Рішення

від 16.03.2021 по справі 120/7959/20-а

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

16 березня 2021 р. Справа №120/7959/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Яремчука Костянтина Олександровича,

за участі секретаря судового засідання Козій Ольги Володимирівни,

представника позивача Побережця Володимира Валерійовича,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, ОСОБА_1 ,

представників відповідача Рижій Лілії Василівни, Мілінчук Ірини Олегівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління поліції охорони у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося Управління поліції охорони у Вінницькій області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача зазначив, що за результатом моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/331, що складений 01 грудня 2020 року, в якому зафіксовані ряд порушень Закону України Про публічні закупівлі .

На думку представника позивача, органом Держаудитслужби під час моніторингу процедури закупівлі допущено процедурні порушення, серед яких: неповідомлення позивача про проведення такого заходу, відсутність підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, у висновку не зазначено про можливість його оскарження, а також висновок не містить чіткого способу усунення виявлених порушень.

Що ж до змісту самих порушень, то представник позивача вказує на те, що хоч у оголошенні про проведення торгів і не вказано мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, проте у самій тендерній документації визначено мову, якою слід подавати тендерні пропозиції.

В частині порушення, що полягає у ненаданні довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії, у позовній заяві зазначено, що членами тендерного комітету, який діє при Управлінні поліції охорони у Вінницькій області, вирішено віднести до формальних помилок деякі неточності, що містила довідка про наявність та/або можливість безперебійного забезпечення запчастинами від 09 вересня 2020 року, яку надало товариство з обмеженою відповідальністю Модекс-Авто . А тому таку довідку розцінено як довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

За наведених обставин представник позивача вважає висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області протиправним, у зв`язку із чим звернувся до суду з цим позовом, у якому просить скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/331 від 01 грудня 2020 року.

Ухвалою від 21 грудня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду на 25 січня 2021 року. Цією ж ухвалою задоволено клопотання представника позивача та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто", а також витребувано в Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області належним чином засвідчену копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-09-02-003111-b.

12 січня 2021 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області заперечує проти задоволення позовних вимог та вважає їх безпідставними і необґрунтованими. Зокрема, відзив аргументований тим, що одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі та перевірок закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно до частини 3 статті 8 вказаного Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Відтак, відповідачем було прийнято наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі від 10 листопада 2020 року №65, а 11 листопада 2020 року оприлюднено вказаний наказ про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель "Prozorro". Під час моніторингу відповідної процедури закупівлі виявлено порушення, у зв`язку із чим складено висновок від 01 грудня 2020 року. Відтак, на думку представника відповідача, його довірителем не порушено порядок проведення моніторингу процедури закупівлі.

З приводу виявлених порушень представник відповідача зазначив, що відповідно до приписів пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Разом із тим, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також не наведені умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що свідчить про недотримання позивачем згаданих вище норм.

Також у відзиві йдеться про те, що позивач у пункті 4 розділу IІI Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачив, що до закінчення встановленого у тендерній документації строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку добровільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. При цьому, замовник оприлюднив товариству з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником, щодо уточнення інформації про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. Водночас, на думку представника відповідача, відсутність довідки добровільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника не відноситься до формальних (несуттєвих помилок), про що йдеться у протоколі тендерного комітету №27 від 28 вересня 2020 року. Крім цього, в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднене в електронній системі закупівель, зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 17 вересня 2020 року. Однак, при проведенні моніторингу процедури закупівлі встановлено, що довідка про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції датована 29 вересня 2020 року та цього ж дня оприлюднена в електронній системі закупівель, тобто така довідка подана поза межами визначеного тендерною документацією строку.

Окрім того, відповідно до частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. В електронній системі закупівель позивачем оприлюднено товариству з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документі, який не відноситься до інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, чим порушив вимоги частини 16 статті 29 згаданого Закону.

Окрему увагу представник відповідача звернув на те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить чітко визначений спосіб усунення виявлених під час такого заходу порушень.

22 січня 2021 року представником позивача подано відповідь на відзив, у якій зазначено, що розірвання в односторонньому порядку договору з учасником, який запропонував значно меншу ціну, не передбачає збереження державних фінансових ресурсів та ефективне використання коштів та майна, оскільки різниця між пропозицією учасника-переможця товариства з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" та пропозицією наступного учасника складає 157000 гривень, а виконання безпідставно прийнятого рішення прямо суперечить законодавству та порушує принцип дотримання законодавства про закупівлі. Також у відповіді на відзив вказано на те, що з оскаржуваного висновку не зрозуміло, які дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

У ході судового засідання, що відбулося 25 січня 2021 року, представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, за результатами розгляду якого ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, таке клопотання задоволено, розгляд справи відкладено на 09 лютого 2021 року.

01 лютого 2021 року представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, у якому зазначено, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку містить три варіанти його виконання, одним із яких є надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

09 лютого 2021 року представником позивача подано письмові пояснення, у яких наведено додаткові аргументи на користь задоволення позовних вимог, а також клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 09 лютого 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, подане клопотання задоволено, розгляд справи відкладено на 01 березня 2021 року.

