Рішення

від 26.04.2021 по справі 904/3940/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2021м. ДніпроСправа № 904/3940/18

Суддя господарського суду Дніпропетровської області Панна С.П. при секретарі судового засідання Савенко О.О., розглянувши матеріали

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "К-8А", м.Дніпро

до Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

про визнання дій незаконними

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Мельник К.О.

СУТЬ СПОРУ:

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "К-8А" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", в якій просить суд визнати дії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" по складанню Акту про порушення № 123963 від 04.04.2018 року та прийняттю рішення комісією ДГЕС ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", оформлене протоколом № 4-13 від 17.04.2018 року - незаконними.

Ухвалою суду від 04.06.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 02.07.2020р.

Ухвалою суду від 02.07.2020р. відкладено підготовче судове засідання на 01.09.2020р.

У судовому засіданні від 01.09.2020р. було оголошено перерву до 14.09.2020р.

10.09.2021р. та 01.04.2021р. до суду від відповідача надійшли письмові пояснення з урахуванням висновків Постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.04.2020 у справі № 904/3940/18, в яких просять суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначає, що самовільне підключення носило прихований характер. Позивачем не спростовано факт виявленого порушення ПКЕЕ, а Акт про порушення ПКЕЕ № 123963 від 04.04.2017 містить достатній обсяг вихідних даних, необхідних для визнання обсягу та вартості недорахованої електричної енергії за п.2.9. по формулі 2.7. Методики з 23.03.2017р. по 04.04.2018 виходячи з 7 робочих днів на тиждень та часу використання самовільного підключення протягом доби 12 год/добу. (а/с 130-132, том 2)

14.09.2020р. до суду від позивача надійшли пояснення, в яких зазначив, що відповідачем не доведено факт поза облікового споживання електроенергії, оскільки в акті на фотоматеріалах вбачається, що представниками відповідача перевірялось та встановлювалось лише факт наявності напруги на виявлення ними дротах. (а/с 142-145, том 2)

Ухвалою суду від 14.09.2020р. залишено на розгляді суду клопотання позивача про призначення електротехнічної експертизи по справі №904/3940/18, відкладено підготовче судове засідання на 13.10.2020р.

09.10.2020р. до суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача про призначення електротехнічної експертизи.

Ухвалою суду від 13.10.2020р. призначено у справі електротехнічну експертизу, проведення експертизи доручено Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса,(61177, м. Харьків, вул. Золочівська, 8а, код ЄДРПОУ 02883133); зобов`язано Об`єднання співвласників Багатоквартирного будинку К-8А (код ЄДРПОУ 39956298, місцезнаходження: просп. Олександра Поля, 8Ам. Дніпро 49101) оплатити вартість експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах; зупинено провадження у справі 904/3940/18 до завершення експертних досліджень. Матеріали справи №904/3940/18 направлені на адресу експертної установи. Зобов`язано Харківський науково - дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а, код ЄДРПОУ 02883133) після закінчення експертних досліджень повернути господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи, копії висновку направити на адресу сторін.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2020р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2020 у справі № 904/3940/18 задоволено. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2020 про призначення експертизи у справі № 904/3940/18 скасовано. Справу № 904/3940/18 направлено до Господарського суду Дніпропетровської області для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 19.01.2021р. поновлено провадження у справі № 904/3940/18 з 11.02.2021, призначено підготовче засідання на 11.02.21р.

Судове засідання 11.02.2021 р. не відбулось, у зв`язку з тим, що суддя Панна С.П. була на лікарняному (листок непрацездатності АDЮ №383145 з 08.02.2021 по 12.10.2021р.).

Ухвалою суду від 15.02.2021р. відкладено підготовче засідання по справі на 26.03.2021р.

Ухвалою суду від 26.03.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.04.2021р.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

27.02.2017 між позивачем (споживачем) та відповідачем (енергопостачальником) укладено Договір про постачання електричної енергії №03940-00, згідно розділу 1 якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Після проведеної перевірки за порушення положень ПКЕЕ в присутності представника позивача складений Акт про порушення ПКЕЕ №123963 від 04.04.2018, згідно якого ним порушені п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ - самовільне підключення електропроводки до електромереж позивача поза приладом обліку.

За результатом розгляду акту про порушення комісією відповідача було прийнято рішення, оформлене протоколом №4-13 від 17.04.18 по розгляду акту про порушення №123963 від 04.04.2018 згідно якого постачальником електричної енергії було вирішено нарахувати кількість та вартість недооблікованої електроенергії згідно п. (2.9) по формулі (2.7) Методики.

Період нарахування - від дня складання попереднього акту про порушення ПКЕЕ (23.03.2017) до дня усунення порушення (04.04.2018) на суму 28 516,32 грн.

Згідно ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 26 цього ж закону та п.1.3 Правил користування електричною енергією (далі - Правила/ПКЕЕ), дія яких поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб - підприємців, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2018р. (суддя Бєлік В.Г.) позов задоволено частково. Визнано недійсним рішення комісії КМЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", відображене в протоколі №4-13 від 17.04.2018 по розгляду акту про порушення №123963 від 04.04.2018 в частині нарахування суми в розмірі 20 133,72 грн. за недораховану активну електричну енергію. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22, код ЄДРПОУ 23359034) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "К-8А" (49101, м. Дніпро, пр. О. Поля, 8А, код ЄДРПОУ 39956298) - 881,00 грн. судового збору та 3 075,00 грн. витрат на правничу допомогу. В решті позову відмовлено.

03.01.2019р. на виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2018, яке набрало законної сили 03.01.2019, був виданий наказ.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2018 у справі №904/3940/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.04.2020 справу 904/3940/18 касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задоволено частково. Постанову Центрального апеляційного господарського від 06.05.2019р. та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2018р. у справі № 904/3940/18 скасовано. Справу № 904/3940/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Панні С.П.

Як вже було вище зазначено та підтверджується матеріалами справи, 04.04.2018 представниками АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" проведено перевірку дотримання споживачем правил користування електричною енергією на об`єкті відповідача: пр. Олександра Поля, 8А, що у м. Дніпро, про що складено Акт про порушення № 123963.

Перевіркою встановлено порушення позивачем пп.6.40., 6.41. Правил користування електричною енергією, а саме: "Самовільне підключення електропроводки до електричної мережі ОСББ К-8А повз розрахункового приладу обліку № 8052366 без порушення схеми обліку.

Самовільне підключення виконано: мідним дротом 1, 5 мм 2 від магістральних мереж житлового будинку від розподільчої електричної коробки на фасаді житлового будинку біля 3-го під`їзду з метою безоблікового споживання електричної енергії.

Самовільне підключення виконано приховано, виявлено під час проведення технічної перевірки, за допомогою РК - 120, виявити при контрольному огляді приладу обліку № 8052366 не було можливості.

При включенні навантаження електричний лічильник № 8052366 не обліковує спожиту електричну енергію. Споживачу порушення продемонстровано".

Акт складено у присутності та підписаний представником споживача Головою ОСМД Литовченко О.Т., який підписав акт про порушення без зауважень або заперечень щодо його змісту.

Комісією постачальника електричної енергії розглянуто Акт про порушення № 123963 від 04.04.2018р. Рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії № 4 - 13 від 17.04.2018р.

Комісія, у зв`язку з порушенням споживачем Правил користування електричною енергією прийняла рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії згідно з пунктом 2.9 та за формулою № 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що склала 28 516,32 гривень.

Позивач зазначав, що усі приєднання, в тому числі і несанкціоноване підключення, виконані на фасаді будинку, а тому виявлення порушення не потребувало з боку відповідача використання спеціальних технічних засобів та часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, а могло бути встановлено шляхом проведення зовнішнього огляду. Вважає, що відсутній фактор прихованості допущеного самовільного підключення.

Як вбачається з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.04.2020р., колегія суддів зазначає, що можливість чи неможливість виявлення даного порушення при контрольному огляді, як було зазначено судами, є оціночним поняттям. Факт вчинення відповідачем порушення на ринку електричної енергії, встановлюється саме актом про порушення, донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, визначених в акті про правопорушення, який підписаний трьома представниками відповідача, які проводили перевірку, та представником позивача без зауважень.

В акті про порушення № 123963 чітко встановлено, що самовільне підключення виконано приховано, виявлено за допомогою РК - 120 та виявити при контрольному огляді приладу обліку № 8052366 не було можливості.

Отже, акт про порушення, який в даному випадку містить положення про те, що самовільне підключення при контрольному огляді виявити неможливо, є визначальним при визначенні вартості недоврахованої електричної енергії.

Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що наведені обставини щодо дослідження типу перевірки (контрольний огляд чи технічна перевірка), здійсненої представниками відповідача на об`єкті позивача, не були встановлені та не враховані судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень.

Так, відповідно до положень пункту 1.2 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Відповідно до п.1.2. ПКЕЕЕ технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;

Тобто, здійснюючи контрольний огляд засобу обліку, представники енергопостачальника здійснюють зняття показань приладу обліку споживача та візуально обстежують цілісність приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, а також візуально проводять обстеження приладу обліку на предмет виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій. Контрольний огляд засобу обліку проводиться візуально, без використання спеціальних технічних засобів, що також підтверджується положеннями п. 1.2. ПКЕЕЕ.

Відповідач зазначає, що при щомісячному поточному контрольному огляді засобу обліку і знятті його показників, виявити самовільне підключення відповідача тим комплексом заходів, що вище описаний, представники енергопостачальника без застосування спеціальних технічних засобів не мали можливості, бо лічильник знаходиться в електрощитовій всередині житлового будинку, а самовільне підключення підвалу прокладене ззовні на фасаді житлового будинку, поза зоною знаходження приладу обліку. При цьому для виявлення самовільного підключення Відповідачем були використані спеціальні технічні засоби, а саме РК-120 №14333382, про що зазначено в акті про порушення.

Жоден нормативно-правовий акт не визначає чіткого кола спеціальних технічних засобів, що визнаються допустимими для виявлення саме прихованого самовільного підключення. В свою чергу, також жоден нормативно-правовий акт не виключає РК-120 із переліку спеціальних технічних засобів, що може бути використаний для виявлення самовільного підключення, що неможливо виявити при проведенні контрольного огляду приладу обліку.

В даному випадку самовільне приховане підключення позивача було виявлено за допомогою технічної перевірки (Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 305091 від 04.04.2018) за допомогою РК-120, виявити яке під час контрольного огляду розрахункового приладу обліку не було можливим, що правомірно зафіксовано в Акті про порушення №123963 від 04.04.2018, підписаним представником позивача без зауважень щодо його змісту, за фактом якого й було здійснене нарахування спірної санкції на підставі пункту (2.9) та за формулою (2.7) Методики.

Як вбачається з пояснень позивача від 16.10.2018, виявлене підключення знаходиться біля 3 під`їзду, а лічильник Споживача у 6 під`їзді.

Також, для визначення періоду нарахування, за який здійснюється нарахування по акту про порушення, єдиним важливим моментом є той факт можливо чи неможливо виявити здійснене самовільне підключення під час проведення контрольного огляду приладу обліку.

В даному випадку, здійснене позивачем самовільне підключення виявити під час проведення контрольного огляду приладу обліку не було можливим, що зафіксовано у відповідному Акті про порушення, який, в свою чергу був підписаний уповноваженим представником Позивача без зауважень.

В постанові Верховного суду від 29.04.2020р. зазначено, що при визначенні періоду нарахування, поза увагою судів попередніх інстанцій залишився додаток №11 Перелік об`єктів споживача ОСББ К-8А до договору про постачання електричної енергії № 03940-00 від 27.02.2017, в якому сторонами визначено режим роботи електроустановки споживача 7 робочих днів на тиждень. А відповідно до Методики, час використання самовільного підключення протягом доби складає 12 год/добу. Проте наведені обставини не були досліджені та враховані судами попередніх інстанцій, хоча їх встановлення є необхідною умовою для правильного вирішення спору.

В протоколі засідання комісії з розгляду акту про порушення № 4-13 від 17.04.2018р. та розрахунку по акту про порушення відповідачем застосований період з 23.03.2017 (дата останньої технічної перевірки, що передувала даті складенню акту про порушення) по 04.04.2018 (дата усунення порушення), що становить 376 днів, який не перевищує меж трирічного строку, встановленого формулою 2.6 Методики.

Формулою 2.6 Методики визначається кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день) - Д пер = Д пор + Д усун, де Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Позивач зазначав, що відповідач під час розрахунку вартості обсягів недооблікованої електроенергії повинен був здійснювати розрахунок по акту з дати останнього контрольного огляду (26.10.2017) та врахувати лише робочі дні, натомість відповідачем неправомірно, всупереч формулі (2.6) Методики, було взято саме кількість календарних днів в обраному ним періоді.

Відповідно до формули (2.6) Методики - Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача.

Відповідач з думкою позивача не погоджується, оскільки Методика для визначення періоду за який здійснюється нарахування передбачає застосування для розрахунку саме робочих днів споживача електричної енергії.

У відповідності до Додатку № 11 Перелік об`єктів споживача Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку К - 8А до Договору про постачання електричної енергії № 03940 - 00 від 27.02.2017, сторонами визначений режим роботи електроустановки споживача 24 (двадцять чотири) години на добу та 7 (сім) робочих днів на тиждень.

Постачання електричної енергії на об`єкт позивача для освітлення сходових клітин позивача здійснюється у вихідні та святкові дні без виключення, про що свідчить Додаток №11 до Договору.

Попередня технічна перевірка позивача проводилася 23.03.2017р. в ході якої самовільно підключеної електропроводки виявлено не було, що підтверджується Актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 241226 від 23.03.2017р.

В протоколі засідання комісії з розгляду акту про порушення № 4 -13 від 17.04.2018 та розрахунку по акту про порушення, з огляду на неможливість виявити порушення під час контрольного огляду, відповідачем застосований період з 23.03.2017 (дата останньої технічної перевірки, що передувала даті складенню акту про порушення) по 04.04.2018 (дата усунення порушення), що становить 376 днів, який не перевищує трирічного строку, встановленого формулою 2.6 Методики для випадків прихованого підключення.

Нарахування по акту про порушення Правил користування електричної енергією, за своєю правовою природою, є вартістю недоврахованої електричної енергії.

Нарахування за недовраховану електроенергію відповідач здійснив на підставі договору (пункт 4.2.3.), воно є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Відповідно до ст.73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

Європейський суд з прав людини у справі Мантованеллі проти Франції звернув увагу суду на те, що одним із складників справедливого судового розгляду у розумінні ст.6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод є право на змагальне провадження.

Стаття 13 ГПК України зазначає, що судочинство у господарських судах України здійснюється на засадах змагальності сторін. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Суд відповідно до статті 237 ГПК України, під час розгляду справи з`ясував чи мали місце обставини (факти) якими обґрунтовувались позовні вимоги та заперечення та якими доказами вони підтверджуються.

Отже, оскільки позивачем не спростовано факт виявленого порушення ПКЕЕ, а Акт про порушення ПКЕЕ № 123963 від 04.04.2017 містить достатній обсяг вихідних даних, необхідних для визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії за пунктом (2.9) по формулі (2.7) Методики з 23.03.2017 (дата останньої технічної перевірки) по 04.04.2018 (дата усунення порушення) виходячи з 7 (семи) робочих днів на тиждень та часу використання самовільного підключення протягом доби 12 год/добу, суд доходить висновку про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покласти на позивача.

Керуючись ст.ст.2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позовних вимогах відмовити у повному обсязі.

Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного тексту судового рішення і може бути оскарженим протягом цього строку до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 26.04.2021

Суддя С.П. Панна