Ухвала

від 06.04.2021 по справі 693/361/15-к

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11/821/7/21 Справа № 693/361/15-к Категорія: ч.1 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 за участі: прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Попелюхи Мурованокуриловецького району Вінницької області, українець, громадянин України, який проживає у цивільному шлюбі, з вищою освітою, директор ТОВ «Торговий Дім Інвест Агро Трейд», який зареєстрований по АДРЕСА_1 , а фактично проживає в с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправданий за недоведеністю участі у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_7 скасований.

Судові витрати у справі за проведення судових експертиз прийняті на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні хабара, тобто одержанні службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме в тому, що він, працюючи з 09.07.2008 згідно з наказом № 21-о на посаді заступника начальника відділу податкової міліції Уманської об`єднаної державної податкової інспекції, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, являючись службовою особою, представником влади, будучи наділеним спеціальними повноваженнями по виявленню та фіксації правопорушень в сфері податкового законодавства, реєстрації та здійснення господарської діяльності суб`єктами такої діяльності, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, одержав хабар від начальника служби безпеки приватного підприємства «Р.ІК» м. Умань Черкаської області ОСОБА_10 за таких обставин. Так, він у грудні 2008 р., здійснюючи керівництво оперативно-розшуковими заходами при проведенні працівниками ВПМ Уманської ОДПІ перевірки діяльності ПП «Р.ІК», діючи умисно, з корисливих мотивів, на пропозицію начальника служби безпеки вказаного підприємства ОСОБА_10 погодився за винагороду у розмірі 30 000 грн. позитивно вирішити питання про непроведення в подальшому перевірок цього підприємства працівниками податкової міліції та не створювати перешкод у здійсненні підприємством господарської діяльності. 15.01.2009 близько 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля «Мерседес Спрінтер», д.н.з. НОМЕР_1 , і перебуваючи поруч із приміщенням будинку побуту «Мрія» по вул. І.Гонти в м. Умані Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища одержав від ОСОБА_10 хабар в розмірі 30 000 грн. за непроведення в майбутньому перевірок ПП «Р.ІК» працівниками податкової міліції Уманської ОДПІ та нестворення перешкод у здійсненні цим підприємством господарської діяльності.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 28.12.2020 щодо ОСОБА_7 , яким останнього виправдано за ч.1 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні злочину скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового слідства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально- процесуального закону.

Також апелянт просив провести судове слідство, під час якого допитати: підсудного ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дослідити всі письмові докази у справі, а саме: заява ОСОБА_10 від 14.01.2009 (т.1 а.с.5), акт огляду грошових коштів від 14.01.2009 (т.1 а.с.27 - 28), акт вручення грошових коштів від 14.01.2009 (т.1 а.с.29 - 30), протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 15.01.2009 (т.1 а.с.100-104), документи, які були вилучені в ході огляду місця події в приміщеннях Уманської ОДПІ, (т.1 а.с.111-112, т.3 а.с.24-23, 34), показання свідка ОСОБА_13 , (т.1 а.с.176 - 178, т.4 а.с.69-71), показання свідка ОСОБА_14 (т.1 а.с.179 - 181), показання свідка ОСОБА_10 (т.1 а.с.182-186), показання свідка ОСОБА_12 (т.1 а.с.191-193), висновок судової техніко-криміналістичної експертизи №1/65 від 10.02.2009 (т.2 а.с.217 - 221), висновок судово-хімічної експертизи №2/129 від 26.02.2009 (т.2 а.с.227-234), протокол огляду диктофону та прослуховування аудіо записів на виданому ОСОБА_10 цифровому диктофоні «Olympus» № НОМЕР_2 (т.3 а.с.7 - 18), протокол огляду цифрового диктофону «Olympus» №200124537 (т.3 а.с.19), протокол огляду від 16.03.2009 (т.3 а.с.20-21), постанова про визнання речовими доказами (т.3 а.с.22 - 23, протокол огляду компакт-диску з оперативним відеозаписом факту одержання коштів ОСОБА_7 (т.3; а.с.36), показання в якості обвинуваченого ОСОБА_7 від 15.04.2009 (т.3 а.с.80-81, а.с.75-76).

Також апелянт просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України та з урахуванням змін внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 №3207-VI призначити покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців, з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Зарахувати до призначеного ОСОБА_7 покарання строк перебування останнього під вартою з 16.01.2009 по 15.04.2009.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України, з врахуванням положень ст. 49 КК України підсудного ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання, в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

До початку слухання кримінальної справи по суті від прокурора ОСОБА_6 надійшло клопотання про відвід судді-доповідачу ОСОБА_2 з тих підстав, що він у складі колегії суддів: головуючого-судді ОСОБА_15 , суддів-учасників колегії суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_16 , 11.10.2018 брав участь у розгляді цієї ж кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_18 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року. За наслідками розгляду вказані апеляційні скарги задоволені частково, вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасований, а кримінальна справа направлена на повторний розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

При цьому прокурор посилається на те, що скасовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , колегія суддів до складу якої входив на теперішній час суддя-доповідач ОСОБА_2 в мотивувальній частині ухвали зазначила про те, що залишились незрозумілими підстави, з яких виходив місцевий суд, надавши при оцінці доказів щодо показів свідка ОСОБА_10 пріоритет його показам, які той давав під час досудового слідства, перед його безпосередніми показами в судовому засіданні, де він спростовує ряд фактів, на яких ґрунтується обвинувачення. В цьому контексті також не було надано оцінку даним заяви ОСОБА_10 від 16.01.2009 р. (а.с.45-50, т. 3).

Також колегія суддів не погодилась з позицією місцевого суду стосовно можливості визнання допустимими окремих процесуальних документів про те, що КПК України 1960 року не містив норм про безумовне визнання недопустимими окремих доказів у разі порушення процесуального порядку їх зібрання (т.6, а.с.67).

При цьому, прокурор пояснила, що на підставі таких висновків, зроблених попередньою колегією суддів апеляційного суду місцевий суд постановив виправдувальний вирок та, що суддя-доповідач ОСОБА_2 на теперішній час не зможе постановити інше рішення ніж погодиться із законністю виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 та, що він таким чином, може бути упередженим стосовно оцінки доказів та вироку в цілому щодо ОСОБА_7 ..

Заслухавши думку засудженого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення клопотання прокурора про відвід судді-доповідачу ОСОБА_2 , колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про відвід судді-доповідачу ОСОБА_2 , підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.54 КПК України (в редакції Закону 1960 року), суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи суддя-доповідач ОСОБА_2 у складі колегії суддів: головуючого-судді ОСОБА_15 , судді-учасника колегії суддів ОСОБА_16 , 11.10.2018 (провадження №11/793/15/18, справа №693/361/15-к) брав участь у розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_18 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року. За наслідками розгляду вказані апеляційні скарги задоволені частково, вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасований, а кримінальна справа направлена на повторний розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

При цьому, скасовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , колегія суддів до складу якої входив на теперішній час суддя-доповідач ОСОБА_2 у мотивувальній частині ухвали зазначила про те, що залишились незрозумілими підстави, з яких виходив місцевий суд, надавши при оцінці доказів щодо показів свідка ОСОБА_10 пріоритет його показам, які той давав під час досудового слідства, перед його безпосередніми показами в судовому засіданні, де він спростовує ряд фактів, на яких ґрунтується обвинувачення. В цьому контексті також не було надано оцінку даним заяви ОСОБА_10 від 16.01.2009 (а.с.45-50, т. 3).

Також колегія суддів не погодилась з позицією місцевого суду стосовно можливості визнання допустимими окремих процесуальних документів про те, що КПК України 1960 року не містив норм про безумовне визнання недопустимими окремих доказів у разі порушення процесуального порядку їх зібрання (т.6, а.с.67).

Колегія суддів апеляційного суду у даному випадку погоджується із позицією прокурора про те, що на підставі висновків, які були зроблені попередньою колегією суддів апеляційного суду місцевий суд постановив виправдувальний вирок та, що суддя-доповідач ОСОБА_2 на теперішній час може бути дещо упередженим стосовно законності виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 ..

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

З метою усунення будь-яких можливих, навіть найменших сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність задоволення клопотання прокурора про відвід судді-доповідача ОСОБА_2 ..

Матеріали даної кримінальної справи з метою забезпечення об`єктивного і неупередженого його розгляду передати на новий авторозподіл для визначення інших суддів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 54, 56, 57 КПК України (в редакції Закону

у х в а л и л а :

Клопотання прокурора ОСОБА_6 про відвід судді-доповідачу ОСОБА_2 , задовольнити.

Матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2020 року, щодо ОСОБА_7 , передати до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого судді-доповідача.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: