Ухвала

від 13.04.2021 по справі 761/8958/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 13 квітня 2021 року апеляційну скаргу директора ТОВ «ДНІПРОВСЬКИЙ ПИВЗАВОД № 2» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15 березня 2021 року,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та накладено арешт, у тому числі, на персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, з забороною користуватися та розпоряджатися ним.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив про наявність підстав для накладення арешту на вищевказане майно, з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки прокурором доведено його відповідність критеріям ст. 98 КПК України.

Не погоджуючись з таким рішенням, директор ТОВ «ДНІПРОВСЬКИЙ ПИВЗАВОД № 2» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15 березня 2021 року в частині накладення арешту на згаданий комп`ютер та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Автор апеляційної скарги вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з огляду на наступне.

Зокрема, звертає увагу на те, що ухвалою слідчого судді дозволу на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення комп`ютерної техніки надано не було. Клопотання слідчого задоволено частково, слідчим суддею відмовлено в частині надання дозволу на вилучення електронно-обчислювальної техніки, програмного забезпечення та електронних носіїв інформації з документами та реквізитами підприємств, зовнішніх носіїв інформації.

Крім того, вважає, що прокурором не доведено необхідності накладення арешту на згадане майно, оскільки воно не має доказового значення у кримінальному провадженні та не відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

Також, наголошує, що позбавлення добросовісного власника майна, можливості розпоряджатися власністю, як захід забезпечення кримінального провадження, порушує право власності та суперечить ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Від представника ТОВ «ДНІПРОВСЬКИЙ ПИВЗАВОД № 2» надійшло клопотання про розгляд судового провадження за його відсутності.

Оскільки вищевказана ухвала слідчого судді оскаржена, в частині накладення арешту на персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, то колегія суддів, відповідно до ч. 1ст. 404 КПК України, переглядає ухвалу слідчого судді лише в межах апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити в силі ухвалу слідчого судді, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як убачається з наданих суду матеріалів провадження, Слідчим управлінням Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні відомості якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 липня 2020 року під № 42020000000001183, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що на території міста Києва діє організована злочинна група діяльність якої направлено на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах під час здійснення роздрібної торгівлі напоями в спеціалізованих магазинах під брендом «Море Пива» ребрендінг «Нор Неу». Встановлено, що службові особи ТОВ «Дніпровський Пивзавод № 2» та ТОВ «Перший Дніпропетровський Пивзавод» у період 2017 2019 років реалізовують алкогольні напої підконтрольним ФОП на яких зареєстровані прміщення (магазини «Море Пива» «Нор Неу», та які подають податкову звітність з однієї ІР-адреси що й ТОВ «МП-Україна» яким фактично підконтрольні пивні заводи. Вказане підтверджується щомісячним звітом про обсяги придбання та реалізації алкогольних напоїв у оптовій мережі ТОВ «Дніпровський Пивзавод № 2» та ТОВ «Перший Дніпропетровський Пивзавод». Таким чином з метою заниження об`єкта оподаткування у вигляді доходу отриманого від продажу алкогольних напоїв ТОВ «МП-Україна» використовує підконтрольні ФОП, які перебувають на спрощеній системі оподаткування, що призвело до приховування реальних обсягів отриманого доходу та як наслідок ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ «МП-Україна» упродовж 2017 2019 років на загальну суму 76036787 88 грн., що є особливо великим розміром.

02 березня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 06 лютого 2021 року проведено обшук нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено наступне майно:

1.Товарно-транспортні накладні, «расходные накладные», Фізичних осіб-підприємців зазначених в ухвалі суду, та реєстри перевізників за період 2018-2020 роки, що знаходяться в коробці коричневого кольору з написом «№1» на 1817 арк.

2.Товарно-транспортні накладні Фізичних осіб-підприємців зазначених в ухвалі суду та реєстри перевізників за період 2018-2020 роки, що знаходяться в коробці коричневого кольору з написом «№2» на 1515 арк.

3.Товарно-транспортні накладні, «расходные накладные», Фізичних осіб-підприємців зазначених в ухвалі суду, та реєстри перевізників за період 2018-2020 роки, що знаходяться в коробці коричневого кольору з написом «№3» на 781 арк., 4.Товарно-транспортні накладні Фізичних осіб-підприємців зазначених в ухвалі суду за період 2018-2020 роки, що знаходяться в коробці коричневого кольору з написом «№4» на 2080 арк.

5.Ноутбук червого кольору «ACER» серійний номер NXGW5EU010834171EA7600 та зарядний пристрій «Дельта».

6.Завірені копії реєстраційних документів ФОП ОСОБА_7 НОМЕР_1 на 14 арк.

7.Книга обліку розрахункових операцій №3000724632Р/2,

8.Копії реєстраційних документів ФОП ОСОБА_8 на 1 арк.

9.Папка синього кольору, у якій знаходяться заяви на відпустку співробітників ТОВ «Дніпровський пивзавод №2», які зазначенів ухвалі суду як фізичні особи підприємці на 210 арк.

10.Папка рожевого кольору, у якій знаходяться заяви на відпустку співробітників ТОВ «Дніпровський пивзавод №2», які зазначенів ухвалі суду як фізичні особи підприємці на 279 арк.

11.Папка сірого кольору, у якій знаходяться документи що містять відомості про карткові рахунки осіб, у тому числі ФОП, зазначених в ухвалі суду на 41 арк.

12.Чорнові записи, що містять, список співробітників ТОВ «Дніпровський пивзавод №2», у т.ч. які зазначені в ухвалі суду як фізичні особи-підприємці на 3 арк.

13.Чорнові записи, що містять, список осіб із посадами та контактними номерами телефонів осіб, у т.ч. тих, що зазначені в ухвалі суду, як ФОП на 3 арк. договори ТОВ «Дніпровський пивзавод 2» із ФОПами:

14.Договір б/н із ОСОБА_9 із додатками на 6 арк.

15.Договір б/н із ОСОБА_10 із додатками на 5 арк.

16.Договір Б/н із ОСОБА_11 із додатками на 6 арк.

17.Договір №10/11/2020 від 10 листопада 2020 року із ОСОБА_12 на 5 арк.

18.Банківські документи, ТОВ «Дніпровський Пивзавод №2» по взаємовідносинами із ФОП зазначеними в ухвалі суду, які знаходяться у папці сірого кольору із написом «Банкі 2017, 2018, 2019 на 602 арк.

19.Персональний комп`ютер «ASUS», с/н J5PTCJ012989203.

20.Документи бухгалтерської та податкової звітності на 61 арк.

21.Чорнові записи у вигляді оборотно-сальдових відомостей на 6 арк.

22.Чорнові записи у вигляді оборотно-сальдових відомостей що містять на собі підписи ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 на 46 арк.

23.Документи банківської виписки за 2020 рік, що знаходяться у папці сірого кольору із написом «банки 2020» на 463 арк.,

24.Видаткові накладні за 2020 рік, що знаходяться у папці сірого кольору з написом «Расходние накладние 2020» на 523 арк.,

25.Видаткові накладні за 2019 рік, що знаходяться у папці сірого кольору з написом «расходние накладние 2019 на 466 арк.,

26.Договори поставки за 2018 рік, що знаходяться у папці сірого кольору з написом «Договора с покупателями 2017-2018-2019 на 113 арк.

27.Видаткові накладні за 2019 рік, що знаходяться у папці жовтого кольору з написом «расходние накладние 2019» на 584 арк.

28.Договори безвідсоткової поворотної фінансової допомоги за 2017-2020 роки, що знаходяться у папці зеленого кольору на 177 арк.

29.Видаткові накладні за 2018 рік, що знаходяться у папці сірого кольору з написом «расходние накладние 2018» на 566 арк.

09 березня 2021 року прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на вищевказане вилучене майно, з забороною користуватися та розпоряджатися ним.

Ухвалою слідчого судді названого районного суду від 15 березня 2021 року клопотання прокурора задоволено.

Таке рішення слідчого судді в частині накладення арешту на персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, колегія суддів вважає незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів;

Зі змісту ч. 3ст. 170 КПК України вбачається, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно дост. 98 КПК Україниречовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, обґрунтовуючи своє клопотання у розумінні вимогст. 132 КПК України, прокурор не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, у свою чергу, у відповідності дост. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Зокрема, у матеріалах, які додані до клопотання прокурора відсутні докази, що персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає вимогамст. 98 КПК України, що свідчить про формальність постанови прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 04 березня 2021 року про визнання цього майна речовими доказами у кримінальному провадженні.

Також, слід зазначити, що визнання стороною обвинувачення арештованого майна речовим доказом у даному кримінальному провадженні, не може бути єдиною умовою для арешту майна, оскільки не є визначеною законом підставою для цього.

Крім того, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 06 лютого 2021 року дозволу на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення комп`ютерної техніки надано не було.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

З матеріалів судового провадження, у тому числі протоколу обшуку не вбачається, що до персонального комп`ютера «ASUS» с/н J5PTCJ012989203 було обмежено доступ. Не зазначено прокурором і про те, що надання комп`ютера з інформацією, що на ньому міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині накладення арешту на персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника - задоволенню з постановленням апеляційним судом в цій частині нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

На підставі вищевикладених обставин, керуючись ст. ст. 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «ДНІПРОВСЬКИЙ ПИВЗАВОД № 2» ОСОБА_5 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15 березня 2021 року, в частині якою задоволено клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та накладено арешт на персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, скасувати.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на персональний комп`ютер «ASUS» с/н J5PTCJ012989203, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Унікальний номер справи 761/8958/21 Справа №11-сс/824/2405/2021 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_15 Доповідач: ОСОБА_1