Постанова

від 05.04.2021 по справі 540/2371/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2371/20

Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

Місце та час укладення судового рішення « 15:20», м.Херсон

Повний текст судового рішення складений 11.12.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, 13 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, 13 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

19.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (надалі ГУ ДСНС України у Херсонській області), 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 20.07.2020р. №187 «Про звільнення із служби цивільного захисту»; поновлення його на посаді пожежного-рятувальника 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Херсонській області з 21.07.2020р.; стягнення з 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Херсонській області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що на час його звільнення в країні діяв особливий період, а тому відповідач не мав законних підстав для звільнення його з посади в зв`язку з призовом на строкову військову службу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 07.12.2020р. позов задоволений з підстав того, що за всіма працівниками, призваними на строкову військову службу, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсуються з бюджету середній заробіток на підприємстві, де працівник працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаються на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з 29.02.2020р. ОСОБА_1 проходив службу в ГУ ДСНС України у Херсонській області на посаді пожежного рятувальника 13 Державної пожежно-рятувальної частини, в спеціальному званні прапорщик служби цивільного захисту на підставі контракту 14.02.2020р. №15/2020. /а.с.33-34/

Листом Горностаївського районного військового комісаріату від 17.07.2020р. №2/760 13 Державну пожежно-рятувальну частину ГУ ДСНС України у Херсонській області повідомлено про те, що призовник ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» рішенням Херсонської обласної медичної комісії визнаний придатним до проходження строкової військової служби, та призваний в команду №66. /а.с.39-40/

17.07.2020р. начальником 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Херсонській області внесено подання начальнику ГУ ДСНС України у Херсонській області про звільнення прапорщика служби цивільного захисту ОСОБА_2 за пп.9 п.176 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної призовної комісії) та п.179 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, із виплатою премії за фактично відпрацьований час в липні 2020р. в розмірі 114%. /а.с.41-42/

Наказом Головного управління ДСНС від 20.07.2020р. №187, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.179 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013р. №593 та Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018р. №623, припинено контракт про проходження служби, звільнено із служби цивільного захисту за пп.9 п.176 Положення (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення міської призовної комісії), виключено з кадрів та усіх видів забезпечення 20.07.2020р. прапорщика служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного-рятувальника 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Херсонській області, із виплатою премії за фактично відпрацьований час в липні 2020р. в розмірі 114%. /а.с.45/

Не погоджуючись з наказом про звільнення позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог виходячи з наступного.

Згідно ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні правовідносини врегульовані Кодексом законів про працю України (надалі КЗпП України), Кодексом цивільного захисту України (надалі КЦЗ України), Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013р. №593 (надалі Положення №593).

Відповідно до ч.1 ст.101 КЦЗ України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Пунктом 1 ч.1 ст.103 КЦЗ України передбачено, що з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту укладається контракт про проходження служби цивільного захисту.

Згідно ч.3 ст.21 КЗпП України, контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.103 КЦЗ України, контракт щодо проходження служби цивільного захисту укладається з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту на строк від трьох до п`яти років.

Частиною 4 ст.103 КЦЗ України визначено, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.

Пункт 9 ч.1 ст.106 КЦЗ України серед підстав для звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту виокремлює призов на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призивної комісії.

Відповідно до п. 3 Положення №593 особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання.

Пунктом 45 Положення №593 передбачено, що контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

Згідно п. п.9 п.176 Положення №593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Пункт 179 Положення № 593 визначає, що у випадках, передбачених п.9 п.176 цього Положення, особи рядового і начальницького складу, які відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають призову на строкову військову службу, звільняються зі служби цивільного захисту у триденний строк з дня надходження до відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту рішення районної (міської) призовної комісії про призов цієї особи на строкову військову службу.

Частинами 1-3 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (надалі Закон України №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 Закону України №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За приписами ч.ч.2, 3 ст.1 Закону України №2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до ч.6 ст.2 Закону України №2232-XII видами військової служби є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Частиною 1 ст.15 Закону України №2232-XII визначено, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.