У ході судового засідання, що відбулося 16 березня 2021 року, представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з підстав, що наведені у позовній заяві та у відповіді на відзив.

Представник третьої особи також наполягав на задоволенні позовних вимог.

Натомість, представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, суд встановив такі обставини.

На підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №65 від 10 листопада 2020 року розпочато моніторинг закупівлі №05-41/331, що оприлюднена 02 вересня 2020 року Управлінням поліції охорони у Вінницькій області.

За результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 01 грудня 2020 року опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/331, в якому зафіксовано порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4 розділу IIІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, частини 16 статті 29 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема, у висновку йдеться про порушення позивачем пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, у висновку зазначено про невідповідність тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто", якого визнано переможцем торгів, умовам тендерної документації, адже цим учасником не надано довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

Також у висновку зазначено про порушення замовником частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки позивач надіслав товариству з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документі, який не відноситься до інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до вказаної норми та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Крім того, в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

У висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/331 від 01 грудня 2020 року позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Управлінням поліції охорони у Вінницькій області надіслано третій особі лист, у якому запропоновано розірвати укладений за результатами процедури закупівлі договір, проте товариство з обмеженою відповідальністю Модекс-Авто повідомило позивача про відсутність підстав для такого розірвання.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли, суд зважає на таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII (надалі - Закон №2939-XII).

Частиною 1 статті 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закону №2939-XII).

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Разом із тим, відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із статтею 5 Закону №922-VIII публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, відповідно до приписів частини 3 статті 11 Закону №922-VIII тендерний комітет замовника забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3 статті 8 Закону №922).

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В ході судового розгляду встановлено, що 01 грудня 2020 року за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем сформовано висновок №05-41/331, в якому, окрім іншого, зазначено про допущення позивачем порушення вимог пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В свою чергу, частиною 1 статті 21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, судом встановлено, що на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів не існувало технічної можливості зазначити у формі оголошення інформацію про мову, оскільки система закупівель "Prozorro" в частині відомостей про мову та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій не містила відповідних рядків, що не заперечується відповідачем.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №108 (надалі - Порядок №108).

Відповідно до пункту 1 Порядку №108 інформація про публічні закупівлі оприлюднюється через електронну систему закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель.

Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника (пункт 3 Порядку №108).

Отже, розміщення інформації про публічні закупівлі, у тому числі оголошення як складової такої інформації, здійснюється із використанням електронної системи закупівель шляхом заповнення електронних полів.

Відтак, визначальним у контексті спірних правовідносин є те, чи створена функціональна можливість виконати обов`язок із зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій шляхом заповнення відповідних електронних полів в електронній системі закупівель "Prozorro".

На переконання суду, невиконання позивачем передбаченого пунктами 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій пов`язане із обставинами, що не залежали від замовника.

А тому, покладення на позивача оскаржуваним висновком наслідків за невиконання обов`язку, який ним не міг бути виконаний у спосіб, визначений нормами Закону №922-VIII та Порядку №108 (шляхом заповнення саме відповідних, а не будь яких-інших електронних полів), є неправомірним.

Поряд із цим, при оцінці таких порушень суд враховує те, що відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється тендерна документація.

В силу вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються відомості про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIІ визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Отже, одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів замовником оприлюднюється й тендерна документація. У тендерній документації як і в оголошенні замовник повинен зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, а також умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Метою розміщення такої інформації є створення усім зацікавленим особам гарантій та рівних умов для реалізації права на подання тендерних пропозицій.

Суд встановив, що позивачем у пункті 7 розділу I "Загальні положення" тендерної документації зазначено, що під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

Умови забезпечення тендерної пропозиції визначені у пункті 2 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Відтак, факт незазначення інформації про мову та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в тексті оголошення носить формальний характер, адже у тендерній документації така інформація відображена. У свою чергу, розміщення такої інформації у тендерній документації виключає ймовірність порушення прав будь-яких заінтересованих осіб на подання тендерних пропозицій з метою участі у торгах.

За таких обставин висновки щодо порушення позивачем пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII не знайшли підтвердження в ході судового розгляду.

Щодо порушення пункту 4 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, то суд зазначає наступне.

Як свідчить зміст пункту 4 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення встановленого у тендерній документації строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

Відтак, вказаним пунктом тендерної документації визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними. Отже, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Водночас, цим пунктом передбачено можливість продовження замовником строку дії тендерної пропозиції учасників, про що учасників слід повідомити до закінчення 100-денного строку, а також в такому випадку замовник наділений правом вимагати від учасників надати довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

Тобто, обов`язковою передумовою для надання в складі тендерної пропозиції довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії є прийняття замовником рішення про продовження строку дії тендерної пропозиції учасників.

У разі ж неприйняття такого рішення (щодо продовження строку дії тендерної пропозиції) відсутні й підстави для надання довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

В ході судового розгляду встановлено, що строк дії тендерної пропозиції учасників не продовжувався (що не заперечується сторонами), а тому безпідставно стверджувати про необхідність надання довідки довільної форми про погодження учасника (учасників) з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

Таким чином, оскільки замовником не приймалося рішення про продовження строку дії тендерної пропозиції учасників, тому довідка довільної форми про погодження учасника (учасників) з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії не є обов`язковим документом у складі тендерної пропозиції учасника (учасників).

За наведених обставин суд дійшов висновку, що позивачем не допущено порушення пункту 4 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, а відтак висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в цій частині є необгрунтованим.

При цьому, на переконання суду, надання оцінки протоколу тендерного комітету, що діє при Управлінні поліції охорони у Вінницькій області, від 28 вересня 2020 року №27, а також довідці товариства з обмеженою відповідальністю Модекс-Авто від 29 вересня 2020 року вих. №290920/2 є недоцільним, адже з огляду на встановлені обставини такі документи не мають юридичної сили, так як довідка довільної форми про погодження учасника (учасників) з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії не повинна була надаватися учасниками торгів.

З приводу висновку про порушення Управлінням поліції охорони частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, то суд враховує наступне.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, законодавцем передбачено можливість розміщення замовником у електронній системі закупівель вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, лише у двох випадках.

Проте, судом встановлено, що позивачем в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення товариством з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" невідповідностей у документах в частині уточнення інформації щодо погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

Водночас, як свідчить зміст частини 16 статті 29 Закону №922, дана інформація не відноситься до інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно статті 16 Закону №922, а також не підтверджує права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, що є порушенням згаданої норми.

Більше того, така вимога є необгрунтованою з огляду на те, що згідно із частиною 16 статті 29 Закону №922 оприлюднення замовником повідомлення із вимогою про усунення невідповідності у поданих документах шляхом уточнення інформації про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії може мати місце лише, якщо таку невідповідність виявлено в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Однак, судом уже зверталась увага на тому, що довідка довільної форми про погодження учасника з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії не подавалася третьою особою у складі тендерної пропозиції та її подання не вимагалося у тендерній документації як обов`язковий документ (адже така повинна була подаватися лише у разі продовження строку дії тендерної пропозиції).

Отже, замовником безпідставно вимагалось у товариства з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" уточнення інформації щодо погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

Щодо вимоги відповідача, викладеної у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку №05-41/331 від 01 грудня 2020 року, про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, то суд зазначає, що приписами Закону №922-VIII не передбачено процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Відтак, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Зазначення органом Держаутитслужби у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

Окрім того, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач не зазначив структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення, що вказує на нечіткість та невизначеність висновку, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку №05-41/331 від 01 грудня 2020 року є протиправним з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії та з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

За наведених підстав позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/331, що складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 01 грудня 2020 року, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Водночас, критично слід оцінити посилання представника позивача на безпідставність проведення моніторингу процедури закупівлі, оскільки відсутній індикатор ризиків, адже судом встановлено, що підставою для проведення моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а не дані автоматичних індикаторів ризиків.

Не заслуговують також на увагу твердження представника позивача щодо неповідомлення Управління поліції охорони у Вінницькій області про початок проведення моніторингу закупівлі, що, на його думку, є порушенням пункту 9 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, так як відповідно до статті 1 вказаного кодексу цей кодекс визначає юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах (тобто, саме адміністративні суди під час розгляду адміністративних справ перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, однак лише при умові, якщо нормативним актом передбачено обов`язок органу публічної адміністрації завчасно повідомляти про це фізичну або юридичну особу).

Так, приписами частини 3 статті 8 Закону №922 встановлено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

В ході судового розгляду встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 10 листопада 2020 року в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено наказ про початок моніторингу закупівель, що спростовує наведені представником позивача твердження.

Безпідставними слід визнати твердження представника позивача на протиправності відповідного висновку із посиланням на те, що у такому висновку не зазначено про можливість його оскарження, адже відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922 у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону №922 не визначено як обов`язкову складову висновку зазначення у ньому інформації про можливість його оскарження.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2102 гривні, що підтверджується платіжним дорученням №8767 від 15 грудня 2020 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку задовольнити позовні вимоги, тому на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2102 гривень за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Управління поліції охорони у Вінницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/331, що складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 01 грудня 2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на користь Управління поліції охорони у Вінницькій області витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини 1 статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Управління поліції охорони у Вінницькій області (місцезнаходження: 21034, м. Вінниця, пров. Залізничний, 4; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40109131)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Модекс-Авто" (місцезнаходження: 21001, Вінницька обл., м. Вінниця, вул. Батозька, буд.21-А; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 31983675)

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (місцезнаходження: 21028, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7)

Рішення суду у повному обсязі складено 22.03.2021

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович