Постанова

від 21.04.2021 по справі 500/2703/19

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/2703/19 пров. № А/857/2707/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кушнерика М.П.

суддів - Курильця А.Р., Мікули О.І.;

за участю секретаря судового засідання - Юник А.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 - Біль Руслана Степановича на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року, прийняте суддею Шульгачем М.П., в М.Тернополі, о 10 годині 48 хвилині, повний текст складено 09 грудня 2020 року, у справі № 500/2703/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Тернопільський області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення начальника Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області Кузя І.І. від 02 вересня 2019 року М-5272/0-1670/0/17-19 "Щодо розгляду клопотання про прийняття наказу"; зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 20 серпня 2019 року та зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області прийняти рішення про надання дозволу ОСОБА_1 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтованою площею 0,0600 га для індивідуального садівництва за межами населеного пункту на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області.

В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що відповідачем при прийняті спірного рішення від 02.09.2019 М-5272/0-1670/0/17-19 протиправно було застосовано до спірних адміністративно-правових відносин статтю 60 ЗК України, оскільки спірна земельна ділянка не входить у прибережну захисну смугу вздовж річки Довжанка, а також протиправно застосовано частину 7 статті 118 ЗК України, оскільки проект роздержавлення і приватизації земель агрофірми Поділля не може бути законною та мотивованою юридичною підставою відмови позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки така документація із землеустрою не зазначена у вказаній статті.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року, в задоволені позову відмовлено.

Адвокат ОСОБА_1 - Біль Р.С. подав апеляційну скаргу, з підстав помилкового застосування норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що при прийнятті рішення судом першої інстанції протиправно відхилено висновок експерта від 21.02.2020 №216/20-22. Так, відповідно до висновків цієї земельно-технічної експертизи досліджувана земельна ділянка, яка розташована на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, що розташована поруч із земельною ділянкою за кадастровим номером 6125286700:01:001:0051, знаходиться за межами прибережно-захисної смуги р.Довжанка. Крутизна схилу досліджуваної земельної ділянки, що розташована поруч із земельною ділянкою за кадастровим номером 6125286700:01:001:0051, становить 2.7 градуса до узрізу води, але в сторону р. Довжанка, а не навпаки. Детальні розрахунки експертом зазначені у досліджуваній частині експертизи та додатках до неї.

Крім цього, покликається на те, що проект роздержавлення та технічна документація організації території земельних часток (паїв) агрофірми Поділля затверджені в установленому законом порядку, є необґрунтованими та не відповідають обставинам справи.

Також, у рішенні від 02.09.2019 року М-5272/0-1670/0/17-19, відповідачем не зазначено яким саме вимогам та яких саме законів та прийнятих відповідно до цих законів нормативно-правових актів, в тому числі яким саме вимогам та яких саме генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку, не відповідає місце розташування спірної земельної ділянки, а, відтак, таке є протиправним та підлягає скасуванню.

В підсумку зазначає, що в даному випадку дієвим та ефективним способом захисту буде поряд із іншим зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою на спірну земельну ділянку.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою позов задоволити повністю.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, який просив задоволити апеляційну скаргу, представника відповідача, яка просить залишити без змін рішення суду, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 20 серпня 2019 року звернувся із заявою до Головного управління Держгеокадастру України у Тернопільській області про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтованою площею 0,0600 га для ведення індивідуального садівництва, розташованої за межами населеного пункту на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області.

02.09.2019 ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області, розглянувши дану заяву від 20 серпня 2019 року, своїм рішенням М-5272/0-1670/0/17-19 відмовило позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, з наступних мотивів: спірна земельна ділянка входить у прибережну захисну смугу вздовж річки Довжанка; відповідно до проекту роздержавлення і приватизації земель агрофірми "Поділля" на території Петриківської сільської ради Тернопільського району, земельні ділянки, права на які можна набути в межах норм безоплатної приватизації, в даному масиві відсутні.

Не погоджуючись з прийнятим Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області рішенням М-5272/0-1670/0/17-19 від 02.09.2019 та вважаючи його протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду про його скасування.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області правомірно та в межах чинного законодавства прийняло рішення щодо відмови позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтованою площею 0,0600 га для ведення індивідуального садівництва, розташованої за межами населеного пункту на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 6 та 7 статті 118 Земельного кодексу України визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, зокрема, для ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб).

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення землевпорядної документації або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

В даному випадку відповідачем за результатами розгляду заяви прийнято рішення у формі листа від 02.09.2019 № М-5272/0-1670/0/17-19 про відмову у наданні дозволу на розроблення землевпорядної документації, оскільки зазначена на графічних матеріалах земельна ділянка, входить в прибережну захисну смугу вздовж річки Довжанка, а також в даному масиві земель (виходячи із бажаного місця розташування ділянки) відсутні землі сільськогосподарського призначення державної власності, що не дає права позивачу набути у власність в межах норм безоплатної приватизації земельну ділянку для ведення садівництва.

В ході розгляду клопотання позивача аналізу підлягала землевпорядна документація минулих років, а саме Проекту роздержавлення і приватизації земель агрофірми Поділля (в частині території Петриківської сільської ради Тернопільського району), Технічна документація організації території земельних часток (паїв) агрофірми Поділля на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, а також положення земельного та водного законодавства України.

Зокрема, згідно Проекту роздержавлення і приватизації земель агрофірми Поділля (в частині території Петриківської сільської ради Тернопільського району) визначено землі колективної власності, які підлягали паюванню між членами агрофірми Поділля та, в подальшому передачі у власність, та землі державної власності до яких віднесено землі водного фонду, які паюванню не підлягали.

Відповідно до графічної частини Технічної документації організації території земельних часток (паїв) агрофірми Поділля на території Петриківської сільської ради Тернопільського району, бажане місце знаходження ділянки позивача примикає до земельної ділянки (пай) під № 51, до якої примикає прибережна смуга річки Довжанка (в експлікації прибережна смуга зазначена під № 79).

Частиною 1 статті 60 Земельного кодексу України встановлено, що вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності встановлюються прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів; б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів; в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

При крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

Відповідно до статті 61 Земельного кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах, серед іншого забороняється, розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво.

Слід зазначити, що межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації (ст. 60 Земельного кодексу України, ст. 88 Водного кодексу України).

Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках усіх категорій земель, крім земель морського транспорту. Проекти землеустрою щодо встановлення меж прибережних захисних смуг (з установленою в них пляжною зоною) розробляються в порядку, передбаченому законом.

Поряд з цим, як свідчить судова практика, зокрема постанова Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 904/5974/16, відсутність проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом. При цьому Верховний Суд підтвердив правову позицію, що раніше була викладена Верховним Судом України у постановах від 22.04.2015 №6-52цс15, від 01.07.2015 № 6-184цс15, яка зводиться до наступного, - при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити із нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 №486 Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них .

Прибережна захисна смуга входить у водоохоронну зону. Згідно Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них до складу водоохоронних зон обов`язково входять заплава річки, перша надзаплавна тераса, бровки і круті схили берегів, а також прилеглі балки та яри. Межі водоохоронних зон встановлюються з урахуванням: рельєфу місцевості, затоплення, підтоплення, інтенсивності берегоруйнування, конструкції інженерного захисту берега; цільового призначення земель, що входять до складу водоохоронної зони.

Водоохоронна зона має внутрішню і зовнішню межі. Внутрішня межа водоохоронної зони збігається з мінімальним рівнем води у водному об`єкті.

Зовнішня межа водоохоронної зони, як правило, прив`язується до наявних контурів сільськогосподарських угідь, шляхів, лісосмуг, меж заплав, надзаплавних терас, бровок схилів, балок та ярів і визначається найбільш віддаленою від водного об`єкта лінією: затоплення при максимальному повеневому (паводковому) рівні води, що повторюється один раз за десять років; берегоруйнування, меандрування; тимчасового та постійного підтоплення земель; ерозійної активності; берегових схилів і сильноеродованих земель.

Прибережні захисні смуги у межах водоохоронної зони можуть використовуватися для провадження господарської діяльності за умови обов`язкового виконання вимог, передбачених статтями 89 та 90 Водного кодексу України.

Таким чином, з зазначеного слідує, що сама по собі відсутність землевпорядної документації не змінює правовий режим прибережної захисної смуги, у межах якої позивач бажає отримати земельну ділянку у власність.

Колегія суддів також зазначає, що висновок експерта за результатами проведення земельно-технічної експертизи від 20.11.2019 № 1303/19-22 для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтями 90, 108 КАС України, крім цього такий викликає обґрунтовані сумніви щодо його правильності, достовірності, об`єктивності, з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України Про судову експертизу визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до статей 7, 8 цього Закону та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/9 затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Згідно Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень основними завданнями земельно-технічної експертизи, серед іншого, є визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо); визначення відповідності фактичного землекористування в частині порушення меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки.

Поставлені перед експертом питання земельно-технічної експертизи вирішуються за наявності відповідної правовстановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних.

Для вирішення питань земельно-технічної експертизи експерту необхідно надати оригінали або завірені якісні копії відповідної правовстановлювальної та технічної документації із землеустрою на земельну ділянку. У разі неможливості експертом самостійно виконати топографо-геодезичні роботи результати таких робіт повинні бути надані на дослідження органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження.

Матеріалами справи, зокрема із дослідницької частини висновку від 20.11.2019 №1303/19-22 встановлено, що експерт визначив відповідні методики дослідження, а саме Організація судових будівельно-технічних експертиз по цивільних справах (10.7.01) та Порушення меж суміжного землекористування (10.7.02).

Однак, експерт не вказав умови їх застосування в ході проведення дослідження, оскільки поставлене перед експертом питання не стосується обставин, що досліджуються в межах будівельно-технічних експертиз та обставин, що досліджуються у разі порушення меж суміжного землекористування. Необхідно відмітити, що у даній ситуації є незрозумілою позиція експерта стосовно встановлення наявності факту наявності перетину спірної ділянки (в розумінні статті 79-1 ЗК України є ще не сформованою) із суміжною ділянкою за кадастровим номером 6125286700:01:001:0051 (земельна ділянка для ведення товарного сільськогосподарського виробництва).

У дослідницькій частині експерт посилається на Додаток №1 - розташування земельної ділянки відносно прибережної захисної смуги річки Довжанка та меж земельної ділянки за кадастровим номером 6125286700:01:001:0051, та вказує на те, що нанесено прибережну захисну зону ділянки, відстань до якої становить 25,0 м .

Однак, на даному графічному матеріалі експерт схематично відобразив зазначені ділянки, оскільки не відображено межі земельної ділянки за кадастровим номером 6125286700:01:001:0051, не відображено крутизну схилів берегів річки Довжанка. В силу Закону, а саме статті 88 Водного кодексу України та статті 60 Земельного кодексу України, прибережна захисна смуга встановлюються по берегах річок уздовж урізу води (у меженний період) шириною для малих річок 25 м.

При цьому, експерт жодним чином не зазначає у висновку чи визначався та врахований меженний період, як цього вимагає законодавство. Також не враховано приписи постанови Кабінету Міністрів України від 08.05,1996 № 486 Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них .

Висновок експерта, що досліджувана земельна ділянка відноситься до земель сільськогосподарського призначення, відповідно до наказу Держкомзему від 23.07.2010 №548, зареєстрованого в Мінюсті 01.11.2010 за №1011/18306, яким затверджено Класифікації видів цільового призначення земель, колегія суддів вважає не обґрунтований, оскільки не входить в перелік досліджуваних експертом питань (а.с. 65).

Класифікація видів цільового призначення земель (далі - КВЦПЗ) розроблена відповідно до Земельного кодексу України, Закону України "Про землеустрій". Код та цільове призначення земель застосовуються для забезпечення обліку земельних ділянок за видами цільового призначення у державному земельному кадастрі. КВЦПЗ застосовується для використання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, організаціями, підприємствами, установами для ведення обліку земель та формування звітності із земельних ресурсів.

Натомість, склад та цільове призначення земель України визначається главою 4 розділу II Земельного кодексу України. Так, стаття 18 ЗК України визначає, що до земель України належать усі землі в межах її території, в тому числі острови та землі, зайняті водними об`єктами, які за основним цільовим призначенням поділяються на категорії. Категорії земель України мають особливий правовий режим.

Згідно статті 19 ЗК України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; г) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Стаття 20 Земельного кодексу України встановлює, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Аналізуючи вищенаведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області приймаючи спірне рішення щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтованою площею 0,0600 га для ведення індивідуального садівництва, розташованої за межами населеного пункту на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області діяло правомірно та в межах чинного законодавства.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його скасування колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 - Біль Руслана Степановича залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у справі № 500/2703/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик судді А. Р. Курилець О. І. Мікула Повне судове рішення складено 26.04.21