Постанова

від 27.04.2021 по справі 640/11686/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/11686/19

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Кондрат Л.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року, суддя Бояринцева М.А., у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

У С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мобіком" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 18 червня 2019 року:

- № 0449140303, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем: податок на прибуток приватних підприємств, код платежу 11021000 в розмірі 2 377 091 грн, з яких: за податковими зобов`язаннями - 1 584 727 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 792 364 грн;

- № 0448140303 яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем: податок на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг), код платежу 14060100 в розмірі 2 324 060 грн, з яких: за податковими зобов`язаннями - 1 549 373 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 774 687 грн;

- № 0450140303, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 1 296 313 грн (804 123 грн за 2017 рік та 492 190 грн за 2018 рік).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем правомірно відображено господарські операції за участю Товариства з обмеженою відповідальністю Баррінгтон Інжиніринг , що підтверджується відповідними розрахунками, платіжними та іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, відтак винесені податковим органом податкові повідомлення-рішення є протиправними.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2020 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ТОВ Мобіком задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 19 червня 2019 року № 0449140303, № 0448140303 та № 0450140303.

Постановою Верховного Суду від 24 березня 2021 року касаційну скаргу Головного управління ДПС у місті Києві задоволено частково. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2020 року скасовано, а справу № 640/11686/19 направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

В додаткових поясненнях від 20.04.2021 року представник ГУ ДПС у м. Києві просив замінити сторону відповідача ГУ ДПС у м. Києві (код ЄДРПОУ 43141267) на ГУ ДПС у м. Києві ( код ЄДРПОУ 44116011) як відокремлений підрозділ ДПС.

Протокольною ухвалою колегії суддів в ході апеляційного розгляду справи відмовлено у задоволенні клопотання про щзаміну відповідача, оскільки у даній справі відповідачем є Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві. Питання заміни даного відповідача його правонаступником в ході розгляду справи апелянтом не ставилось і таке рішення судом не приймалось.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Головним управлінням ДФС у м. Києві проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ Мобіком з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2019 року, валютного - за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року, єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року, відповідно до затвердженого плану документальної перевірки.

За результатами перевірки складено акт від 28 травня 2019 року № 206/26-15-14-03-03/32776335, яким встановлено наступні порушення ТОВ Мобіком :

- пункту 44.1, пункту 44.2 статті 44, підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України, статті 4 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пункту 5 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 "Зобов`язання", затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 31 січня 2000 року № 20, пункту 5 та пункту 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Доходи", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29 листопада 1999 року № 290, в результаті чого завищено від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток (збиток) за 2017 рік на суму 804 123 грн., за 2018 рік на суму 492 199 грн.; занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, у загальній сумі 1 584 727 грн., в тому числі за 2017 рік на суму 1 528 581 грн., за 2018 рік на суму 56 146 грн.;

- пункту 198.1, пункту 198.2, пункту 198.3, пункту 198.6 статті 198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, у загальній сумі 1 549 373 грн., в тому числі: за січень 2017 року в сумі 133 801 грн., лютий 2017 року в сумі 127 468 грн., березень 2017 року в сумі 78 110 грн., квітень 2017 року в сумі 188 858 грн., травень 2017 року в сумі 147 787 грн., червень 2017 року в сумі 121 735 грн., липень 2017 року в сумі 164 729 грн., серпень 2017 року в сумі 137 186 грн., вересень 2017 року в сумі 159 968 грн., жовтень 2017 року в сумі 141 500 грн, листопад 2017 року в сумі 79 968 грн., січень 2018 року в сумі 61 000 грн., червень 2018 року в сумі 7 263 грн.;

- підпункту 16.1.6 пункту 16.1 статті 16, пункту 46.1 статті 46 Податкового кодексу України, щодо неподання Звіту про суми податкових пільг з податку на прибуток приватних підприємств (форма 1-ПП) за 2018 рік.

18 червня 2019 року Головним управлінням ДФС у м. Києві на підставі зазначеного акта перевірки прийнято наступні податкові повідомлення-рішення:

- № 0449140303, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем: податок на прибуток приватних підприємств, код платежу 11021000 в розмірі 2 377 091 грн, з яких: за податковими зобов`язаннями - 1 584 727 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 792 364 грн;

- № 0448140303, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем: податок на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг), код платежу 14060100 в розмірі 2 324 060 грн, з яких: за податковими зобов`язаннями - 1 549 373 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 774 687 грн;

- № 0450140303, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 1 296 313 грн (804 123 грн за 2017 рік та 492 190 грн за 2018 рік).

Вважаючи зазначені податкові повідомлення-рішення протиправним та прийнятими всупереч нормам чинного законодавства, а, відтак, такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов`язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов`язкових платежів), нарахування і сплату пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків і визначає заходи, які вживаються контролюючим органом з метою погашення платниками податків податкового боргу є Податковий кодекс України від 02.12.2010 року № 2755-VI (далі - ПК України).

Відповідно до пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПК України об`єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.

Згідно п. 138.2 ст. 138 ПК України витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Приписи п. 135.1 ст. 135 ПК України визначають, що базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.

За правилами п. 137.1 ст. 137 Податкового кодексу України податок нараховується платником самостійно за ставкою, визначеною статтею 136 цього Кодексу, від бази оподаткування, визначеної згідно зі статтею 135 цього Кодексу.

Згідно п. 198.1 ст. 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України визначено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Згідно з п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду, зокрема, у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг.

Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п. 198.6 ст. 198 Податкового Кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Виходячи з вищевикладеного, податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображатимуть реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

З метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування податкового кредиту з податку на додану вартість обов`язковому з`ясуванню підлягають обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції; установлення спеціальної податкової правосуб`єктності учасників господарської операції; установлення зв`язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

При цьому дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. В обов`язковому порядку необхідно досліджувати наявність господарської мети при вчиненні відповідних дій платника податку.

Разом з тим, сама по собі наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце. Водночас, наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам спростована належними доказами, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції.

Пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України передбачено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Відповідно до ч. 2 ст. З Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року №996-ХІУ (надалі - Закон №996-ХІУ), який визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні, бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

В розумінні Закону №996-ХІУ, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

При цьому, згідно п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 за №168/704 (в редакції чинній на момент існування спірних правовідносин) (надалі - Положення), яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об`єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (підприємства), "господарські операції" - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону №996-ХІУ, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону № 996-XIV).

Отже, з вищезазначеної норм закону слідує, що податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

При цьому, податкове законодавство не встановлює перелік первинних документів, складенням яких мають оформлюватися ті чи інші операції. Разом з тим відповідні первинні документи повинні містити усі необхідні реквізити, визначені частинами першою, другою статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", повну інформацію про виконану господарську операцію та виступати носіями достовірних відомостей про таку операцію та її учасників.

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу п. 198.6 ст. 198 ПК).

За змістом п.200.1 ст. 200 ПК України сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.

Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ст.3 ГК України).

Згідно пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

З матеріалів справи вбачається, що 01 вересня 2014 року між ТОВ "Мобіком" як замовником, та ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг", як виконавцем, укладено договір № 0109/14-ТО про надання послуг з технічного обслуговування обладнання, за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується надавати послуги з технічного обслуговування, ремонту та налаштування обладнання замовника, в порядку і на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти ці послуги та оплатити їх в порядку, в строки та на умовах, визначених даним договором.

Пунктом 1.2. вказаного договору визначено, що послуги з технічного обслуговування надають щомісячно.

Згідно з пунктом 1.3 договору, виконавець зобов`язується надати послуги замовнику самостійно або залучити для цього інших осіб у порядку, передбаченому чинним законодавством України. Незалежно від того, хто безпосередньо надаватиме послуги, усю відповідальність за відповідність рівня наданих послуг умовам договору перед замовником несе виконавець.

У відповідності до пункту 3.1 договору, вартість послуги за один календарний місяць становить 9 660 грн, в тому числі ПДВ - 1 610 грн.

У подальшому, 01 січня 2016 року між позивачем та ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" підписано додаткову угоду № 1 до вказаного Договору, згідно з якою збільшено вартість послуг та викладено пункт 3.1 розділу 3 договору в наступній редакції: "Вартість послуг за один календарний місяць становить - 12 125 грн, крім того ПДВ (20%) - 2 425 грн, всього з урахуванням ПДВ - 14 550 грн".

01 вересня 2016 року між ТОВ "Мобіком" та ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" підписано додаткову угоду № 2, згідно з якою збільшено вартість послуг та викладено пункт 3.1 розділу 3 договору в наступній редакції: "Вартість послуг за один календарний місяць становить - 20 166,67 грн, крім того ПДВ (20%) - 4 033,33 грн, всього з урахуванням ПДВ - 24 200 грн".

На виконання умов вказаного договору, сторонами підписано акт надання послуг № 5 від 31 січня 2017 року, відповідно до якого виконавцем надані послуги з технічного обслуговування обладнання, та податкову накладну № 4 від 31 січня 2017 року на загальну суму 24 200 грн., в тому числі ПДВ - 4 033,33 грн.

Окрім того, 28 лютого 2014 року між ТОВ "Мобіком" як замовником, та ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг", як виконавцем, укладено договір про надання послуг № 2802/14-К, за умовами якого виконавець надає замовнику послуги з забезпечення технічної можливості доступу до Контенту/Контент-послуг користувачам мережі оператора (за їх запитами), перелік і опис яких наведені в додатках до цього договору, з використанням Інтерактивного центру.

Пунктом 2.2 вказаного договору визначено, що виконавець надає замовникові послуги з забезпечення технічної можливості доступу до WAP-порталів користувачам мережі оператора (за їх запитами), перелік і опис яких наведені в додатках до цього договору, а також послуги з підтримки таких WAP-порталу(ів) на умовах даного договору і додатків до нього, для подальшого надання користувачам мережі оператора контенту/контент-послуг (за їх запитами).

Контент/контент-послуги надаються на платній основі будь-якому користувачу, який ініціює запит до інтерактивного центу виконавця через транспортну мережу оператора. Контент/контент-послуги самостійно надаються виконавцем від свого імені для будь-якого користувача, який надає запит в інтерактивний центр виконавця, за допомогою передачі такого контенту/контент-послуги та запиту через мережу оператора (пункт 2.3 Договору).

Згідно з пунктом 4.1 договору, вартість контенту/контент-послуг для користувачів вказана у додатках до цього договору. В порядку і на умовах цього договору замовник щомісячного оплачує виконавцю послуги з забезпечення технічної можливості доступу до свого/їх контенту/контент-послуг користувачам мережі оператора по коротким номерах доступу за звітний період. У порядку і на умовах цього договору замовник щомісячно оплачує виконавцю послуги з забезпечення технічної можливості доступу до свого/їх контенту/контент-послуг користувачам мережі оператора по коротким номерах доступу за звітний період.

На виконання вказаних вимог сторонами підписані додатки № 1 та № 2 від 28 лютого 2014 року та додаткова угода № 1 від 15 жовтня 2014 року, відповідно до яких погоджено контент-послуги виконавця та їх вартість; акти надання послуг № 9 від 31 січня 2017 року, № 13 від 28 лютого 2017 року, № 20 від 01 квітня 2017 року, № 26 від 30 квітня 2017 року, № 29 від 31 травня 2017 року, № 35 від 30 червня 2017 року, № 43 від 31 липня 2017 року, № 49 від 31 серпня 2017 року, № 54 від 30 вересня 2017 року, № 59 від 01 листопада 2017 року, № 63 від 30 листопада 2017 року, відповідно до яких виконавцем надані послуги з забезпечення технічної можливості доступу до контент-послуг з використанням коротких номерів ПрАТ "Київстар"; податкові накладні: № 6 від 31 січня 2017 року, № 4 від 28 лютого 2017 року, № 2 від 01 квітня 2017 року, № 6 від 30 квітня 2017 року, № 3 від 31 травня 2017 року, № 3 від 30 червня 2017 року, № 7 від 31 липня 2017 року, № 6 від 31 серпня 2017 року, № 5 від 30 вересня 2017 року, № 1 від 01 листопада 2017 року, № 5 від 30 листопада 2017 року.

30 липня 2014 року між позивачем як замовником, та ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг", як виконавцем, укладено договір № BG0730, за умовами якого виконавець зобов`язується надавати замовнику обрані останнім телекомунікаційні послуги/послуги мережі Інтернет, а замовник зобов`язується отримати та оплачувати такі послуги на умовах договору.

Пунктом 2.1 вказаного договору визначено, що сторони дійшли згоди, що послуги надаються на умовах відповідних додатків у наступному порядку: замовник за попереднім погодженням із виконавцем обирає: вид послуги (найменування типу підключення); технічні характеристики (параметри) для послуги; авансування по сплаті послуг; момент початку надання послуг, що зазначається у відповідних додатках, які підписуються сторонами та є невід`ємною частиною договору.

Згідно з пунктом 3.1 договору, сторони дійшли згоди, що замовник здійснює оплату обраних послуг на умовах вказаних у відповідному додатку/додатках. Сторони також погодились, що виконавець залишає за собою право змінювати встановлені у додатку/додатках вартість послуг, про що повідомляє замовника письмово (листом відправним поштою або кур`єром) не менше ніж за 15 календарних днів до дати введення нових тарифів.

Так, додатком № 1 до договору сторони погодили, що виконавець надає замовнику послуги зв`язку з мережею Інтернет, а саме: організація каналу зв`язку (із виділенням ІР-адреси) та підключення цього каналу до порта виконавця; забезпечення прийому/передачі інформації замовником та технічна підтримка замовника.

При цьому, додатковою угодою № 1 від 01 липня 2015 року сторони доповнили пунктом 3.3 розділу 3 договору, відповідно до якого сторони дійшли згоди, що оформлення актів надання послуг за використані послуги по договору здійснюється виконавцем два, три рази на календарний місяць, в залежності від виробничої необхідності.

На виконання вказаного договору між сторонами були підписані:

- акти надання послуг № 3 від 13 січня 2017 року, № 4 від 23 січня 2017 року, № 10 від 31 січня 2017 року, № 12 від 17 лютого 2017 року, № 14 від 28 лютого 2017 року, № 18 від 17 березня 2017 року, № 19 від 31 березня 2017 року, № 22 від 01 квітня 2017 року, № 25 від 30 квітня 2017 року, № 27 від 15 травня 2017 року, № 30 від 31 травня 2017 року, № 32 від 31 травня 2017 року, № 33 від 08 червня 2017 року, № 34 від 15 червня 2017 року, № 36 від 30 червня 2017 року, № 38 від 07 липня 2017 року, № 39 від 11 липня 2017 року, № 42 від 31 липня 2017 року, № 44 від 10 серпня 2017 року, № 45 від 22 серпня 2017 року, № 46 від 28 серпня 2017 року, № 47 від 31 серпня 2017 року, № 50 від 11 вересня 2017 року, № 51 від 15 вересня 2017 року, № 52 від 20 вересня 2017 року, № 55 від 30 вересня 2017 року, № 56 від 11 жовтня 2017 року, № 58 від 20 жовтня 2017 року, № 61 від 10 листопада 2017 року, № 62 від 20 листопада 2017 року, відповідно до яких виконавцем надані послуги доступу до мережі Інтернет;

- податкові накладні № 1 від 13 січня 2017 року, № 3 від 23 січня 2017 року, № 7 від 31 січня 2017 року, № 2 від 17 лютого 2017 року. № 5 від 28 лютого 2017 року, № 4 від 17 березня 2017 року, № 5 від 31 березня 2017 року, № 3 від 01 квітня 2017 року, № 5 від 30 квітня 2017 року, № 2 від 15 травня 2017 року, № 4 від 31 травня 2017 року, № 7 від 31 травня 2017 року, № 1 від 08 червня 2017 року, № 2 від 15 червня 2017 року, № 4 від 30 червня 2017 року, № 1 від 07 липня 2017 року, № 2 від 11 липня 2017 року, № 6 від 31 липня 2017 року, № 1 від 10 серпня 2017 року, № 3 від 22 серпня 2017 року, № 4 від 28 серпня 2017 року, № 5 від 31 серпня 2017 року, № 1 від 11 вересня 2017 року, № 2 від 15 вересня 2017 року, № 3 від 20 вересня 2017 року, № 6 від 30 вересня 2017 року, № 1 від 11 жовтня 2017 року, № 2 від 20 жовтня 2017 року, № 2 від 10 листопада 2017 року, № 4 від 20 листопада 2017 року.

На підтвердження оплати наданих ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" послуг позивачем надано копії платіжних доручень, реєстрів платіжних доручень та виписок з АТ КБ "ПриватБанк" та Аналіз рахунку 631 за січень 2017 року - грудень 2018 року.

Разом з тим, позивачем зазначено, що ТОВ "Мобіком" має статус Local Internet Registry і має в своєму розпорядженні більше десяти тисяч ІР-адрес для надання послуг Інтернету своїм споживачам.

Для отримання послуг Інтернету ТОВ "Мобіком" отримувало сигнал (Інтернет) через оптоволоконні кабелі зв`язку від постачальника ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг".

Як зазначає позивач, вказані послуги Інтернету він придбавав у ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг", з метою його подальшої реалізації своїм споживачам, в тому числі ТОВ "Сокар Енерджі Україна", ТОВ "Люксоптика Холджинг", AT "Єврогазбанк", ТОВ "ІБІС", AT "Дельта Банк", AT "Райффайзен Банк Аваль", Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, AT "УкрСиббанк", МГО "Інтерньюз-Україна", Міжнародна благодійна організація "Фонд Східна Європа", Державне підприємство Український державний центр радіочастот", AT "Банк Богуслав", AT "Вернум Банк", ПрАТ "Міжнародний Медіа Центр - СТБ", ПАТ "Київмедпрепарат", ТОВ "Емплот", ПАТ "Банк Форвард",ТОВ "Глобалмані", ТОВ "Хімічна компанія "Сполука", ПАТ "РВС Банк", Державний вищий навчальний заклад "Київський національний економічний університет імені Вадима Гетьмана", ТОВ "Актіонпей", ПАТ "Київпассервіс", Фонд "Євразія", ТОВ "Мультістрім", ПрАТ Делойт енд Туш ЮСК", ПАТ "Банк Руский Стандарт", ТОВ "Мега Дістрібюшен", ТОВ "Гремерлі", ТОВ "Науково виробнича лабораторія", ДП НТЦ "Українська акдемічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України, Концерн "Техвоєнсервіс", ПАТ "Українська гірничо металургічна компанія", ТОВ "Інкон-центр", ТОВ "Інженер Сервіс", ТОВ "ТЕЛС Україна" ТОВ "Об`єднані мережі України", ТОВ "Ер Лікід Юкрейн", ТОВ "Мега дистрібюшн", ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "Інститут інформаційних технологій "Інтелліас", ТОВ "Гранд Каштан", ТОВ "Аверс Канцелярія", ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд", СК "Укрфінполіс", ТОВ "ЦК-Буд Про", ПП "АРГ", Представництво "Гертнер Сервіс Гмбх", ТОВ "Єдність", ПрАТ "СК "Страховий Капітал", ТОВ НВП "Термет", ТОВ "УкрСпецКом", ТОВ "Київщина-Телеком", ТОВ "Інтелектуальні комунікації", ТОВ "Аптеки Медичної Академії", ТОВ Спецтовекспорт", ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів "ДП Укрметртестстандарт", ТОВ "АВ металгруп", ПП "Фенікс" та інші, що підтверджується відповідними договорами та актами надання послуг.

На момент укладення договорів між позивачем та його контрагентом, останній був зареєстрований як платник податку на додану вартість у встановленому законом порядку.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що як на доказ непідтвердження реальності господарських операцій, контролюючий орган посилається на те, що ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" є лише посередником у наданні послуг для ТОВ "Мобіком", зокрема, ТОВ "Баррінгтон інжиніринг" замовляло дані послуги у ТОВ "Тайд Лімітед" (код 40952511), ТОВ "Самміт-Агро-Трейд" (код 41147764), ТОВ "Палмі" (код 4Ю0904Д), ТОВ "Агропром Переробка" (код 40394278). ТОВ "Южанка ЛТД" (код 41066927), ТОВ "Ельф-ЛТД" (код 41207226). ТОВ "Відсон Альянс" (код 41388972), ТОВ "Ленд Систем" (код 41535657). ТОВ "Тінітон Пром" (код 40934529), ТОВ "Рейкартс Інвест" (код 41395230), ТОВ "Максоптторг" (код 41395230). ТОВ "Статус-Т1" (код 38964617), ПП "Еко-Принт" (код 39492866), ТОВ "Мегатрейдсістем" (код 41446342), ТОВ "Ореон Стайл" (код 41047747), ТОВ "Фаворит Прайм" (код 41407591), ТОВ "Смарт Технікс" (код 38833545), ТОВ "Макробізнес" (код 41544242). ТОВ "Солюшенс Плюс" (код 40450075), ТОВ "Сюрвеєр" (код 40885372), ТОВ "Віражіо Трейд" (код 41537345). ТОВ "Конект Груп" (код 40195461).

В акті перевірки ГУ ДФС у місті Києві зазначає про наявну інформацію слідчого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві, згідно якої в провадженні шостого слідчого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві, під процесуальним керівництвом прокуратури м. Києва знаходяться матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 32018100000000291 від 11 грудня 2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 205 Кримінального кодексу України, яким було встановлено, що невідомі особи здійснили придбання та реєстрацію суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ "Тайд Лімітед" (код ЄДР 40952511), ТОВ "Самміт-Агро-Трейд" (код ЄДР 41147764), ТОВ "Палмі" (код ЄДР 41009041), ТОВ "Агропром Переробка" (код ЄДР 40394278), ТОВ "Южанка ЛТД" (код ЄДР 41066927), ТОВ "Ельф-ЛТД" (код ЄДР 41207226), ТОВ "Відсон Альянс" (код 41388972), ТОВ "Ленд Систем" (код 41535657) з метою прикриття незаконної діяльності третіх осіб.

Під час вказаного досудового розслідування виявлено, що ТОВ "Тайд Лімітед", ТОВ "Самміт- Агро- Трейд", ТОВ "Палмі", ТОВ "Агропром Переробка", ТОВ "Южанка ЛТД", ТОВ "Ельф-ЛТД", ТОВ "Відсон Альянс", ТОВ "Ленд Систем", в період 2017-2018 років, надавали послуги доступу до мережі Інтернет в адресу ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" (код ЄДР 38728638), яке в подальшому надавало послуги доступу до мережі Інтернет підприємств реального сектору економіки, зокрема в адресу ТОВ "Мобіком" .

Відповідно, службові особи ТОВ "Мобіком" у період 2017-2018 років, за результатом відображення в податковій звітності фінансово-господарських операцій щодо придбання телекомунікаційних послуг у пов`язаних осіб, які мають ознаки транзитності, а саме ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" сформували податковий кредит на додану вартість на загальну суму близько 1,6 млн. грн.

При цьому, під час досудового розслідування було з`ясовано, що у ТОВ "Тайд Лімітед", ТОВ "Ленд Систем", ТОВ "Відсон Альянс", ТОВ "Самміт-Агро-Трейд", ТОВ "Палмі", ТОВ "Агропром Переробка", ТОВ "Южанка ЛТД" та ТОВ "Ельф-ЛТД" відсутні наймані працівники, транспортні засоби, виробничі потужності, офісні та складські приміщення, засновник, директор та головний бухгалтер в одній особі, що унеможливлює проведення фінансовий господарських операцій з придбання-реалізації товарно-матеріальних цінностей та надання різноманітних послуг.

Таким чином, як вважає відповідач, у вказаних підприємств відсутнє придбання (отримання) послуг доступу до мережі Інтернет, що свідчить про технічну неможливість надання таких послуг в адресу ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг".

Також, під час досудового розслідування встановлено, що колишній директор ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" (код ЄДР 38728638) ОСОБА_2 , в період 2017-2018 роки, обіймав вказану посаду під час здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ "Мобіком" та вказаними підприємствами з ознаками фіктивності та в період з 2007 року по даний час, є заступником генерального директора ТОВ "Мобіком" по технічним питанням.

При цьому, 16 січня 2019 року старшим слідчим з ОВС шостого слідчого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві Р. Сафіним допитано як свідка ОСОБА_2 - директора ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" в 2017-2018 роках та заступника генерального директора ТОВ "Мобіком" по технічним питанням, який пояснив про процес надання послуг ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" від імені ТОВ "Тайд Лімітед", ТОВ "Селезія", ТОВ "Петра Транс Груп", ТОВ "Промоушн Трейд", ТОВ "Левіанс Актив", ТОВ "Воркхорс", ТОВ "Екто-Плюс". ТОВ "Самміт-Агро-Трейд", ТОВ "Тревіс Групп", ТОВ "Палмі", ТОВ "Агропром Переробка", ТОВ "Южанка ЛТД", ТОВ "Ельф-ЛТД", ТОВ "Афіна Трейд ЛТД", ТОВ "Відсон Альянс", ТОВ "Ленд Систем", в період 2016- 2018 років за допомогою телекомунікаційного обладнання ТОВ "Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн".

Втім, на запит старшого слідчого з ОВС шостого слідчого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві Р. Сафіна ТОВ "Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн" повідомило, що фінансово-господарські операції між Товариством та ТОВ "Тайд Лімітед" (код ЄДР 40952511),- ТОВ "Селезія" (код ЄДР 40369791), ТОВ "Петра Транс Груп" (код ЄДР 40171681), ТОВ "Промоушн Трейд" (код ЄДР 40396816), ТОВ "Левіанс Актив" (код ЄДР 40171037), ТОВ "Воркхорс" (код ЄДР 40255902), ТОВ "Екто-Плюс" (код СДР 40639998). ТОВ "Самміт-Агро-Трейд" (код ЄДР 41147764), "Тревіс Групп" (код ЄДР 40173872), ТОВ "Палмі" (код ЄДР 41009041), "Агропром Переробка" (код ЄДР 40394278), ТОВ "Южанка ЛТД" (код ЄДР 41066927), ТОВ "Ельф-ЛТД" (код ЄДР 41207226), ТОВ "Афіна Трейд ЛТД" (код ЄДР39917547), ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" (код ЄДР 38728638), ТОВ "Марком Сервіс "Плюс" (код - 1521576), ТОВ "Мобіком" (код ЄДР 32776335) за період 2015-2018 років не проводилось.

З огляду на зазначене, податковий орган дійшов до висновку, що ТОВ "Мобіком" протягом перевіряємого періоду було фактично отримано з невідомого джерела телекомунікаційні послуги/послуги доступу до мережі Інтернет, оскільки їх придбання у суб`єкта господарювання - ТОВ "Баррінгтон Інжиніринг" не доведено.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначено колегією суддів ТОВ Мобіком має статус Local Internet Registry та має у своєму розпорядженні більше 10 тисяч ІР-адрес для надання послуг Інтернету своїм споживачам та основні засоби, що підтверджується матеріалами справа.

Зокрема, листом Національної комісії з питань регулюванн зв`язку України від 07.02.2009 року зазначено, що ТОВ Мобіком рішенням НКРЗ від 28.09.2006 №384 внесено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій (т.2, а.с.154).

Позивачем також надано до справи витяг з бухгалтерської відомості основних засобів, що використовуються в господарській діяльності ТОВ Мобіком , в якому зазначено, основні засоби, їх інвентарний номер, спосіб нарахування амортизації та дата прийняття на облік (а.с.155-158,т.2).

Отже, виходячи з умов договору та послуг, передбачених укладеним договором, контрагент позивача надав позивачу частину послуг, які були складовими наданих позивачем своїм замовникам послуг.

Таким чином, податковим органом в акті перевірки безпідставно було зазначено, що позивач фактично отримав з невідомого джерела телекомунікаційні послуги/послуги доступу до мережі Інтернет, оскліьки саме позивач надавав своїм замовникам повний пакет послуг, а від ТОВ Баррінгтон Інжиніринг позивач отримав лише певну частину послуг, тобто які були складовими наданих послуг.

Зокрема, пунктом 2.2 вказаного договору визначено, що виконавець надає замовникові послуги з забезпечення технічної можливості доступу до WAP-порталів користувачам мережі оператора (за їх запитами), перелік і опис яких наведено в додатках до цього договору, а також послуги з підтримки таких WAP-порталу(ів) на умовах даного договору і додатків до нього, для подальшого надання користувачам мережі оператора контенту/контент-послуг (за їх запитами).

Щодо питання не включення ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , ТОВ Тайд Лімітед , ТОВ Ленд Систем , ТОВ Відсон Альянс , ТОВ Самміт-Агро-Трейд , ТОВ Палмі , ТОВ Агропром Переробка , ТОВ Южанка ЛТД , ТОВ Ельф-ЛТД до Реєстра операторів, провайдерів телекомунікацій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 7 ст. 42 Закону України Про телекомунікації надано перелік видів в діяльності у сфері телекомунікацій, які підлягають ліцензуванню. Зокрема, згідно з п. 4 ч.7 даної норми Закону, ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій: надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та мереж.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону телекомунікаційна мережа - це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Як убачається з матеріалів справи ТОВ Баррінгтон Інжиніринг здійнювався ремонт та технічне обслуговування телекомунікаційного обладнання (технічних засобів), що є складовою та утворює телекомунікаційні мережі.

Послуги з технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання (ремонт та технічне обслуговування електричного та телекомунікаційного обладнання та його частин) не є ідентичними поняттю послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж в цілому.

Телекомунікаційне обладнання (технічні засоби) є складовою та утворює телекомунікаційні мережі. Технічні засоби телекомунікацій - це обладнання, призначене для утворення телекомунікаційних мереж (ч.1 ст.1 ЗУ Про телекомунікації ).

Надання послуг зв`язку з мережею Інтеренет - це організація каналу зв`язку (із виділенням ІР-адреси) та підключенням цього каналу до порта ТОВ Баррінгтон Інжиніринг ; забезпечення прийому/передачі інформації ТОВ Мобіком та технічна підтримка ТОВ Мобіком , що передбачено п.2.1 додаптку №1 до договору від 30.07.2014 року. Саме такі послуги надавав контрагент ТОВ Баррінгтон Інжиніринг позивачу.

Таким чином, надання зазначених послуг ТОВ Баррінгтон Інжиніринг не потребує наявності ліцензії на роботи, які виконувались для ТОВ Мобіком .

Окрім того, ТОВ Мобіком є оператором телекомунікації та його включено в Реєстр операторів, провайдерів телекомунікації відповідно до рішення Національної комісії з питань регулюванн зв`язку та інформатизації від 28 березня 2006 року №384.

Також колегія суддів зауважує, що відсутність ТОВ Баррінгтон Інжиніринг та його контрагентів в Реєстрі операторів, провайдерів телекомунікації може свідчити про порушення саме цими особами правил у сфері телекомунікації, правил реєстрації в сфері телекомунікації, проте не є доказом порушення саме ТОВ Мобіком таких правил або ж свідчити про відсутність реальності господарських операцій з таким контрагентом та його контрагентами.

Чинне законодавство не встановлює недісності (нікчемності) договорів у разі відсутності юридичних осіб у Реєстрі операторів, провайдерів телекомунікацій. Окрім того, укладені довори позивачем з ТОВ Баррінгтон Інжиніринг не визнані в установленому законом порядку недійсними чи розірвані з ініціативи сторін.

Щодо доводів суду першої інстанції про те, що із поданих до справи документів неможливо встановити, які саме послуги з технічного обслуговування обладнання надавались ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , за якою адресою (в приміщенні виконавця чи замовника), відсутнє ПІБ особи, відповідальної за здійснення технічного обслуговування), колегія суддів вважає їх безпідставними та звертає увагу на наступне.

В долучених до справи додаткових угодах сторони договору визначили опис наданих послуг в яких розписано складові таких послуг.

В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що ТОВ Мобіком сигнал отримував (Інтернет) через оптововолоконні кабелі зв`язку від постачальника ТОВ Баррінгтон Інжиніринг . Взаємоз`єднання мереж проводилось в муфті ТОВ Мобіком , розташованій в телефонній каналізації ПАТ Укртелеком в м. Києві по пр. Ак. Глушкова в колодязі №209. Тобто сигнал отримувався через систему Інтернет через вищевказані кабелі зв`язку, яка належить позивачу.

Акти надання-приймання робіт з надання зазначених послуг підписуються посадовими особами і наявність підпису відповідального за здійснення технічного обслуговування не обов`язкове. В самих актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) містяться всі обов`язкові реквізити, ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , зокрема: місце їх складання, найменування наданих послуг з посиланням на відповідний договір, кількість, їх вартість, підпис виконавця та замовника (або його представника), а отже відповідають вимогам до первинних документів.

