Постанова

від 20.04.2021 по справі 400/3950/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 р. Категорія 1080300000м.ОдесаСправа № 400/3950/20 Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

час і місце ухвалення: письмове провадження,

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін: Пред-к апелянтаАпполонов В.С. (довіреність) Пред-к відповідачаБокаєва Д.В. (довіреність) Пред-к відповідачаНаконечна С.В. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІК-ПРОЕКТ" про визнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 03.09.2020, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі - відповідач) з вимогами скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-001283-а з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 6+000-км-12+000, Миколаївська область» №71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), опублікований 03.09.2020 року, мотивуючи його тим, що у Висновку відповідача містилися зобов`язання про «здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку» . Зазначені вимоги для позивача є незрозумілими і неконкретизованими для виконання, так як «встановленого законодавством порядку» в цьому випадку не існує. Позивач звернувся за відповідним роз`ясненням до відповідача, якими саме конкретними заходами необхідно здійснити виконання Висновку. Але, відповідач надав формальну відписку про відсутність компетенції роз`яснювати видані документи. Таким чином, на думку позивача, зміст Висновку та визначені в ньому зобов`язання так і залишилися невизначеними для виконання. З цих підстав позивач вважає Висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а отже підлягає скасуванню.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що правову позицію Служби щодо необхідності скасування вказаного висновку у зв`язку з фактичною відсутністю на момент його оприлюднення можливості виконання вимог висновку відповідача, у зв`язку з існуванням укладеного за результатами закупівлі договору.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 29.05.2020 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-29-001283-а з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 6+000- км 12+000, Миколаївська область (71520000-09 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» .

14.07.2020 року протоколом №4/96/2020 переможцем закупівлі визначено ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» .

15.07.2020 року сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» .

12.08.2020 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби, прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та видано наказ №252.

03.09.2020 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про наступні виявлені порушення.

Відповідно до зазначеного Висновку, встановлено порушення абз.1, 2, 3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» , зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону, та недопущення таких порушень у подальшому.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що не вбачає підстав для висновків про протиправність Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-001283-а з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 6+000 - км 12+000, Миколаївська область (71520000-09 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» від 03.09.2020.

П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На час виникнення спірних правовідносин правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади урегульовує Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 8 цього Закону, відповідно до приписів частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно до частини шостої 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року №654/32106 (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок №86).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 11 статті 8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» .

Так, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно до приписів статті 16, якою визначено кваліфікаційні критерії, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 28 Закону №922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Оцінюючи спірний висновок моніторингу щодо конкретності вимог до позивач, слід зазначити, що з цього приводу, є стала судова практика Верховного Суду (справа № 810/1050/18 від 26.02.2019, справа № 826/3350/17 від 08.05.2018, справа № 825/1481/16 від 11.09.2018 та ін.), яка вказує, що висновок контролюючого органу, повинен відповідати вимогам закону в частині його змісту і форми. Спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

У цьому випадку слід зазначити, що відповідач врахував зазначену правову позицію під час складання висновку від 03.09.2020 року, оскільки в ньому міститься конкретна вимога про усунення порушень шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Частина 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає підстави відхилення замовником тендерних пропозицій.

Тобто, відповідач у спірному висновку, вимагав від позивача у досить конкретній формі відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» , оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що зазначений аргумент апелянта не може бути підставою для задоволення позову, оскільки у цьому випадку, фактичні обставини відмінні від обставин справ, по яким Верховним Судом сформульована вищевикладена правова позиція.

Відповідно до п.1.1 додатку № 1 до тендерної документації, встановлено вимогу до учасника про надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме обладнання для виконання контролю за якістю, обсягами та вартістю робіт згідно ДБН В.2.3-4:2015.

Відповідно до п.21.6 розділу 21 «Приймання робіт та контроль якості» ДБН В.2.3-4:2015, при прийманні робіт вимірювання нерівностей дорожнього покриття, здійснюється за допомогою поштфовхоміра та профілометра чи іншого приладу не нижче 2-го класу точності, а також триметрової рейки.

Зазначені прибори вимірювання не є взаємовиключними, оскільки універсальна рейка не може забезпечити вимірювання нерівностей за показниками таблиці 21.2 ДБН В.2.3-4:2015.

Також, не може бути підтвердженням наявності відповідного обладнання у учасника, надання ним договору з ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» , оскільки в довідці до тендерної пропозиції не вказано, яке саме з обладнання є у державного підприємства.

Відсутність зазначеного інструменту правильно кваліфіковано відповідачем, як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Відповідно до п.1.1 додатку № 1 до тендерної документації для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає документи на повірку (калібрування) цього обладнання. Учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» зазначив у довідці про наявність орендованого теодоліту оптичного. Також долучено свідоцтво ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна» , як документ на повірку (калібрування) теодоліту.

Натомість, наданий документ від ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС» не може вважатися документом про повірку (калібрування) теодоліту, оскільки відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» таку повірку можуть проводить уповноважені суб`єкти, які отримали відповідне свідоцтво. ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна» згідно Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих ЗВТ, що перебувають в експлуатації, не є уповноваженим на здійснення повірки обладнання. Да і в самому Свідоцтві відсутня інформація про безпосередньо повірку теодоліту, а лише констатується, що він був перевірений.

Відсутність зазначеного документу і в цьому випадку правильно кваліфіковано відповідачем, як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Відповідно до п.1.1 додатку № 4 до тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції статуту. При цьому статут повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації, а у разі її відсутності довідку з зазначенням коду адміністративних послуг для доступу до установчих документів на веб-порталі Міністерства юстиції. Під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» в складі своєї тендерної пропозиції надав Статут, без відмітки державного реєстратора, та не надав довідку із зазначенням коду доступу. Факт ненадання учасником цих відомостей не заперечується.

Апелянт вважає ненадання цих відомостей несуттєвими та такими, що підпадають під дію п.19.ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до зазначеної норми - формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Разом з тим, відповідно до цього пункту опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, повинні бути зазначені у тендерній документації.

У тендерній документації з «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування 12+000, Миколаївська область (71520000-09 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» продубльовано норму п.19.ч.2 ст.22 Закону щодо формальних помилок, та не передбачено, що не надання учасником документів визначених тендерної документацію, за умови, що цю інформацію можливо отримати з інших документів вважаються формальними.

За таких обставин, зауваження відповідача, викладені у висновку щодо відсутності цих відомостей у тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» є цілком обґрунтовані.

Також, аргумент апелянта про неможливість відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» , оскільки станом на 03.09.2020 з ним вже був укладений договір, не може бути використаний для визнання висновку від 03.09.2020 протиправним, оскільки інформацію про укладання договору позивач оприлюднив у системі PROZORRO лише 08.09.2020.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції та не вбачає підстав для висновків про протиправність Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-001283-а з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 6+000 - км 12+000, Миколаївська область (71520000-09 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» від 03.09.2020.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі № 400/3950/20, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 21 квітня 2021 року.

суддя-доповідача Семенюк Г.В. судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.