Частиною 6 ст.15 Закону України №2232-XII передбачено, що строки проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу визначаються Указом Президента України. Такий указ публікується в засобах масової інформації не пізніш як за місяць до закінчення року, що передує року призову (призовів) громадян України на строкову військову службу, крім указу про призов (призови) громадян України на строкову військову службу в особливий період, який публікується не пізніш як за місяць до початку проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014р., яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014р. №189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Водночас, Законом України від 17.03.2014р. №1126-VII затверджено Указ Президента України від 17.03.2014р. №303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

01.04.2014р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» від 27.03.2014р. №1169-VII, п.6 ч.2 ст.39 Закону України №2232-XII, доповнено, зокрема, частиною 2 такого змісту: « 2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».

Згідно зі ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991р. №1932-ХІІ особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені Законами України від 06.05.2014р. №1240-VII, від 22.07.2014р. №1595-VII, від 15.01.2015р. №113-VIII та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).

Указом Президента України від 14.01.2015р. №15 «Про часткову мобілізацію» (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «повна готовність», а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі ст.39 Закону № 2232-XII, ст.119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

08.02.2015р. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15.01.2015р. № 116-VIII частину 2 ст.39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції: « 2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».

11.06.2015р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 14.05.2015р. №433-VIII, яким частину 2 ст.39 Закону №2232-XII викладено в такій редакції: « 2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.ч.2, 4 ст.119 КЗпП України, а також ч.1 ст.51, ч.5 ст.53, ч.3 ст.57, ч.5 ст.61 Закону України «Про освіту».

01.06.2016р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 24.12.2015р. №911-VIII, яким, зокрема частину 3, 4 ст.119 КЗпП України викладено в редакції, яка передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Враховуючи зазначені правові норми, вбачається, що законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Аналіз наведених норм (у редакціях, чинних на час призову та звільнення зі служби позивача) дає підстави для висновку, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими ч.3 ст.119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Крім того, за змістом наведених визначень, навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.10.2020р. у справі №120/1630/19-а.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.02.2020р. між ОСОБА_1 та ДСНС України , в особі ГУ ДСНС України у Херсонській області укладено контракт про проходження служби цивільного захисту №15/2020 терміном на три роки.

Пунктом 5 вищезазначеного контракту передбачено, що його може бути припинено (розірвано) достроково з ініціативи ДСНС, а особа рядового і начальницького складу, яка проходить службу цивільного захисту за контрактом, звільняється зі служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії. /а.с.33-34/

При цьому, дія вищезазначеного контракту припинена 20.07.2020р., на підставі наказу ГУ ДСНС України у Херсонській області від 20.07.2020р. №187, яким звільнено позивача з органів ДСНС України у зв`язку з призовом на строкову військову службу. /а.с.45/

Позивач вважає, що роботодавець повинен був застосувати до нього гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, а саме, зберегти за ним місце роботи, посаду і середній заробіток за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». /а.с.3/

Апелянти вважають, що позивач не може користуватись гарантіями передбаченими ч. 3 та 4 ст. 119 КЗпП України, оскільки в даному випадку діють норми спеціального нормативно-правового акту - Кодексу цивільного захисту та Положення №593. /а.с.148-149, 176-177/

Колегія суддів зазначає, що рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалося.

Отже, позивач призваний на строкову військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені ч.3 ст.119 КЗпП України, які власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України, розповсюджуються на спірні правовідносини.

Враховуючи вищевикладене, відповідач був зобов`язаний увільнити ОСОБА_1 від виконання трудових обов`язків відповідно до положень ст.119 КЗпП України, а не звільняти на підставі ст.173 та п 9 ст.176 Положення №593.

Отже, наказ ГУ ДСНС України у Херсонській області від 20.07.2020р. №187 про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді пожежного-рятувальника 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області з 21.07.2020р.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Разом з тим, пунктом 4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Згідно довідки 13 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України у Херсонській області середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці (травень, червень 2020р.) становить 20024,40грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 513,45грн. (20024.40/39). /а.с.60/

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення (21.07.2020р.) та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника (07.12.2020р.), що становить 98 робочих дня.

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 50318,10грн. (513,45грн. х 98), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, 13 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області задовольнити частково, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року скасувати в частині стягнення з 13 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за період вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по 07 грудня 2020 року в сумі 45957,80грн.

Ухвалити у цій частині постанову, якою стягнути з 13 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по 07 грудня 2020 року в сумі 50318 (п`ятдесят тисяч триста вісімнадцять) грн. 10 коп.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.