Постанова

від 13.04.2021 по справі 826/16334/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року

м. Київ

справа №826/16334/18

адміністративне провадження №К/9901/31113/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Рибачука А.І.,

суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,

розглянувши у порядку попереднього розгляду за наявними у справі матеріалами в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 826/16334/18

за позовом Приватного підприємства (далі - ПП) Маркон до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент ДАБК), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) КАДОРР-Україна , ТОВ Маркон-Строй , про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Департаменту ДАБК

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Сорочка Є.О., суддів Чаку Є.В., Федотова І.В.,

ВСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. 05.10.2018 ПП Маркон звернулось до суду з позовом, у якому просило:

визнати протиправними дії Департаменту ДАБК з призначення та проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва завершеної 29.05.2018;

визнати протиправними дії Департаменту ДАБК щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018 стосовно нього щодо об`єкта Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва ;

визнати протиправним та скасувати припис Департаменту ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018, що винесений ПП Маркон щодо об`єкта Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва ;

визнати протиправним та скасувати припис Департаменту ДАБК про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, що винесений ПП Маркон щодо об`єкта Будівництво готельного комплекту із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва ;

визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту ДАБК від 12.06.2018 №152 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт , яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту, за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва від 14.10.2010 №2230-Пд/К, замовник - Приватне підприємство Маркон .

В обґрунтування позовних вимог ПП Маркон зазначило, що всупереч статті 41 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон № 3038-VI) відповідачем винесено приписи за відсутності порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, оскільки будівельні роботи ведуться відповідно до пункту 3.2.13 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , з огляду на те, що в проекті виконання робіт визначено та деталізовано технологію, організацію та умови виконання будівельних робіт, у тому числі щодо застосування конкретної марки крану, що не суперечить проекту організації будівництва. Також позивач вказав на те, що науково-технічний супровід на об`єкті будівництва здійснюється у відповідності до містобудівного законодавства та будівельних норм. Окрім цього позивачем зазначено, що оспорювану перевірку призначено та проведено відповідачем за відсутності підстав, визначених Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), оскільки посилаючись на невиконання ПП Маркон вимог припису від 05.01.2018, складеного за результатами попередньої перевірки, Департаментом ДАБК не враховано, що у справі 826/2234/18 його дію було зупинено, а пізніше - визнано протиправним та скасовано рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.03.2018. Також ПП Маркон зазначило, що відповідачем видано наказ про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт за відсутності підстав визначених у частині шостій статті 37 Закону № 3038-VI.

2 . Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 24.06.2020 відмовив у задоволенні позовних вимог.

3. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 20.10.2020 скасував рішення суду першої інстанції, ухвалив нове рішення, яким частково задовольнив позовні вимоги:

визнав протиправним та скасував припис Департаменту ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018, що винесений ПП Маркон щодо об`єкта Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва ;

визнав протиправним та скасував припис Департаменту ДАБК про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, що винесений ПП Маркон щодо об`єкта Будівництво готельного комплекту із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва ;

визнав протиправним та скасував наказ Департаменту ДАБК від 12.06.2018 № 152 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт , яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту, за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м.Києва від 14.10.2010 №2230-Пд/К, замовник - Приватне підприємство Маркон ;

закрив провадження у справі у частині позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту ДАБК щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018 стосовно ПП Маркон щодо об`єкта Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва ;

у задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

4. 13.11.2020 Департамент ДАБК звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення ним норм процесуального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 - залишити в силі.

5. Верховний Суд ухвалою від 07.12.2020 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.

6 . 30.12.2020 від позивача до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, у якому ПП Маркон просить залишити останню без задоволення, а оскаржувану Департаментом ДАБК постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Суди встановили, що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві надано замовнику - ПП Маркон дозвіл на виконання будівельних робіт від 14.10.2010 №2230-Пд/К із будівництва готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва.

За заявою ПП Маркон від 12.07.2016 вх. №40-13983 було внесено зміни до дозволу на виконання будівельних робіт від 14.10.2010 №2230-Пд/К, вид будівництва - нове будівництво, категорія складності СС2 (ІV).

Департаментом ДАБК 05.01.2018 проведено позапланову перевірку об`єкту Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва .

Відповідачем за результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм стандартів і правил від 05.01.2018, у якому зафіксовано порушення позивачем містобудівного законодавства, а саме при здійсненні будівельних робіт позивачем порушено вимоги пункту 3.2.13 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , ДБН В.1.2-5-2007 Науково-технічний супровід будівельних об`єктів , ДБН В.1.2-12-2008 Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки .

Такий висновок обґрунтовано тим, що під час перевірки надано проект організації будівництва (ПОБ) (22/10/08-0-ПОБ), розроблений ТОВ Інноваційні бізнес технології , відповідно до якого зведення готельного комплексу пропонується здійснювати мобільним баштовим краном Liebherr MK80 (з підйомною стрілою) зі стрілою 36,6 м і вантажопідйомністю на максимальному вильоті 1,7т. Водночас, проектом виконання робіт (ПВР), розробленим ТОВ Конструкторсько-будівельний центр , передбачено під час виконання будівельних робіт на об`єкті використовувати баштовий кран Liebherr 91ЕС. Таким чином, проект виконання робіт розроблено з відхиленням від проекту організації будівництва. Крім того, у матеріалах науково-технічного супроводу, який здійснюється Київським Національним університетом будівництва та архітектури згідно із договором від 29.01.2017, відсутня інформація щодо оточуючих будівель та споруд, які підлягають обов`язковому моніторингу.

На підставі висновків, викладених в акті перевірки, відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018, яким вимагалось у термін до 05.02.2018 усунути виявлені порушення у відповідності до законодавства.

Також, за результатами перевірки відповідачем складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.01.2018, яким вимагалось з 05.01.2018 зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Результати первинної перевірки від 05.01.2018, а саме припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018 та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.01.2018 було оскаржено ПП Маркон до суду, за результатами судової ревізій яких Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 07.05.2019 у справі №826/2234/18 скасував рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.03.2018, яким було задоволено позовні вимоги та ухвалив нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив повністю.

Разом з цим, Департаментом ДАБК 29.05.2018, з метою перевірки виконання вимог за результатами зазначеної вище перевірки від 05.01.2018, на підставі наказу відповідача від 20.04.2018 № 255, направлення від 23.04.2018 у період з 23.04.2018 по 29.05.2018 проведено позапланову перевірку об`єкту Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва .

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що в направленні для проведення позапланового заходу від 23.04.2018 визначено строк його дії з 23.04.2018 по 08.05.2018.

Відомості про складення перевіряючими по закінченню вказаного заходу будь-яких документів у матеріалах справи відсутні.

Натомість, відповідачем видане направлення від 25.05.2018, яким визначено строк проведення перевірки з 25.05.2018 по 29.05.2018.

Відповідачем за результатами перевірки, зокрема складено протокол порушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018, у якому зазначено, що позивачем не виконано вимоги припису Департаменту ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2018, підпункт а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI.

Також, за результатами перевірки відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018, яким вимагалось у термін до 29.06.2018 усунути виявлені порушення у відповідності до законодавства.

Крім того, за результатами перевірки відповідачем складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, яким вимагалось з 29.05.2018 зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Наказом Департаменту ДАБК від 12.06.2018 №152 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт з посиланням на частину шосту статті 37 Закону №№3038-VI, на підставі актів, складених за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за №б/н, складених 05.01.2018, 29.05.2018 вирішено анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м.Києва від 14.10.2010 №2230-Пд/К. Замовник - Приватне підприємство Маркон .

Не погоджуючись із зазначеними вище діями, протоколом, приписами та наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що ПП Маркон не виконано вимоги припису Департаменту ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2018, а тому цілком правомірним є складання відповідачем протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018 та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018 щодо об`єкта Будівництво готельного комплекту із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва , а також наказу від 12.06.2018 №152 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт .

Також суд першої інстанції вказав, що ПП Маркон порушено вимоги статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність , статті 211 (пункт б ) Земельного кодексу України, оскільки відповідно до акта обстеженння земельної ділянки Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.04.2018 №18-0596-07 земельна ділянка орієнтовною площею 0,04 га на якій влаштовано будівельний майданчик (складовано будівельні матеріали та встановлено баштовий кран) відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності відноситься до земель комунальної власності територіальної громади міста Києва.

9. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позовні вимоги виходив із того, що оскільки відповідачем грубо порушені визначені Порядком № 553 строки проведення позапланової перевірки, то встановлені та зафіксовані за її результатами факти порушень не можуть бути визнані судом такими, що одержані з дотриманням порядку, встановленого законом, а отже не приймаються судом як допустимі докази. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані приписи та наказ винесені за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то ці приписи та наказ не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом..

IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

10. Касаційна скарга відповідача мотивована, зокрема тим, що першочергово повинна надаватись оцінка факту вчинення правопорушення, а формальні недоліки щодо продовження строку перевірки не спростовують встановлені під час перевірки порушення та не можуть слугувати самостійною підставою для скасування її результатів в цілому.

11. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує на те, що в направленні на перевірку від 23.04.2018 визначено період контролюючого заходу строком більше ніж 10 днів, що суперечить Порядку № 553. При цьому відсутнє письмове рішення про продовження перевірки та будь-які документи щодо результатів її проведення. До того ж, позивач вказує на те, що в даному випадку мова йде не про продовження перевірки на два робочих дні з перериванням строку, а про фактичне встановлення нового строку перевірки, що свідчить про проведення повторної перевірки, чого не передбачено чинним законодавством. Окрім того, ПП Маркон вказує на те, що оспорювані акти індивідуальної дії ухвалено за відсутності порушень з його боку вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та будівельних норм.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

12. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України [в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справі ; (далі - Закон № 460-IX)], колегія суддів виходить із такого.

13. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

14. Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

15. Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

16. Згідно з статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII Про основи містобудування (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

17. Статтею 6 Закону №2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

18. Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону №2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

19. Так, у відповідності з положеннями частин першої, другої статті 10 Закону №687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

20. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону №3038-VI.

21. В свою чергу, абзацом четвертим статті 3 Закону №3038-VI передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

22. Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

23. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

24. На виконання вимог статті 41 Закону № 3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 №553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердив Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

25. За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

26. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (пункт 7 Порядку № 553).

27. Зазначена імперативна норма свідчить, що строк проведення перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби строк перевірки може бути продовжений не більше ніж на два робочих дні за рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.

28 . Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

29. В той же час, за правилами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

30. Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

31. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

32. Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

33. Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

34. В ході розгляду справи судами встановлено, що перевірка проведена у період з 23.04.2018 по 29.05.2018 та акт за її результатами складено поза межами передбаченого законодавством десятиденного терміну. Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено відсутність письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника про продовження строку перевірки.

35. Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

36. У справі №826/12176/16 Верховний Суд, приймаючи постанову від 15.05.2020, беручи до уваги, окрім іншого приписи пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, яким передбачено видання Держархбудінспекцією в межах наданих їй повноважень наказів організаційно-розпорядчого характеру, організації та контролю їх виконання, дійшов висновку, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений Порядком №553 строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно - будівельного контролю.

37. Аналогічна правова позиція висловлена й у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 23.10.2019 у справі №822/678/16.

38. На наявності письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю, як обов`язкової підстави для продовження строку проведення перевірки, наголошено й у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі 820/6909/16, від 26.02.2020 у справі №826/7847/17.

39. Також, згідно з висловленою у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/863/16 та від 21.10.2019 у справі №822/677/16 правовою позицією, порушенням порядку проведення перевірки є її проведення після закінчення дії направлення за відсутності доказів на підтвердження продовження строку його дії та відповідного наказу про продовження строку проведення перевірки.

40. Це узгоджується з тим, що направлення на проведення перевірки є визначеною законодавством юридичною підставою, якою підтверджується наявність у посадових осіб контролюючого органу повноважень для здійснення дій з проведення перевірки у межах конкретно вказаного у направленні строку. Отже, вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у направленні, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.

41. Колегія суддів наголошує на тому, що у справі Рисовський проти України (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип належного урядування , зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

42. Системний аналіз наведеного у своїй сукупності дає підстави для висновку, що документи, складені за результатами спірної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не можуть визнаватися допустимими доказом у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

43. Отже, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані приписи та наказ винесені за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то ці приписи та наказ не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.

44. В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. У касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів правильність постанови суду апеляційної інстанції.

46. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

47. Враховуючи наведене, Верховний Суд визнає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваної постанови, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі №826/16334/18 - залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

СуддіА.І. Рибачук Л.Л. Мороз А.Ю. Бучик