підряду, щодо сплати авансу Виконавцю в сумі 1 597 596,00 (один мільйон п`ятсот дев`яносто сім тисяч п`ятсот дев`яносто шість гривень 00 копійок) гривень виконав повністю.

Виконавцем було виконано роботи лише на суму 1 361 274,04 гривень, про що сторонами було підписано Акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року за формою КБ - 2в.

21 грудня 2015 року між ЖБК Авалон Гарден - 2 та Суб`єктом підприємницької діяльності Фізичною особою (Фізичною особою - підприємцем) Лисак Олегом Олександровичем було укладено Додаток до Договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року згідно якого сторонами було внесено зміни до п.3,1. Договору та погоджено збільшення об`єму робіт за Договором підряду до 4 048 м 2 та збільшено ціну Договору де 1691 573,82 гривень. З урахуванням внесених змін до Договору підряду Замовником додатково було сплачено на користь Виконавця авансові платежі за виконання робіт за Договором підряду, що підтверджується наступними платіжними дорученнями: платіжне доручення №393 від 25 грудня 2015 року на суму 663 326,00 гривень; платіжне доручення №466 від 11 березня 2016 року на суму 107 968,00 гривень; платіжне доручення №487 від 01 квітня 2016 року на суму 50 000,00 гривень; платіжне доручення №500 від 12 квітня 2016 року на суму 50 000,00 гривень.

Загальна сума сплачених Виконавцю авансових платежів за Договором підряду склала 2 468 890,00 гривень.

Станом на 26.01.2017 2017 року роботи за Договором підряду в об`ємі обумовленому Договором не виконані, Замовнику не передані. Роботи виконані ФОП Лисак О.О. на об`єкті не якісно, містять суттєві недоліки.

Виконавець, незважаючи на належне виконання Замовником своїх зобов`язань за Договором підряду, не виконав у повному об`ємі обумовлених Договором підряду робіт по облаштуванню вентильованого фасаду на об`єкті Замовника у строки визначені Договором підряду.

Позивач підтверджує, що на адресу ЖБК "Авалон Гарден - 2" від Виконавця надійшов Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року на загальну суму 789 674,09 гривень.

Листом від "05" квітня 2016 року Замовник повідомив Виконавця про необхідність скерування Виконавцем на об`єкт будівництва уповноваженого представника для фактичного прийняття виконаних робіт та перевірки даних у актах чи складення дефектних актів для усунення недоліків. Проте, ні Виконавець, ні його представники не прибули на Об`єкт будівництва.

У грудні 2016 року ЖБК "Авалон Гарден - 2" отримало Претензію вих.№11-02 від "29" листопада 2016 року від ФОП Лисак О.О., у якій останній, стверджуючи що він виконував роботи за Договорами №10/02-15-ЖБК-1 від "10" лютого 2015 року, №20/02-15-ЖБК-2 від "20" лютого 2015 року, №20/02-15-ЖБК-3 від "20" лютого 2015 року, №23/02-15-ЖБК-4 від "23" лютого 2015 року, №23/02-15-ЖБК-5 від "23" лютого 2015 року та інших договорах, вимагав, в тому числі, у ЖБК "Авалон Гарден - 2" повернення йому інструментів та обладнання, яке використовувалося ним під час виконання робіт.

23 грудня 2016 року ЖБК Авалон Гарден - 2", у відповідь на претензію відповідача-1 за вих.№11-02 від 29.11. 2016 року, письмово повідомив ФОП Лисак О.О. про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали. Водночас Підряднику було запропоновано прибути на будівельний майданчик для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів, складання дефектних актів та надання документів, які підтверджують належність підряднику майна на праві власності.

Проте ФОП Лисак О.О. так і не прибув на будівельний майданчик ЖБК "Авалон Гарден 2" для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів та складання дефектних актів, робіт за Договором підряду не виконав, суму сплаченого авансу ЖБК "Авалон Гарден - 2" не повернув.

З огляду на те, що ФОП Лисак О.О. не виконав обумовлених Договором підряду робіт по облаштуванню вентильованого фасаду на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" 26.01.2017 року ЖБК "Авалон Гарден - 2" надіслав на адресу ФОП Лисак О.О. претензію, у якій повідомляв відповідача про те, що ЖБК "Авалон Гарден - 2" на підставі п.11.2 Договору підряду, ст.ст. 612. 615, 849 ЦК України відмовляється (розриває) в односторонньому порядку Договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від "20" лютого 2015 року та вимагає здійснити повернення сплаченого авансу, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки. Відправлення Претензії від "26" січня 2017 року на адресу ФОП Лисак О.О. підтверджується описом вкладення у цінний лист від 26.01.2017 року та квитанцією про оплату послуг поштового зв`язку від 26.01.2017 року.

Претензія ЖБК "Авалон Гарден - 2" була залишена ФОП Лисак О.О. без розгляду та задоволення.

28.04.2017 року між ЖБК "Авалон Гарден - 2" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Східний Будівельний Проект" було укладено Договір №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги.

Відповідно до п.2.1. Договору №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги

первісний кредитор (ЖБК "Авалон Гарден - 2") передає (відступає), а новий кредитор (ТзОВ "Східний Будівельний Проект") приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника (ФОП Лисак О.О.) щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду (Договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від "20" лютого 2015 року). Внаслідок відступлення права вимоги новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від Боржника сплати заборгованості, штрафних санкцій та збитків, у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за Договором підряду.

Відповідно до п.2.2. Договору №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги розмір заборгованості боржника станом на дату укладення Сторонами цього Договору становить 98 225,85 (дев`яносто вісім тисяч двісті двадцять п`ять гривень 85 копійок) гривень.

28 квітня 2017 року між ЖБК "Авалон Гарден - 2" та ТзОВ "Східний Будівельний Проект" було підписано Акт приймання - передачі прав вимоги за Договором №28/04-17ВПВ- АГ-2-1 про відступлення права вимоги від "28" квітня 2017 року, який є Додатком №2 до Договору №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги від "28" квітня 2017 року.

За цим Актом приймання-передачі прав вимоги Первісний Кредитор передав, а Новий Кредитор прийняв права вимоги до Боржника - Фізичної особи - підприємця Лисак Олега Олександровича щодо повернення заборгованості у розмірі 98 225,85 гривень.

Згідно п.4.1. Договору №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги ціна Договору складає 98 225,85 гривень. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті Новим кредитором в безготівковому порядку, шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок Первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31 травня 2017 року.

18 травня 2017 року платіжним дорученням №18 ТзОВ "Східний Будівельний Проект", на виконання п.4.1 договору, сплатило на користь ЖБК "Авалон Гарден - 2" кошти в сумі 98 225,85 гривень з призначенням платежу "Оплата згідно договору відступлення прав вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017 року".

ТзОВ "Східний Будівельний Проект" провело з ЖБК "Авалон Гарден - 2" повний розрахунок за Договором відступлення прав вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017 року та набуло право вимоги до ФОП Лисак О.О. у розмірі 98 225,85 гривень.

ТзОВ "Східний Будівельний Проект" надіслало 29.05.2017 на адресу ФОП ЛисакО.О. повідомлення про відступлення прав вимоги за Договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від "20" лютого 2015 року.

З метою забезпечення виконання зобов`язань ФОП Лисак О.О. щодо повернення суми попередньої оплати між ЖБК "Авалон Гарден - 2" та Фізичною особою- підприємцем Мандичем Андрієм Геннадійовичем (надалі - Поручитель, відповідач-2) було укладено Договір поруки від 25.04.2016 року.

У зв`язку із невиконанням ФОП Лисак О.О. свого обов`язку щодо повернення ЖБК "Авалон Гарден - 2" передоплати в розмірі 98 225.85 гривень за виконання робіт згідно Договору підряду, ТзОВ "Східний Будівельний Проект" звернулося до ФОП Мандич А.Г., як поручителя, з вимогою від 10.05. 2017 року про повернення ТзОВ "суми попередньої оплати в розмірі 1000,00 (одна тисяча) гривень не пізніше 5 (п`яти) днів з дня отримання цієї вимоги.

Дану Вимогу Поручитель отримав 22 травня 2017 року. Однак,станом на 21.07. 2017 року вимога ТзОВ Східний Будівельний Проект від 10.05.2017 року поручителем не була виконана.

З огляду на викладене, в позовній заяві позивач просив суд стягнути з відповідача-1 суму збитків в розмірі 97 225,85 грн. та стягнути з відповідачів солідарно суму збитків 1000,00 (одна тисяча) грн.

Відповідач-1, у заяві по суті ( відзиві на позовну заяву) підтвердив факт укладення між ним та ЖБК Авалон Гарден-2 договору виконання робіт (підряду ) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 року та додатку до договору від 21.12.2015, яким внесено зміни в п.3.1 цього договору. Відповідач -1 підтверджує, що відповідно до даного Додатка та умов Договору, замовником було перераховано відповідачу -1 кошти в сумі 2 468 890.00 грн .

Заперечуючи проти позову, відповідач-1 зазначає, що він виконав роботи по облаштуванню вентильованого фасаду за договором підряду від 20.02.2015 року, навіть всупереч тому, що замовник не передав йому вчасно будівельний майданчик і затверджену проектну та робочу документацію на виконання робіт. Стверджує, що фактична повна передача відбулась 05 грудня 2015 року.

Відповідач-1 вважає, що відповідно до укладеного Договору роботи були виконані в строк, обумовлений договором, про що свідчать надіслані Акти приймання виконаних будівельних робіт складені на підставі нарядів на виготовлену продукцію, яка завозилась на об`єкт будівництва і одразу ж монтувалась його працівниками.

Згідно укладеного Договору, ФОП Лисак О. О. було виконано роботи, що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт № 7 від 10.11.15р. на суму 1 361 274,04 грн., Актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 05.01.16р. на суму 540 625,69 грн., Актом приймання виконаних будівельних робіт № 5 від 22.03.16р. на суму 789 674,09 грн. Підрахувавши остаточні площі Виконавцем було відправлено також Акт приймання виконаних будівельних робіт № 15 від 28.09.16р. на суму 109 146,45 грн. За доводами відповідача-1 акти ним надіслані замовнику 08.12.2016р, що підтверджує долученими до справи документами (квитанцією, описом, та повідомленням про вручення).

За доводами відповідача-1, ним виконано всього робіт на суму 2 800 720.27 грн. Заборгованість на думку Відповідача-1 за виконані роботи становить 331 830.27 грн.

Щодо заявлених вимог, які позивач заявив до стягнення в розмірі 98225,85 грн, то відповідач-1 вважає, що така сума є необгрунтованою, оскільки позивачем не надано конкретного розрахунку заявленої до стягнення суми. Вважає, що позивач визнає виконання робіт у решті оплаченої ним відповідачу-1 суми.

Фактично, з тих же підстав, що зазначені у відзиві на первісний позов у зустрічній позовній заяві відповідач-1 заявляє вимогу про стягнення з позивача заборгованості за виконані відповідачем-1 роботи в сумі 331 830,27 грн.

Додатково зазначає, що оскільки замовник отримав вищеперелічені акти виконання робіт від відповідача-1 15.12.2016 (акти №1,№5, №15), письмово не повідомив виконавця про заявлені недоліки протягом трьох днів з моменту отримання, то роботи вважає прийнятими замовником та такими , що підлягають оплаті. Кінцевий строк оплати протягом п`яти днів з дня прийняття робіт, тобто 24.12.2016, стверджує ФОП Лисак О.О.

Вважає, що оскільки в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стан суб`єкта ЖБК Авалон Гарден-2 у статусі: припинено, дата запису 16.06.2017 року, то звернення відповідача-1 з вимогою до нового кредитора є можливістю у формі зустрічного позову стягнути заборгованість за невиконаним зобов`язанням первісного кредитора.

Відповідно до п.10.5 договору підряду, у випадку затримки оплати проти встановлених в договорі термінів, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день затримки, від неоплаченої суми.

Покликаючись на положення п.10.5 договору підряду позивачем за зустрічним позовом нараховано та заявлено до стягнення на його користь з позивача 44 292,52 грн. пені. Загальна ціна зустрічного позову - 376 122,79 грн. ( 331830,27 грн. +44292,52 грн.).

Вважає, що оскільки в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стан суб`єкта ЖБК Авалон Гарден-2 у статусі: припинено, дата запису 16.06.2017 року, то звернення відповідача-1 з вимогою до нового кредитора є можливістю у формі зустрічного позову стягнути заборгованість за невиконаним зобов`язанням первісного кредитора.

Не погоджуючись із доводами відповідача 1, наведеними у відзиві на первісний позов та у зустрічній позовній заяві, позивачем висловлено заперечення у відповіді на відзив по первісному позову, у відзиві на зустрічну позовну заяву, і поданих до справи поясненнях.

Так, зокрема, позивач вважає, що виконавець (відповідач-1), незважаючи на належне та своєчасне виконання замовником своїх зобов`язань по фінансуванню робіт за договором підряду, не виконав обумовлених договором підряду робіт по облаштуванню фасаду стальними касетами на об`єкті замовника у строки визначені договором підряду. Роботи щодо влаштування вентильованого фасаду, не виконані ФОП Лисак О.О., завершувалися та виконувалися іншими підрядниками, з якими замовник змушений був укладами договори та нести відповідні додаткові витрати. Наголошує, що актів, зокрема за №1 та №15, на які посилається відповідач-1 та стверджує про їх надіслання замовнику, останній не отримував, а у справі відсутні належні та допустимі докази на підтвердження таких обставин. Щодо поданих ФОП Лисак О.О. копій договорів підряду, звітів про суми нарахованої заробітної плати, трудових угод, вважає , що такі документи жодним чином не підтверджують виконання підрядних робіт відповідачем-1 за укладеним з ЖБК Авалон Гарден-2 договором підряду. Звертає додатково увагу на те, що об`єкт замовника згідно договору підряду є секція №7 на генплані, а тому не зрозуміло, яке відношення до договору підряду, укладеного між замовником і ФОП Лисаком О.О., має виконання робіт на секціях 2,4 і 5.

Суд зазначає, що у поданій позивачем та прийнятій судом заяві про зміну підстави позову позивач зазначив, що в позовній заяві він вважав, що оскільки роботи за договором підряду відповідачем 1 не виконані в обсязі, обумовленому договором підряду, сума авансу, яка не була використана виконавцем та підлягає поверненню, складає 98 225,85 грн, що є прямими збитками ЖБК "Авалон Гарден-2", а внаслідок подальшого розірвання договору підряду (відмови від договору підряду в односторонньому порядку) замовник має право вимагати повернення сплаченого підряднику авансу шляхом відшкодування останнім збитків.

Як вказав позивач у заяві про зміну підстави позову, в 2018- 2019 роках Верховний Суд прийняв постанови, в яких прийшов до висновку, зокрема, про те, що договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього, і сплачена замовником сума з припиненням дії договору підряду втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави (ст.1212 Цивільного кодексу України). Позивач ствердив, що замовник надісланою претензією повідомляв підрядника про відмову від договору підряду в односторонньому порядку (розірвання договору), водночас вимагаючи здійснити повернення сплаченого авансу, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки, а тому, враховуючи це, а також беручи до уваги практику застосування Верховним Судом законодавчих норм, позивач заявив про те, що він змінює підстави заявленого позову та обґрунтовує його тим, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідачів без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на користь товариства. В прохальній частині заяви про зміну підстави позову ТзОВ "Східний будівельний проект" просило суд стягнути з відповідача 1 201722,33 грн та стягнути солідарно з відповідачів 1000 грн.

Відповідач 1 заперечив проти заяви про зміну підстав позову, зазначив, що наведені у постановах Верховного Суду обставини є відмінним від обставин справи, що розглядається, де роботи виконано, а розірвання договору на підставі ч.ч.2, 4 ст.849 ЦК України не відбулося. Відповідач 1 ствердив, що потрібно встановити на підставі якої статті чи пункту договору підряду замовник відмовлявся від договору, чи існували обставини на які він посилався в листах та претензії від 26.01.2017 р., та чи є вони достатніми для відмови від договору з урахуванням ст.849 ЦК України, що передує умовам безпідставності набутого майна.

Відповідач 2 у поданому відзиві (вх.№28569/17 від 19.08.2017) зазначив, що 22.05.2017 р. йому було вручено вимогу позивача про повернення попередньої оплати в розмірі 1000грн, однак вказана заборгованість ним сплачена не була, у зв`язку із фінансовими труднощами. Враховуючи наведене, відповідач 2 просив суд врахувати даний відзив під час розгляду справи та розглядати цю справу без його участі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, повно та об`єктивно дослідивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

20.02.2015 р. між Житлово-будівельним Кооперативом "Авалон Гарден- 2" (замовник) та суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою Лисаком Олегом Олександровичем (виконавець) було укладено договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2.

Відповідно до п.1.1. договору, виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) (далі - "Об`єкт"), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.

Згідно із п.1.3, замовник зобов`язується надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконаних монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів виконавця).

Умови виконання договору передбачені у його розділі 2.Так, згідно із п.2.1 виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором в термін не пізніше 45 робочих днів після оплати авансу.Термін виконання робіт по цьому договору складає 160 робочих днів від моменту отримання передплати згідно п.3.3 договору ( п.2.2).Згідно із п.2.3 термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання, не узгодження проектних рішень, та ін.. в даному випадку сторони узгоджують нові терміни.В разі призупинення (припинення) робіт за ініціативою замовника, сторони зобов`язані у 5-ти денний термін з дня призупинення або припинення робіт скласти двосторонню угоду про фактичний обсяг виконаних робіт та витрат на їх виконання для їх відшкодування закмовником, замовник на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту підписання двосторонньої угоди (акта) зобов`язаний оплатити ці роботи та витрати ( п.2.4).Згідно із п.2.7 акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.За умовами п.3.1 договору, орієнтована вартість робіт згідно даного договору становить 1901900 грн, в т.ч. ПДВ. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 м.кв. фіксована і становить 665,00 грн. Орієнтовна площа (об`єм) робіт -2860 м.кв.Згідно з п.4.2. договору, замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем і замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт, а згідно з п.4.3 - забезпечити своєчасне фінансування і проводити оплату виконаних виконавцем робіт у відповідні терміни та згідно з умовами даного договору. Замовник зобов`язаний прийняти виконані (закінчені) роботи шляхом підписання актів прийому-передачі виконаних робіт ( п.4.4).Замовник має право вносити будь-які зміни в об`єми робіт, які, на його думку, необхідні, про що він дає письмове повідомлення, обов`язкове для виконавця, з вказівкою:-збільшити або зменшити об`єм будь-якої роботи, включеної в договір;- виключити будь-яку роботу;-змінити характер або якість або вид будь-якої частини роботи. Якщо такі зміни впливають на вартість або термін закінчення робіт, то виконавець починає їх виконувати тільки після підписання відповідної додаткової угоди до договору ( п.4.12).Згідно із п.5.1 виконавець зобов`язаний : виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію; виконувати роботи у відповідності з проектами, кошторисами, робочими кресленнями і державними будівельними нормами та правилами; доставити на будівельний майданчик необхідні матеріали, обладнання, вироби, будівельну техніку, попередньо узгодивши вартість із замовником, за винятком, обладнання, матеріалів та виробів, поставки замовника, а також здійснювати їх приймання, розвантаження та складування; інформувати замовника про укладення договору підряду з субпідрядником по мірі їх укладення з вказанням предмету договору.

Згідно із п.5.10-5.11 договору, виконавець має право у випадку несвоєчасного фінансування замовником робіт призупинити їх виконання або розірвати договір і вимагати компенсації понесених виконавцем збитків.

Терміни виконання робіт, порядок приймання-передачі робіт сторони обумовили у розділах 6 та 7 договору. Так, згідно із п.6.1 роботи по договору виконавець повинен почати , виконувати і закінчити у відповідності з п.п.2.1 та п.п.2.2 даного договору.Згідно із п.6.2, зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди.Виконавець вправі передавати, а замовник зобов`язаний приймати, обумовлені цим договором, роботи окремими частинами ( п.7.1).

У п.7.2 договору сторони погодили, що приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у Формі погодження об`ємів підписаних представниками сторін. На основі цього оформляється Акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами.Згідно із умовами у пунктах 7.3,7.4 договору - виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акту виконаних робіт. Замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3-х календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт. Згідно з умовами п.7.5, у разі наявності у замовника обгрунтованих зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом трьох днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника. Якщо протягом трьох днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору ( п.7.6).Згідно із п.8.3 договору підряду, для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.

Відповідальність обумовлена сторонами у розділі 10 договору підряду. Так, зокрема, згідно із п.10.1 , у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором і чинним в Україні законодавством. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Згідно із п.10.2 договору підряду сторони не несуть відповідальності за порушення своїх зобов`язань за цим договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання.

Пунктом 10.4 договору підряду передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника. Згідно із п.10.5, у випадку затримки оплати, проти встановлених в договорі строків, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день затримки, від неоплаченої суми.

Згідно із п.10.7, при розірванні договору замовником з підстав, не передбачених договором, останній відшкодовує виконавцю вартість фактично виконаних робіт та придбаних матеріалів протягом 3-х днів з дня складання акту.

Договір ( п.11.1) діє з моменту підписання його та до повного виконання стогрон6еами своїх зобов`язань. Згідно з п.11.2, одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна із сторін систематично порушує умови цього договору.Дострокове розірвання цього договору можливе лише за взаємною згодою сторін, яка оформляється додатковою угодою до цього договору ( п.11.3).Згідно із п.11.5, будь-яка домовленість між сторонами, яка створює нові обставини, не передбачені договором, рахується дійсною, якщо вона підтверджена сторонами в письмовій формі у вигляді додаткової угоди. Згідно з п.11.6, зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу в разі, якщо вони викладені в письмовій формі та підписані вповноваженими представниками сторін.Усі спори, що пов`язані із цим договором, його укладенням або такі, що виникають у процесі виконання умов цього договору, вирішуються шляхом переговорів між представниками сторін. Якщо спір неможливо вирішити шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку за встановленою підвідомчістю та підсудністю такого спору в порядку, визначеному відповідним чинним в Україні законодавством (п.11.7).

23.02.2015 р. між замовником та виконавцем було підписано акт прийому-передачі будівельного майданчика, згідно якого на виконання п.4.2. договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул.Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. Сторони підтверджують (зазначено в акті), що будівельний майданчик в належному стані та придатний для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК- 2 від 20.02.2015р.

20.02.2015 ЖБК Авалон Гарден-2 здійснило ФОП Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду згідно договору №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. в розмірі 1 597 596,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №103 від 20.02.2015.Актом №7 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2015 року , які підписані ЖБК Авалон Гарден-2 та ФОП Лисак О.О. та завірені їх печатками, підтверджується виконання ФОП Лисак О.О. та прийняття ЖБК Авалон Гарден -2 будівельних робіт вартістю 1 361 274,04 грн., що визнається сторонами у справі.

21.12.2015 між сторонами укладено додаток до договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 , яким викладено в новій редакції пункти 3.1 та 3.3 договору та визначено, що орієнтовна вартість робіт згідно даного договору становить 2 691573,82 грн., в т.ч. ПДВ. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 м.кв. фіксована і становить 665,00 грн. Орієнтовна площа (об`єм) робіт -4048 м.кв. З врахуванням внесених змін до договору підряду, ЖБК Авалон Гарден-2 додатково було сплачено на користь виконавця авансові платежі , що підтверджується наступними платіжними дорученнями:платіжним дорученням №393 від 25 грудня 2015 року на суму 663 326,00 грн.;платіжним дорученням №466 від 11 березня 2016 року на суму 107 968,00 грн.;платіжним дорученням №487 від 01 квітня 2016 року на суму 50 000,00 грн.;платіжним дорученням №500 від 12 квітня 2016 року на суму 50 000,00 грн.

Загальна сума сплачених виконавцю авансових платежів за договором підряду склала 2 468 890,00 гривень.

07.04.2016 ЖБК Авалон Гарден-2 направив ФОП Лисак О.О. повідомлення від 05.04.2016 у якому йдеться про те, що на адресу ЖБК Авалон Гарден-2 надійшов лист ФОП Лисак О.О. із скерованими актом здачі-приймання робіт (надання послуг) та довідкою про вартість за березень 2016 року для підписання замовником. ЖБК Авалон Гарден-2 просив ФОП Лисака О.О. скерувати на об`єкт будівництва уповноваженого представника для фактичного прийняття виконаних робіт та перевірки даних у актах, чи складення дефектних актів для усунення недоліків.

Як підтверджують матеріали справи, 25 квітня 2016 року між Фізичною особою-підприємцем Мандич Андрієм Генадійовичем (поручитель) та Житлово-будівельним кооперативом Авалон Гарден-2 (кредитор) укладено договір поруки, відповідно до умов у п.1.1 якого поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати за повне та своєчасне повернення боржником - Фізичною особою-підприємцем Лисак О.О., кредитору суми авансу (передоплати) за виконання робіт, сплаченої кредитором боржнику згідно договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року в розмірі 2 468890,00 гривень, у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання боржником робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті кредитора за адресою:79015, м.Львів, вул.Порохова,20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду.

Згідно п.2.1 договору, у разі невиконання боржником робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті кредитора за адресою:79015, м.Львів, вул.Порохова,20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду, а також не виконання боржником обов`язку щодо повернення кредитору авансу (передоплати) за виконання робіт за договором підряду в сумі 2468890,00 грн у строк з п.2.2 договору, відповідальність поручителя обмежується сумою 1000,00 грн. За умовами п.3.1 договору , у разі невиконання чи часткового виконання боржником перед кредитором обов`язку щодо повернення сплаченої суми авансу (попередньої оплати) у розмірі 2468890,00 грн, поручитель зобов`язаний не пізніше 5 (п`яти) днів з дати отримання вимоги кредитора сплатити останньому належну йому суму заборгованості в межах суми, визначеної п.2.2 цього договору.

Згідно з п.4.1 договору, порука згідно умов цього Договору припиняється в наступних випадках: з припиненням забезпеченого нею зобов`язання; у разі зміни розміру зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; після закінчення строку дії договору, вказаного в п.7.1 договору; в інших випадках, передбачених законодавством. Згідно з п.7.1 договору поруки, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2017 року. Ні одна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, що випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони (п.7.1 договору).Згідно з п.7.3, будь-які зміни та доповнення до договору вносяться тільки за погодженням сторін. Зміни, доповнення та додатки до договору рахуються дійсними , якщо вони виконані в письмовій формі, скріплені підписами і печатками сторін.

Зі змісту долученої позивачем за первісним позовом до матеріалів справи копії претензії ФОП Лисака О.О. за вих.№11-02 від 29.11.2016 , адресованої керівництву Авалон Інк по житловому комплексу Авалон Гарден , ЖБК Авалон Гарден-2 , ЖБК Авалон Гарден-3 , ЖБК Авалон Гарден-4 , ЖБК Авалон Гарден-5 , слідує прохання ФОП Лисак О.О. повернути майно (обладнання та інструменти), що було передано згідно Переліку від 14 липня 2016 року; призначити час, дату та відповідальну особу щодо повернення майна або ж сплатити орендну плату на підставі отриманого договору оренди. У випадку неможливості повернути котрусь одиницю майна, йдеться у претензії, відшкодувати її вартість.

Такі вимоги ФОП Лисак О.О. мотивовані тим, що він виконував роботи по Договорах №10/02-15-ЖБК-1 від 10.02.2015р. №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р., №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 р., №23/02-15-ЖБК-4 від 23.02.2015 р., №23/02-15-ЖБК-5 від 23.02.2015 та інших, на об`єкті за адресою : вул.Порохова,20, м.Львів ( ЖК Авалон Гарден ). Для виконання робіт ФОП Лисак О.О. було ввезено на територію житлового комплексу інструменти та обладнання, та передано у безоплатне користування Авалон Інк, що підтверджується підписаним Переліком інструментів та обладнання від 14.07.2016 року.

З 14 липня 2016 року (йдеться далі у претензії) ЖБК Авалон Гарден-2 , ЖБК Авалон Гарден-3 , ЖБК Авалон Гарден-4 , ЖБК Авалон Гарден-5 використовують майно ФОП Лисака О.О. без будь-якого договору та експлуатують його.

У відповіді на претензію за №11-02 від 29.11.2016 року, ЖБК Авалон Гарден-2 у листі від 23.12.2016 повідомив ФОП Лисака О.О про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договором строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, а Кооператив не приймав переліченого в актах майна.

Для вирішення поставленого питання (йдеться далі у листі) ЖБК Авалон Гарден-2 просив підрядника терміново надати належні докази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів, складання дефектних актів та надати документи, що підтверджують належність майна ФОП Лисак О.О. на праві власності. Також в листі ЖБК Авалон Гарден-2 зазначив , що роботи були з його боку проавансовані в повному обсязі згідно договорів і Кооператив змушений додатково укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті ФОП Лисак О.О. роботи по облаштуванню вентильованого фасаду, у зв`язку з чим ним понесено прямі збитки.

Зазначений лист рекомендованою кореспонденцією надіслано Кооперативом ФОРП Лисаку О.О., що підтверджується квитанцією від 23.12.2016.

З матеріалів у справі вбачається, що ЖБК Авалон Гарден-2 надсилав ФОП Лисак О.О. претензію від 26 січня 2017, у якій повідомляв ,зокрема, що станом на 26.01.2017 роботи за договором підряду в об`ємі, обумовленому договором, не виконані, замовнику не передані; листи замовника щодо необхідності прибуття представників підрядника для проведення огляду та прийняття виконаних робіт, фіксування недоліків виконаних робіт залишені виконавцем поза увагою; постачання матеріалів, необхідних для виконання робіт за договором підряду виконавцем було припинено.

У претензії також зазначено, що у зв`язку із неналежним виконанням ФОП Лисаком О.О. своїх зобов`язань, ЖБК Авалон Гарден-2 було укладено такі договори: з ФОП Карцевою Л.Д. - договір поставки №04/10-16К-АГ-2 від 10.10.2016 року, за умовами якого ФОП Карцева Л.Д. поставила у власність ЖБК Авалон Гарден-2 фарбовані оцинковані металоконструкції на загальну суму 110000,00 грн.; з ФОП Приступ`юком А.П. було укладено Договір про виконання робіт (підряду) №30/08-16Ф-АГ-2 від 30.08.2016 за умовами якого ФОП Приступ`юк А.П. виконав роботи по влаштуванню вентильованого фасаду на загальну суму 132500,00 грн.; з ТзОВ Тайл було укладено договір поставки №133 від 21.11.2016, за умовами якого ТзОВ Тайл було поставлено матеріали необхідні для облаштування вентильованого фасаду на загальну суму 557 453,15 грн., і , як зазначено у претензії, всі зазначені витрати є прямими збитками кооперативу та підлягають відшкодуванню ФОП Лисаком О.О.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на систематичне порушення умов договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015, Житлово-будівельний кооператив Авалон Гарден-2 повідомив ФОП Лисака Олега Олександровича про те, що з 26.02.2017 року Житлово-будівельний кооператив Авалон Гарден-2 відмовляється (розриває) в односторонньому порядку договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015, а також зобов`язує ФОП Лисака О.О. у строк до 26.02.2017 сплатити на користь ЖБК Авалон Гарден-2 , у тому числі за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015, - 958 178, 99 грн., з яких 98 225,85 грн. невикористаних авансових коштів, 60 000,00 грн штрафу за порушення строків виконання робіт за договором підряду згідно п.10.3 договору підряду, 799 953,14 грн. збитків.

Претензія надіслана ФОП Лисак О.О. цінним листом, що підтверджується наявними у справі копіями опису вкладення у цінний лист, адресований ФОП Лисак О.О., та фіскальним чеком за 26.01.2017 року.

На підтвердження виконання робіт для ЖБК Авалон Гарден-2 іншими особами позивач долучив докази. Серед яких копії згаданих у претензії договорів, актів приймання виконаних за договорами робіт, платіжних доручень про оплату робіт та накладних про поставку необхідних матеріалів.

28.04.2017р. між ЖБК Авалон Гарден-2 (первісний кредитор) та ТОВ "Східний Будівельний Проект" (новий кредитор), керуючись ст.ст.512-519 ЦК України, укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1, згідно до п.п. 2.1., 2.2. якого, первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду. Внаслідок відступлення права вимоги новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду. Розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 98 225,85 (дев`яносто вісім тисяч двісті двадцять п`ять гривень 85 копійок) гривень без ПДВ. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

В розділі 1 договору містяться, зокрема, такі визначення:

- боржник - фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович;

- договір підряду - договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р., який укладений між первісним кредитором та боржником;

- заборгованість - невиконані боржником грошові зобов`язання перед первісним кредитором щодо повернення грошових коштів, перерахованих (сплачених) первісним кредитором боржнику в якості авансу за виконання роботи згідно договору підряду у зв`язку з невиконанням робіт за договором підряду. Розмір грошових зобов`язань боржника по сплаті заборгованості станом на дату укладення даного договору визначений у п.2.2. цього договору;

- право вимоги - право грошової вимоги первісного кредитора до боржника по сплаті заборгованості, штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду;

- ціна договору - сума грошових коштів, що сплачується новим кредитором первісному кредитору як оплата за набуття права вимоги за цим договором, розмір якої визначається в п.4.1. цього договору.

За умовами п. 3.1.2. договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017р., право вимоги відступається (передається) в розмірі заборгованості боржника перед первісним кредитором, що вказана в п.2.2. цього Договору, а також штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.

Відповідно до п. 3.1.4. договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017р., право вимоги переходить від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього Договору сторонами, після чого новий кредитор стає кредитором по відношенню до боржника стосовно його заборгованості. На вимогу нового кредитора між ним та первісним кредитором в день укладення даного договору складається акт приймання-передачі права вимоги. В будь-якому випадку, право вимоги вважається таким, що перейшло від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору, незалежно від підписання сторонами акта приймання-передачі права вимоги. Разом з правами вимоги новому кредитору переходять всі інші пов`язані з ними права за договором підряду в обсязі та на умовах, що існують на момент переходу цих прав.

Згідно із п.3.1.7 договору новий кредитор зобов`язується протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту укладення цього договору надіслати боржнику цінним листом з описом вкладення письмове повідомлення про відступлення йому права вимоги в довільній формі. Підтвердженням належного повідомлення боржника про відступлення первісним кредитором права вимоги новому кредитору є опис вкладення у цінний лист та квитанція про його поштове відправлення. Зазначене повідомлення може бути вручене новим кредитором боржнику під розпис.

За умовами п.3.1.8. договору, первісний кредитор не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається на підставі цього договору і яка пред`явлена до виконання новим кредитором.

Відповідно до пунктів 4.1. та 4.2. договору, ціна договору складає 98225,85 грн без ПДВ. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті новим кредитором в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31.05.2017 р. Підтвердженням перерахування коштів новим кредитором на рахунок первісного кредитора є платіжне доручення з відміткою банку про проведення платежу.

Згідно з п.5.1. договору, в день укладення цього договору первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає за актом приймання-передачі документації документи, що підтверджують право вимоги: договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року з додатками; акт прийому-передачі будівельного майданчика від 23 лютого 2015 року; платіжні документи, що підтверджують перерахування боржнику грошових коштів (авансових платежів) - платіжні доручення/квитанції на перерахування грошових коштів); претензія ЖБК Авалон Гарден-2 від 26 січня 2017 року з доказами надсилання її на адресу боржника (квитанція про оплату послуг поштового зв`язку від 26.01.2017 року та опис вкладення у цінний лист від 26.01.2017 року); розрахунок заборгованості; договір про виконання робіт (підряду) №30/08-16Ф-АГ-2 від 30 серпня 2016 року, укладений між Житлово-будівельним кооперативом Авалон Гарден-2 та Фізичною особою-підприємцем Приступ`юком Анатолієм Панасовичем; платіжні документи, що підтверджують перерахування ФОП Приступ`юк АП. грошових коштів за договором про виконання робіт (підряду) №30/08-16Ф-АГ-2 від 30 серпня 2015 року - платіжні доручення/квитанції на перерахування грошових коштів; документи, що підтверджують виконання ФОП Приступ`юк А.П. робіт за договором про виконання робіт (підряду) №30/08-16Ф-АГ-2 від 30 серпня 2016 року - акти приймання-передачі виконаних робіт ; договір поставки №04/20-16К-АГ-2 від 10 жовтня 2016 року, укладений між Житлово-будівельним кооперативом Авалон Гарден-2 та Фізичною особою-підприємцем Карцевою Людмилою Дмитрівною; платіжні документи, що підтверджують перерахування ФОП Карцевій Л.Д. грошових коштів за договором поставки №04/10-16К-АГ-2 від 10 жовтня 2016 року - платіжні доручення/квитанції на перерахування грошових коштів; документи, що підтверджують виконання ФОП Карцевою Л.Д. зобов`язань по поставці товару за договорм поставки №04/10-16К-АГ-2 від 10 жовтня 2016 року - акти прийняття-передачі товару, видаткові накладні на товар; договір поставки №133 від 21 листопада 2016 року, укладений між Житлово-будівельним кооперативом Авалон Гарден-2 та Товариством з обмеженою відповідальністю Тайл ; платіжні документи, що підтверджують перерахування ТзОВ Тайл грошових коштів за договором поставки №133 від 21 листопада 2016 року - платіжні доручення/квитанції на перерахування грошових коштів; документи, що підтверджують виконання ТзОВ Тайл зобов`язань по поставці товару за Договором поставки №133 від 21 листопада 2016 року - акти прийняття-передачі товару, видаткові накладні на товар; договір поруки від 25 квітня 2016 року; інші документи, які стосуються Договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року.

Зазначений акт приймання-передачі Документації є додатком №1 до цього договору та його невід`ємною частиною.

28 квітня 2017 року між ЖБК "Авалон Гарден - 2" та ТзОВ "Східний Будівельний Проект" було підписано акти приймання-передачі документації та прав вимоги за договором №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги від 2 квітня 2017 року, які є додатками №№ 1, 2 до даного договору. Згідно із актом приймання-передачі прав вимоги від 28.04.2017р. (додаток №1 до договору) первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв права вимоги до боржника - Фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича щодо повернення заборгованості у розмірі 98 225,85 грн.

Згідно із п. 4.1. договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017р., ціна договору складає 98 225,85 гривень без ПДВ. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті новим кредитором в безготівковому порядку, шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31 травня 2017 року.

18 травня 2017 року ТзОВ "Східний Будівельний Проект" сплатило на користь ЖБК "Авалон Гарден - 2" кошти в сумі 98 225,85 гривень, що підтверджується платіжним дорученням №18 від 18.05.2017р. на суму 98225,85грн. з призначенням платежу "оплата згідно договору відступлення прав вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017 року".

29 травня 2017 року ТзОВ "Східний Будівельний Проект" надіслало ФОП Лисак О.О. повідомлення про відступлення прав вимоги за Договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року, яким ТзОВ "Східний Будівельний Проект" повідомляло ФОП Лисак О.О. про те, що на підставі Договору №28/04-17ВПВ-АГ-2- 1 про відступлення права вимоги від 28 квітня 2017 року ТзОВ "Східний Будівельний Проект" набуло право вимоги до ФОП Лисак О.О. у розмірі 98 225,85 грн., які підлягають сплаті новому кредитору, що підтверджується фіскальним чеком про оплату послуг поштового зв`язку від 29 травня 2017 року та описом вкладення у цінний лист.

У вимозі від 10.05.2017 р., яка,як стверджує ФО-П Мандич А.Г., була вручена йому 22.05.2017 р., ТзОВ "Східний Будівельний Проект" вимагало від ФО-П Мандича А.Г. не пізніше 5 (п`яти) днів з дня її отримання сплатити товариству суму попередньої оплати в розмірі 1000 грн.

Листом №09-21/17-з від 21.09.2017 року (копія якого долучена до справи відповідачем-1) ФОП Розенгарт С.Б. повідомила ФОП Лисаку О.О., що 23.04.2015 року нею виготовлялась кругла печатка для фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича за №1, а оплата за замовлення проводилась згідно рахунку №797 від 22.04.2015 року та накладної №861 від 23.04.2015 року.

При прийнятті рішення суд виходив із наступного.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має. значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права, пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, ай охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв`язку з поняттям права треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл.

Процесуально-правовий зміст захисту права, закріпленого у Господарському процесуальному кодексі України, полягає у тому, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. (ст. 4 ГПК України).

Враховуючи викладене вище, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття охоронюваний законом інтерес що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям права , треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Оскільки, правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає порушене право

Реалізація цивільно-правового захисту відбувається шляхом усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов`язку по відновленню порушеного права на порушника.

Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 76 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК України).

30 лютого 2015 року між Житлово-будівельним кооперативом Авалон Гарден-2 (замовник) та СПД ФОП Лисак Олегом Олександровичем (виконавець) укладено Договір №20/02-15-ЖБК-2.

Укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, (а саме його різновидом - договором будівельного підряду).

Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно зі ст.318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст.846 ЦК України).

Відповідно до п.18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668, установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. (ст.854 ЦК України, ст.321 ГК України).

Згідно з ч.4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

За умовами ст.850 ЦК України, замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Відповідно до ст.851 ЦК України, підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Згідно зі ст.610 та 612 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно зі ст.613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до ст.ст. 614 , 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Пунктом 10.4. договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника.

Відповідно до п.4.15. договору, якщо замовник не виконає вчасно свої обов`язки, передбачені договором, і це приведе до затримки виконання робіт, то виконавець має право на продовження терміну виконання робіт на відповідний період і на звільнення на цей період від оплати пені за несвоєчасну здачу об`єкту замовнику.

Суд критично ставиться до доводів відповідача- 1 про те, що мало місце прострочення кредитора за договором підряду внаслідок непередання ним підряднику будівельного майданчика і несплати авансу у повному розмірі, як не погоджується і з тим, що підрядник міг правомірно відстрочити виконання робіт на період до виконання замовником передбачених договором зобов`язань, які ним, за твердженням відповідача 1, так і не було виконано.

За умовами пункту 4.2. договору підряду, замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем та замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт.

Згідно із п.2.1. договору підряду, виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, не пізніше 45 робочих днів після оплати авансу, а відповідно до п.2.2. договору, термін виконання робіт по цьому договору складає 160 робочих днів з моменту отримання передплати.

Отже, замовник повинен був передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору будівельний майданчик та сплатити аванс, а підрядник - розпочати роботи у термін до 45 робочих днів після оплати авансу і закінчити їх протягом 160 робочих днів з моменту оплати замовника.

Доводи відповідача 1 щодо непідписання ним акту передачі будівельного майданчика та зміни дати у акті, не підтверджені жодними доказами та фактично є лише односторонніми заявами відповідача 1, і, з огляду на предмет спору та, відповідно, обставини, які підлягають доказуванню виходячи з предмету спору, не можуть вплинути на отримання належних до предмету доказування даних.

З цих же підстав, суд критично ставиться до намагання відповідача-1 в межах цієї справи досліджувати обставини, пов`язані з використанням ФО-П Лисаком О.О. печаток та встановлення автентичності і часу проставлення відбитку печатки на акті, враховуючи серед іншого і те, що використання печатки суб`єктами господарювання взагалі не є обов`язковим.

Слід зауважити і те, що виходячи із погоджених сторонами умов договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015, початок виконання виконавцем робіт за договором пов`язується лише з однією умовою - оплатою авансу.

Відповідно до ч.1 ст.847 ЦК України, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Пункт 73 Загальних умов передбачає, що підрядник зобов`язаний у визначеному договором підряду порядку інформувати замовника про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів; загрозу виконанню договору підряду з вини замовника

Як визначено п.2.3. договору підряду, термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання робіт, не узгодження проектних рішень, та ін. В даному випадку сторони узгоджують нові терміни.

Пунктом 6.2. договору підряду встановлено, що зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди.

Таким чином, умови договору встановлюють, що сторона (незалежно від того чи є цією стороною замовник або підрядник), не несе відповідальності за порушення своїх зобов`язань за цим договором лише якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання, а також вони передбачають, що зміна, зокрема, строків виконання робіт в будь-якому випадку вимагає укладення додаткової угоди.

Судом встановлено, що змін безпосередньо в частині строків виконання робіт сторони не погоджували, проте 21.12.2015 р. уклали додаток до договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р, яким збільшили вартість робіт і розмір авансу.

В межах встановленого договором строку виконання робіт сторони не укладали письмової додаткової угоди про зміну такого строку, а в матеріалах справи відсутні також і будь-які листи відповідача 1 про непередання (невчасне передання) йому будівельного майданчику чи необхідність погодження замовником нових об`ємів робіт, які були б надіслані ним замовнику ще до спливу встановленого строку, протягом якого підрядник мав виконати роботу на орієнтовну суму 1901900,00 грн.

Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Отже, відповідач 1 у разі дійсного порушення обов`язків замовником, яке могло вплинути і на його обов`язки, як підрядника, спричинити прострочення всупереч його волі, чи унеможливити виконання робіт за договором, повинен був, вказати на це замовнику та заявити вимогу про негайне усунення ним порушень, запропонувати укласти додаткову угоду в частині нових строків виконання робіт тощо, або ж міг скористатись своїм правом на підвищення ціни роботи чи відмову від договору і відшкодування завданих збитків, якщо б замовник і надалі не усував цих обставин.

Однак, матеріали справи не містять доказів на підтвердження вчинення відповідачем-1 таких дій, що, як наслідок не дозволяє суду вважати доведеним те, що особа вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання та могла бути звільнена від відповідальності за його порушення, як і не свідчить про добросовісність поведінки сторони, з огляду на необхідність дотримання сторонами договірних відносин принципу non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Відтак, доводи відповідача-1 про порушення замовником зобов`язань за договором підряду є голослівними, та такими , що не підтверджені в загальному порядку доказовою базою.

Доказів зворотнього від наведеного, матеріали справи не містять.

Слід також зазначити, що погодження сторонами 21.12.2015 р. більшої вартості робіт та авансу не могло вплинути на зміну строків виконання підрядником робіт на суму 1901900,00 грн, що була визначена орієнтовною вартістю робіт до внесення змін в договір, і аванс з якої був перерахований замовником вчасно і в повному розмірі. До 21.12.2015 р. відповідач 1 не міг достеменно знати, що сторони внесуть зміни до договору, та, більш того, не міг бути впевненим у суті цих змін чи нових сумах договору, які погодять сторони, і в будь-якому випадку ці зміни набирали чинності лише з моменту підписання відповідного додатку, тобто з 21.12.2015 р., і не мали зворотної сили та не могли автоматично визнати замовника, який раніше дотримався умов договору, таким, що насправді допускав прострочення.

У зв`язку з цим, підрядник, який отримав фронт робіт та належне авансування з боку замовника і був зобов`язаний виконати роботи на авансовану суму , відповідно до порядку та у строки, передбачені договором підряду, не може виправдовувати невиконання ним цих обов`язків у встановлений строк простроченням кредитора.

Отже, суд не встановив підстав, що могли б законно відстрочити підряднику термін закінчення робіт на суму 1901 900,00 грн та вплинути на продовження строку їх виконання.

Щодо виконання робіт по договору підряду.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно з ч.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4 цієї статті).

Згідно із п.5.2. договору підряду, виконавець зобов`язаний виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію.

За умовами п.7.2. договору, приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами.

Відповідно до п.2.7. договору підряду, акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.

Згідно із п.7.4. договору підряду, замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт.

Пунктом 7.6. договору підряду передбачено, що якщо протягом 3-х (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно умов договору.

Відповідно до п.7.5. договору підряду, у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

Згідно із п.8.3. договору підряду, для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.

Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року №1 від 05.01.2016 р. ФО-П Лисак О.О. виконав роботи на суму 540625,69 грн, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №5 від 22.03.2016р. - на суму 789 674,09 грн, а відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 №15 від 28.09.2016- на суму 109146,45 грн. Як вбачається з долучених актів до справи, акти підписані одноособово виконавцем та, за його твердженням, надсилалися замовнику 08.12.2016, що підтверджується, як вказує відповідач-1, квитанцією, описом та повідомленням про вручення, які додаються до зустрічного позову (т.1, а.с.88,119-122).

Про надіслання замовнику перелічених актів 08.12.2016 відповідач-1 стверджує і у відзиві на позовну заяву позивача (т.1, а.с.73).

Судом досліджено документи, які надав відповідач-1 до справи на підтвердження своїх тверджень про надіслання ЖБК Авалон Гарден-2 перелічених актів приймання виконаних будівельних робіт , а саме №1, №5, №15.

Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку визначено Правилами надання послуг поштового зв`язку, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. №270 (з наступними змінами та доповненнями).

За змістом п. 19 вказаного Порядку внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю можуть прийматися для пересилання з описом вкладення та/або з післяплатою.

Відповідно до п. 61 Правил у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" від 12 травня 2006 р. №211 затверджено Порядок пересилання поштових відправлень, в п. 3.2.1 якого наведено зразок оформлення Опису вкладення за формою 107.

Так, за формою 107 відправник складає опис вкладення поштового відправлення у двох примірниках із зазначенням у ньому найменування одержувача та його адреси, поіменного переліку предметів, загальної вартості вкладення і підписує його.

Долучене відповідачем-1 рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке містить відомості про дату відправлення кореспонденції Лисаком О.О. 08.12.2016 та дату вручення кореспонденції адресату-15.12.16 (т.1, а с.119), не вважається судом належним доказом надіслання кореспонденції (перелічених актів) відповідачем-1 Житлово-будівельному кооперативу Авалон Гарден-2 , оскільки не підтверджує надіслання кореспонденції ФОП Лисак О.О. саме ЖБК Авалон Гарден-2 .

Як вбачається з відомостей у рекомендованому повідомленні, поштове відправлення скеровувалось Лисаком О.О. ЖБК Авалон Гарден-5 .

ЖБК Авалон Гарден-5 не є замовником робіт за Договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015.

Опис вкладення до цінного листа, долучений відповідачем-1 до зазначеного рекомендованого відправлення ( т.1, а.с.120), з поштовим штемпелем у якому зазначена дата -08.12.2016 та який містить відомості про ЖБК Авалон Гарден-2 , його місцезнаходження та перелік документів, вкладених у цінний лист ( серед яких і акти №№1,5,15) не можна вважати документом, який підтверджує надіслання ЖБК Авалон Гарден-2 документів згідно переліку у ньому ( в т.ч. і актів виконаних робіт №№1,5,15), оскільки різниться з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ( т.1, а с.119) як найменуванням адресата, так і даними про адресу, на яку скеровувалась кореспонденція.

Крім того, зазначений опис вкладення до цінного листа ( т.1, а.с.120) не містить номеру поштового відправлення (штрихкодового індикатора), що , в сукупності із наведеними вище обставинами, не підтверджує факту надіслання відповідачем-1 ЖБК Авалон Гарден-2 перелічених в описі документів та отримання їх ЖБК Авалон Гарден-2 15.12.2016 року. За тих ще обставин, копії фіскальних чеків (т.1, а.с.119), які містять відомості про шрихкодові індикатори (які, не співпадають з даними індикаторів на рекомендованому повідомленні від 08.12.2016 року про вручення поштового відправлення 15.12.2016 ( яке описане вище) , та враховуючи, що жоден із штрихкодових індикаторів на фіскальних чеках не зазначений на описі вкладення до цінного листа, не підтверджують операції по відправленню кореспонденції (документів, які перелічені в описі) ЖБК Авалон Гарден-2 .

Щодо інших документів, які долучені відповідачем -1 до справи на підтвердження його тверджень про надіслання ЖБК Авалон Гарден-2 актів виконаних робіт №№1,5,15 ( т.1, а.с.121-122).

Стосовно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення за штрихкодовим індикатором 4540814692700, опису вкладення у цінний лист за штрихкодовим індикатором 4540814692700, фіскального чека з датою вчинення операції по відправлення кореспонденції 06.01.2016 (штрихкодовий індикатор 4540814692700).

В описі вкладення у цінний лист - акт приймання будівельних робіт №7 від 10.11.15 р., довідка про вартість будівельних робіт за жовтень 2015 р.

Однак, щодо виконаних будівельних робіт за жовтень 2015, оформлених актом за №7 від 10 листопада 2015 року, між сторонами відсутній спір, акт підписаний як замовником, ЖБК Авалон Гарден-2 , так і виконавцем - ФОП Лисак О.О., завірений їх печатками.

Інших документів ( зокрема актів виконаних робіт №№1,5,15) опис вкладення у цінний лист (штрихкодовий індикатор 4540814692700) не містить.

Стосовно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (штрихкодові індикатори: 4540814708259 та 7904101837876), опису вкладення у цінний лист (штрихкодовий індикатор 4540814708259), копії фіскального чека (зі штрихкодовим індикатором 4540814708259), т.1, а.с.122.

По-перше рекомендоване повідомлення , фіскальний чек, опис містять дату надіслання кореспонденції - 23.03.2016, а не 08.12.2016 , що спростовує доводи ФОП Лисак О.О.

По-друге, станом на 23.03.2016 року акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №5 від 22.03.2016р. - на суму 789 674,09 грн та за вересень 2016 №15 від 28.09.2016- на суму 109146,45 грн ще не були складені ФОП Лисак О.О. в односторонньому порядку, відповідно, не могли бути 23.03.2016 року надіслані ЖБК Авалон Гарден-2 .

По-третє, в описі вкладення у цінний лист (штрихкодовий індикатор 454081470825) містяться відомості про документи, вкладені у цінний лист. Такими документами є : довідка про вартість виконаних будівельних робіт за 03.2016 від 22.03.16р; акт виконаних будівельних робіт №5 за 03.2016 від 22.03.2016; акт виконаних робіт №6 від 23.03.2016р.

Інших документів опис вкладення у цінний лист за переліком документів в ньому ,- не містить.

На підставі перелічених документів ( рекомендованого повідомлення, опису вкладення у цінний лист, фіскального чека з штрихкодовим індикатором 454081470825) суд приходить до висновку про надіслання 23.03.2016 року ФОП Лисак О.О.до ЖБК Авалон Гарден-2 лише акту виконаних будівельних робіт №5 від 22.03.2016 за березень 2016 року та відповідної довідки ( які в одноособовому порядку підписані лише виконавцем) і отримання цих документів ЖБК Авалон Гарден-2 30.03.2016, що підтверджується відповідною відміткою у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (штрихкодовий індикатор 454081470825).

Перелічені документи ( відправка за штрихкодовим індикатором 454081470825) не підтверджують доводів ФОП Лисак О.О. про надіслання ним ЖБК Авалон Гарден-2 акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року №1 від 05.01.2016 р. на суму 540625,69 грн та акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 №15 від 28.09.2016- на суму 109146,45 грн.

Таким чином, відповідач 1 не довів та не підтвердив належними та допустимими доказами свої твердження про те, що акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року №1 від 05.01.2016 р. на суму 540625,69 грн, акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №5 від 22.03.2016р. - на суму 789 674,09 грн, акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 №15 від 28.09.2016 - на суму 109146,45 грн. були ФОП Лисак О.О. надіслані ЖБК Авалон Гарден-2 08.12.2016 року.

За висновками суду, зробленими на підставі оцінки наданих ФОП Лисак О.О. документів (описаних вище), останнім не надано до справи будь-яких доказів на підтвердження надіслання ЖБК Авалон Гарден-2 актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року №1 від 05.01.2016 р. на суму 540625,69 грн та акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 №15 від 28.09.2016- на суму 109146,45 грн.

Стосовно акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №5 від 22.03.2016р. - на суму 789 674,09 грн, то, як встановлено судом на підставі наявних у справі (поданих ФОП Лисак О.О.) документів, такий акт був надісланий ЖБК Авалон Гарден-2 - 23.03.2016 року.

Стосовно надіслання ЖБК Авалон Гарден-2 акту виконаних робіт №6 від 23.03.2016р., відомості про який містить опис вкладення у цінний лист (штрихкодовий індикатор 454081470825), то цей акт не має жодного відношення до обставин даної справи: відповідач-1 не посилається на цей акт в заявах по суті на підтвердження своїх доводів про виконання ним робіт за договором підряду і не долучає його до матеріалів справи.

Зважаючи на зазначене, відсутність доказів надіслання підрядником актів за №№1,15 замовнику, беручи до уваги, що позивач заперечує факт надіслання підрядником і отримання замовником перелічених актів, суд не має обгрунтованих підстав вважати достовірними доводи відповідача-1 про скерування цих актів підрядником замовнику та, відповідно, доводів підрядника, про належне та у повному обсязі виконання ним робіт за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 року.

Згідно з ч.ч.1,3,4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви в добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Матеріалами справи підтверджується , що 07.04.2016 ЖБК Авалон Гарден-2 надіслав ФОП Лисаку О.О. повідомлення від 05.04.2016 року про те, що на адресу ЖБК Авалон Гарден-2 від ФОП Лисак О.О. надійшли довідка та акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року для підписання Кооперативом. ЖБК Авалон Гарден-2 просило ФОП Лисака О.О. скерувати на об`єкт будівництва (79015, м.Львів, вул.Порохова,20б) уповноваженого представника для фактичного прийняття виконаних робіт та перевірки заактованих в акті даних чи складення дефектних даних для усунення недоліків.

Повідомлення залишено ФОП Лисак О.О. без реагування.

Про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договором строки виконання робіт та недопоставлено матеріали та про необхідність ФОП Лисаку О.О. прибути на будівельний майданчик для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів, складання дефектних актів та надання документів, які підтверджують належність підряднику майна на праві власності, Житлово-будівельний , ЖБК Авалон Гарден-2 письмово повідомляв ФОП Лисака О.О. у листі від 23.12.2016 року, скерованому підряднику у відповідь на його претензію вих.№11-02 від 29.11.2016 року.

Проте, ФОП Лисак О.О. так і не прибув на будівельний майданчик ЖБК Авалон Гарден-2 для оцінки виконаних робіт, їх об`ємів та складання дефектних актів. Лист ЖБК Авалон Гарден-2 від 23.12.2016 року залишено відповідачем-1 без реагування.

26.01.2017 Житлово-будівельний кооператив направив ФОП Лисаку О.О. претензію від 26.01.2017. Серед іншого, у претензії замовник зазначав, що враховуючи умови в п.2.2 договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 та дату сплати авансового платежу, обумовленого п.3.3 договору (1597596,00 грн.; дата сплати - 20.02.2015 згідно платіжного доручення №103) виконавець зобов`язаний був виконати роботи з дотриманням строків, передбачених договором. Проте, в обумовлений строк роботи ФОП Лисак О.О. виконані не були.

Із врахуванням укладеного 21.12.2015 року між ЖБК Авалон Гарден-2 та СПД ФОП Лисаком О.О. додатку до договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 згідно якого сторонами було внесено зміни до п.3.1 договору та погоджено збільшення об`єму робіт за договором підряду до 4048 м.кв. та збільшення ціни договору до 2 691573,82 грн та додатково перерахованих замовником виконавцю авансових платежів на виконання робіт за договором підряду ( загальна сума яких склала 2468890,00 грн) ФОП Лисак О.О. (виконавець) зобов`язаний був завершити виконання всіх робіт за договором підряду у строк до 05 грудня 2016 року, йшлось у претензії. Проте, станом на 26.01.2017 року роботи за договором підряду в об`ємі обумовленому договором не виконані та замовнику не передані. Роботи виконані ФОП Лисак О.О. на об`єкті не якісно, містять суттєві недоліки.

Листи замовника, йшлось у претензії, щодо необхідності прибуття представників підрядника для проведення огляду та прийняття виконаних робіт, фіксування недоліків виконаних робіт залишені виконавцем поза увагою, постачання матеріалів, необхідних для виконання робіт за договором підряду, виконавцем припинено.

Претензія (вимоги заявлені в ній, щодо перерахування коштів ЖБК Авалон Гарден-2 , зокрема- 98225,85 грн. невикористаних авансових коштів) ФОП Лисак О.О. залишив без розгляду по суті.

Враховуючи неприбуття виконавця на будівельний майданчик за неодноразовими зверненням до нього замовника, для проведення огляду та прийняття виконаних робіт, фіксування недоліків виконаних робіт, замовником одноособово складено та підписано, зокрема, акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 1009390,11 грн з ПДВ та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 1009390,11 грн з ПДВ.

Таким чином, наявними доказами підтверджується факт наявності у замовника мотивованих заперечень щодо виконання робіт, зазначених у актах №1 від 05.01.2016 р., №5 від 22.03.2016р. та №15 від 28.09.2016, а також факт письмового повідомлення про це виконавця, що, в силу п.8.3. договору, повинно було зумовити відрядження останнім свого представника для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, та узгодження порядку і термінів усунення можливих недоліків.

Враховуючи фактичні обставини справи, виходячи з умов договору підряду , з метою підтвердження робіт ФОП Лисак О.О. повинен був виконати підрядні роботи у передбачені договором строки, отримати та підписати Форму погодження об`ємів, і лише після цього надати підписаний замовником та виконавцем акт виконаних робіт або довести факт отримання замовником надісланого ним акту виконаних робіт та не подання замовником заперечень у строк передбачений договором підряду, оскільки лише у такому випадку та у разі не подання замовником заперечень щодо отримання акту, роботи, вказані в акті виконаних робіт, вважаються прийнятими. Проте, ФОП Лисак О.О. всі вищезазначені вимоги та умови було порушено. Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Таким чином, оцінюючи в сукупності наявні у справі докази, суд приходить до висновку, що відповідачем -1 не доведено із наданням належних та допустимих доказів факту виконання та передачі замовнику згідно договору підряду робіт, які зазначені в долучених ФОП Лисак О.О. до позовної заяви акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень від 05.01.2016 року на загальну суму 540625,69 грн., акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року від 26.03.2016 року на загальну суму 789 674,09 грн., акті №15 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року від 28.09.2016 року на загальну суму 109 146,45 грн., які підписані ним одноособово. Тому твердження ФОП Лисак О.О. про виконання ним підрядних робіт на суму 2 800 720,27 грн. на об`єкті ЖБК Авалон Гарден-2 не підтверджуються та є безпідставними.

У зв`язку з відмовою замовника від прийняття робіт з одночасним наданням мотивованих заперечень та з огляду на відсутність доказів подальшого усунення виконавцем недоліків або підписання другою стороною актів з дотриманням погодженого сторонами у договорі порядку, беручи до уваги також, що стосовно актів №1 від 05.01.2016 р. та №15 від 28.09.2016 відповідач-1 не доводить навіть їх надіслання замовнику, суд приходить до висновку, що акти №1,№5, №15 не можуть вважатись дійсними, а зазначені у них роботи - виконаними підрядником та прийнятими замовником, і отже, ці акти не зумовили виникнення у замовника обов`язку оплатити їх.

Відтак, вимога ФОП Лисак О.О. за зустрічним позовом про стягнення коштів за виконані, як він стверджує, по договору підряду, однак не оплачені роботи є необгрунтованою та безпідставною, і в цій частині в позові слід відмовити. Оскільки вимога про стягнення пені є похідною від вимоги про стягнення основного боргу , то зважаючи, що вимога про стягнення основного боргу не підлягає до задоволення, безпідставною є і вимога про стягнення нарахованої пені.

Суд зважає також на те, що із вимогою до замовника, ЖБК Авалон Гарден-2 про сплату коштів в сумі, яка заявлена до стягнення у зустрічному позові, виконвавець за договором від 20.02.2015 №20/02-15-ЖБК-2 не звертався.

За змістом ст. ст. 626 - 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Такі ж самі положення містяться й у ст. ст. 525, 526 ЦК України, за якими зобов`язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цьому належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

Нормами глави 48 Цивільного кодексу України визначено такі принципи (умови) належного виконання зобов`язання: виконання зобов`язання належними сторонами (ст. 527 ЦК України); виконання у належний спосіб (ст. 529 ЦК України - виконання зобов`язання частинами); належний строк (термін) виконання зобов`язання (ст. 530 ЦК України); належне місце виконання зобов`язання (ст. 532 ЦК України), а також щодо належного предмета.

Згідно з частиною 1 статті 532 Цивільного кодексу України місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі.

Із наведених положень законодавства вбачається, що зобов`язання вважається виконаним належним чином відповідно до умов договору, якщо боржник виконав його таким чином та способом, на які повинні були розраховувати обидві сторони, а за наслідками такого виконання кредитор отримав можливість розпоряджатися виконаним на свій розсуд.

На переконання суду, подані відповідачем 1 докази ( угоди, видаткові накладні, тощо) не можуть підтвердити факт виконання ним роботи, відображеної у актах, та виконання її саме на ці суми, та на об`єкті за договором, адже з укладених ним з іншими особами трудових договорів, договорів підряду, видаткових накладних про купівлю матеріалів, переліків наявного на об`єкті обладнання неможливо зробити однозначний висновок про те, що вони стосуються виконання робіт за договором від 20.02.2015 р №20/02-15-ЖБК-2. Наявні видаткові накладні не свідчать про використання куплених матеріалів на об`єкті, а трудові договори відображають тільки те, що відповідач 1 використовує найману працю інших осіб.

Суд вбачає за необхідне зауважити й про те, що відповідач-1 був ініціатором проведення судової експертизи у даній справі для визначення фактичних об`ємів робіт , виконаних за договором підряду від 20.02.2015 р №20/02-15-ЖБК-2, у тому числі , виконаних ФОП Лисак О.О. та іншими підрядними організаціями. ФОП Лисак О.О. гарантував оплату витрат за проведення судової експертизи. Однак, незважаючи на призначення судом судової експертизи, двічі ФОП Лисак не виконав обов`язку по оплаті витрат на проведення судової експертизи, що спричинило повернення матеріалів справи експертною установою до суду без виконання ухвали від 24.06.2019 та до тривалого в часі розгляду справи.

Будь-які пояснення ФОП Лисак О.О. з цього приводу є невиправданими, оскільки саме за його клопотанням була призначена судова експертиза ухвалою суду , він гарантував її оплату, і, відповідно, мав можливість (та й , зрештою, був зобов`язаний) цікавитись ходом її проведення. Отримання, чи неотримання ним кореспонденції суду, чи експертної установи ( йдеться про рахунок на оплату експертизи) - це питання добросовісності сторони , як учасника процесу.

Як встановлено ч.1 ст.621 ЦК України, у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків,

Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.852 ЦК України).

Отже, у зв`язку з невиконанням підрядником робіт у строк, у замовника існували обгрунтовані підстави для укладення договорів підряду з іншими виконавцями, які, як стверджував кооператив, і виконали роботи на об`єкті. При цьому, суд не вбачає необхідності у дослідженні правовідносин замовника з іншими особами, оскільки позивачем не заявлено вимог про відшкодування за рахунок відповідача 1 ( чи відповідачів) витрат, понесених замовником за цими договорами, що, відповідно, не вимагає доведення їх розміру, а обставини, які входять до предмету доказування, можуть бути встановлені на підставі інших достатніх доказів.

Відповідно до ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

У разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.

Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється (ч.ч.1,3 ст.615 ЦК України).

Згідно зі ст.623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3 ст.651 ЦК України).

Статтею 849 ЦК України передбачено права замовника під час виконання роботи

Так, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч.2 статті).

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч.3 статті).

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч.4 статті).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як передбачено у п.11.2. договору підряду, одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна зі сторін систематично порушує умови цього договору.

За змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору.

Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо у договорі та можуть бути узалежнені від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору). Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

У статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.

Згідно з усталеною позицією Верховного Суду, наведеною, зокрема, у постанові від 13.09.2019 р. у справі № 911/1433/18, від 16.03.2020 р. у справі №910/2051/19, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми.

З надісланої ЖБК Авалон Гарден-2 претензії чітко вбачається, що замовник відмовився від договору підряду через систематичне порушення підрядником умов договору: невиконання робіт у строк, обумовлений договором, неякісне виконання робіт, припинення поставки матеріалів, необхідних для виконання робіт.

Замовник не міг відмовитись від договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК України, адже не заявляв про свою відмову, припускаючи, що підрядник не встигне виконати роботи вчасно, у строк, передбачений договором для виконання робіт.

Суд вважає, що замовник не може бути позбавлений права на зумовлену неналежним виконанням договору іншою стороною відмову від договору після закінчення строку на виконання робіт, проте у період, коли фактичного закінчення робіт ще не відбулося, адже підрядник, не зваживши на закінчення строку, може прагнути виконати роботи і пред`явити їх до прийняття замовнику або ж, як у даному спорі, невірно тлумачити межі строку і вважати, що він пропонує замовнику цілком належне виконання.

За визначенням п.18 Загальних умов, датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником.

Таким чином, до підписання сторонами акту прийняття робіт такі роботи не є закінченими, тому замовник, виявивши до закінчення робіт те, що вони не виконані належним чином, звернувся до підрядника для усунення недоліків у встановлений договором строк, і, зважаючи на невиконання підрядником його вимог, реалізував своє право на відмову від договору підряду.

Вказане також відповідає умовам договору, які допускають відмову від нього у зв`язку з систематичним порушенням умов іншою стороною, так як порушенням зобов`язання є як його невиконання, так і неналежне виконання, тобто відповідач 1, не передавши вчасно роботи та не надаючи протягом встановленого строку обгрунтованих актів виконаних робіт, допустив триваюче порушення умов договору.

Судом відхиляються доводи відповідача 1 про відсутність в матеріалах справи доказів надіслання претензії від 26.01.2017 р., оскільки такими доказами є фіскальний чек та опис вкладання в цінний лист із відбитком штемпеля поштового відділення від 26.01.2.2017 р.

Реалізовуючи своє право на відмову від договору через невиконання робіт належним чином, замовник набув права і на відшкодування збитків.

В позовній заяві позивач зазначав, що вважає збитками різницю між виплаченим ним авансом та сумою фактично виконаних підрядником робіт.

За правилом, встановленим ч.1 ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Аналогічно, ч.1 ст.623 ЦК України передбачає, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки, а ч.1 ст.22 ЦК України, відповідно, - що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Ідентичні права та обов`язки щодо відшкодування збитків за договором підряду містять пункти 28 і 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві: замовник має право вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше; підрядник зобов`язаний відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки.

Згідно з ч.3 ст.623 ЦК України, збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Як встановлює ч.2 ст.224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч.1 ст.225 ГК України).

Частина друга статті 22 ЦК України визначає, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.

Поряд з цим, для застосування такого виду відповідальності як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Враховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками, натомість відповідачеві потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 14.04.2020 р. у справі №925/1196/18 надано таке визначення збитків - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Суд вважає, що матеріалами справи підтверджено понесення замовником збитків у вигляді втрати його майна (грошей) - різниці між сплаченою сумою коштів і сумою, на яку було виконано роботи і яка, фактично, і мала бути отримана підрядником.

Те, що протиправна поведінка відповідача 1 полягала у порушенні взятого ним на себе зобов`язання, а також те, що таке порушення було вчинено саме з його вини, встановлено судом вище.

Крім цього, наявним є причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, адже замовник втратив свої кошти, не отримавши очікуваного виконання робіт, тобто поніс збитки, внаслідок, власне, протиправної бездіяльності відповідача.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст.623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Аналогічні положення містяться також в ст.225 ГК України.

Позивач довів, що підряднику було сплачено 2468890,00 грн. авансу і він виконав роботи на загальну суму 2370664,15 (1361274,04 +1009390,11) грн, тобто розміром збитків (втрачених коштів) є сума 98225,85 грн.

При цьому, складення змовником в односторонньому порядку акта на суму 1009390,11 грн та вирахування такої суми з суми, що підлягає відшкодуванню, не порушує прав підрядника, з огляду на те, що відповідач 1 не довів виконання робіт на іншу (більшу) суму, і в будь-якому випадку кінцевий розмір збитків є меншим, ніж він мав би бути у разі неврахування замовником цього одностороннього акту.

Відповідно до ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Близька за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.04.2019 р. у справі №918/47/18, від 23.01.2020 р. у справі №910/3395/19, від 04.01.2021 р. у справі №922/2216/18.

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83, в якій ця стаття знаходиться, свідчить про необхідність встановлення так званої абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна. Водночас слід враховувати, що предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням або збереженням майна, і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Збитки, завдані порушенням договору, та безпідставно набуте майно мають різну правову природу і підпадають під різне нормативно-правове регулювання. На відміну від збитків, для можливості стягнення яких слід довести наявність складу правопорушення, для висновків про наявність підстав для повернення безпідставно набутих коштів достатнім є встановлення обставин набуття або збереження майна за рахунок іншої особи (потерпілого) та те, що набуття або збереження цього майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

У випадку відмови від договору саме з підстав неналежного виконання зобов`язання, замовник, в силу прямої вказівки закону, набуває права на відшкодування збитків, а не на отримання безпідставно збереженого майна, оскільки ст.1212 ЦК України не надає значення протиправності поведінки та вині особи, а протиправність поведінки підрядника якраз і була визначальною для відмови замовника від договору.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ( суд знає закони ) під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо обставин та обгрунтованості відмови від договору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 р. у справі № 487/10128/14-ц та від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц).

Суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, які фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду 23.10.2019 р. у справі № 761/6144/15-ц).

Тобто, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Відповідно до частини 3 статті 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

За результатами дослідження та надання оцінки наявним у матеріалах справи доказам, суд прийшов до висновку, що позивач у заяві про зміну підстав позову фактично змінив лише нормативно-правову кваліфікацію обставин, якими він обґрунтовував свої вимоги і не змінив підстав позову - обставин, на яких грунтувалась його вимога, та продовжував вказувати на те, що відмова від договору була зумовлена порушенням договору відповідачем 1, а не використанням замовником свого безумовного права на відмову.

Таким чином, якщо при розгляді справи з`ясовано, що сторона на обґрунтування своїх вимог у заяві про зміну підстав позову послалася не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд вважає за необхідне самостійно здійснити правильну правову кваліфікацію останніх та застосувати при прийнятті рішення ті норми матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини - норми ч.3 ст.849 ЦК України щодо права замовника відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків.

З врахуванням всього наведеного, замовник за договором підряду мав право відмовитись від договору та вимагати від підрядника відшкодування йому збитків шляхом повернення частини сплаченого йому авансу.

Відповідно до ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Статтею 514 зазначеного Кодексу передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням (ст.516 ЦК України).

Згідно зі ст.517 ЦК України, первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов`язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання (ст.518 ЦК України).

Суд вважає, що за укладеним між ЖБК Авалон Гарден-2 та позивачем договором про відступлення права вимоги до позивача перейшло право вимагати від відповідача 1 відшкодування завданих ним збитків. При цьому, строк виконання такої вимоги настав ще до укладення договору про її відступлення, як було зазначено вище, у зв`язку з чим новому кредитору передавалась дійсна вимога.

Частинами 4 та 5 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом, а обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Суд не вбачає необхідним повторно досліджувати та спростовувати всі заперечення відповідача 1, заявлені ним щодо недійсності договору про відступлення права вимоги, з огляду на те, що рішеннями судів у справі №914/2416/17, в якій брали участь ті ж сторони, що і у справі №914/1531/17, було підтверджено дійсність договору та правомірність його укладення з дотриманням при цьому вимог законодавства, відтак, встановлені при формулюванні цих висновків обставини не підлягають доказуванню в силу наявності у них преюдиціального значення.

Підсумовуючи все наведене, суд зазначає, що вимоги про стягнення з відповідача 1 збитків є підставними,у зв`язку з тим, що позивачем доведено обставини порушення ФО-П Лисаком О.О. умов договору підряду внаслідок неповного та несвоєчасного виконання робіт за договором, обставини правомірності відмови замовника від договору, а також наявність і розмір завданих відповідачем 1 збитків і законність набуття позивачем права вимагати їх сплати.

Щодо договору поруки та солідарного обов`язку відповідача 2.

Згідно з ч.1, 2 ст.553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Частинами 1, 2 ст.554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

За приписами статей 610, 554 ЦК України, боржник та поручитель несуть відповідальність як солідарні боржники.

Частина 1 ст. 543 ЦК України визначає, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

За загальним правилом статті 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, однак у пункті 7.2. укладеного між ЖБК Авалон Гарден-2 та ФО-П Мандичем А.Г. договору поруки прямо передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони.

Враховуючи відсутність доказів надання поручителем згоди на передання ЖБК Авалон Гарден-2 своїх прав за договором позивачеві, слід вважати, що первісний кредитор не міг передати новому кредитору право вимоги до поручителя за цим договором, а новий кредитор, відповідно, - набути таке право та в подальшому звертатись з вимогами, в тому числі і позовними, до ФО-П Мандича А.Г.

Суд вбачає за доцільне, з огляду на доводи відповідача-1 стосовно договору поруки зазначити, що наведені вище обставини суд встановлює на стадії судового розгляду по суті, здійснюючи оцінку доказів в їх сукупності.

Згідно ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З усього наведеного суд дійшов висновку, що права позивача були порушені відповідачем 1, який має відшкодувати завдані збитки . В задоволенні позовних вимог до відповідача 2 слід відмовити.

Як передбачено п.2 ч.5 ст.238 ГПК України, в резолютивній частині рішення зазначається про розподіл судових витрат.

Судовий збір, понесений сторонами за первісним та зустрічним позовами, підлягає розподілу між сторонами відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 180, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ :

1.1. Первісний позов задоволити частково.

1.2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" (79019, м.Львів, вул.Хімічна, буд.4, код ЄДРПОУ 41013194) кошти в сумі 97225,85 грн, судовий збір у сумі 1583,71 грн.

1.3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

1.4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

2.1. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

2.2. Судові витрати у справі за розгляд зустрічного позову покласти на позивача за зустрічним позовом.

Рішення набирає законної сили у строки передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст.256,257 Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

В судовому засіданні 09.03.2021 року судом оголошено вступну та резолютивну частини прийнятого у справі рішення. Зважаючи, що з 10.03.2021 по 19.03.2021 головуючий суддя перебувала у відпустці, що унеможливлювало виконання нею обов`язків по виготовленню та внесенню до Єдиного державного реєстру судових рішень повного тексту рішення у даній справі, до виконання обов`язків приступила з 22.03.2021 року, повний текст рішення виготовлено в десятиденний строк від зазначеної дати, 31.03.2021 року.

Головуючий суддя С.Б. Кітаєва

Суддя З.П. Гоменюк

Суддя Ю.О. Сухович