Окрім того, колегія суддів вважає, що всі первинні документи по операціях з ТОВ Баррінгтон Інжиніринг оформлені у відповідності до вимог Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітніст в Україні , Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом МФ України №88 від 24.05.1995 року та відображають зміст і характер господарських операцій, підтверджують реальність здійснених позивачем господарських операцій в частині надання послуг, що спричинило реальну зміну в його майновому стані.

Що стосується доводів суду першої інстанції про наявність роздруківки Інформації щодо кількості проведених запитів користувачами мережі та кількості використаних хвилин, то така інформація надається замовнику в електронному вигляді, узгоджувалась сторонами договору так як носить дуже великий об`єм і їх роздруківка на паперовому носії є не лише непрактичною, а й не економічною. Необхідність отримання різноманітної інформації можлива в електронному вигляді через фільтри і не потребує відповідно до вимог чинного законодавства додаткового друкування ще й на паперових носіях.

Окрім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні послався на пояснення керівника ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , який був допитаний в суді першої інстанції, а саме, що ТОВ Баррінгтон Інжиніринг будувався тунель, WLAN, ТОВ Баррінгтон Інжиніринг то між телекомунікаційним обладнанням ТОВ Мобіком та телекомунікаційним обладнанням ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн здійснювалось з`єднання відповідно до якого ТОВ Баррінгтон Інжиніринг будував між вказаними підприємствами телекомунікаційний тунель WLAN апаратним способом, тобто написанням відповідних команд в телекомунікаційному обладнанні підприємств, від ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн трафік Інтернету переходив до ТОВ Тайд Лімітед , ТОВ Селезія , ТОВ Петра Транс Груп , ТОВ Промоушн Трейд , ТОРВ Левіанс актив , ТОВ Воркхорс , ТОВ Екто-Плюс , ТОВ Самміт-Агро-Трейд , ТОВ Тревіс Групп , ТОВ палмі , ТОВ Агропром Переробка , тощо (тобто вони організовували транспорт трафіку Інтернету з цих підпиємств, трафік Інтернету переходив в адресу ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , а у подальшому до позивача. Телекомунікаційне обладнання ТОВ Мобіком та ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн для обміну інформацією знаходилось на технічних площадках м. Києва.

Та обставина, що відсутні акти звірки результатів виконання контрагентом кожної послуги, не є доказом відсутності господарської операції як такої або ж нездійснення такої операції взагалі.

Колегія суддів звертає увагу, що податковим органом не проводилась документальна перевірка чи зустрічна звірка ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , а інформація черпалась з інформаційно-аналітичних баз відносно контрагентів суб`єкта господарювання по ланцюгу постачання та носить інформаційних характер, оскільки фактично будь-які первинні документи платника податків не використовувались та не аналізувались.

Колегія суддів вважає, що висновки акту перевірки про нереальність проведених позивачем господарських операцій є безпідставними, оскільки зроблені без відповідних документальних перевірок чи звірок і лише на підставі інформації, що наявна в інформаційних базах ДФС, а отже така інформація не може свідчити про наявність податкових порушень, на які послався податковий орган.

Як пояснила в ході апеляційного розгляду справи представник позивача, ТОВ Мобілок , укладаючи договір з контрагентом позивача, діяв обачно, зокрема дослідив сайт товариства, а саме базу платників ПДВ, базу анульованих платників ПДВ, базу недобросовісних платників ПДВ, отримав реєстраційні документи контрагента та статут, перевірив в Єдиному реєстрі судових рішень інформацію стосовно такого контрагента.

Будь-яких доказів недобросовісності контрагента встановлено не було, а тому позивач уклав договори про надання послуг.

Доводи податкового органу про те, що постачальники позивача є недобросовісними, мають негативну історію платника податків, а їхня історія не спрямована на досягнення реальної цілі господарської діяльності, є безпідставними, оскільки такі обставини мали б бути виявлені на стадії реєстрації податкової накладної в ЄРПН та/або відмови у їх реєстрації. Проте, на час проведення перевірки всі податкові накладні були зареєстровані податковим органом в Реєстрі.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що позивач, укладаючи договір з ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , мав на меті здійснення господарської діяльності та, як наслідок, така діяльність була здійснена. Зокрема, позивач відповідно до умов договорів придбав послуги з технічного обслуговування, ремонту та налаштування обладнання, в порядку та на умовах, визначених договором, у зв`язку з чим контрагентом було виписано позивачу податкові накладні, які були зареєстровані в ЄРПН.

Окрім того, позивач не може нести відповідльності за неналежний облік господарських операцій своїми контрагентами, а також контрагентами його контрагентів.

Отже, господарські операції позивача та ТОВ Баррінгтон Інжиніринг здійснені в межах господарської діяльності, сторони договору переслідували ділову мету при їх здійсненні та понесли зміни майнового характеру, що свідчить на реальне настання для позивача правових наслідків.

Щодо матеріалів кримінального провадження за ознаками вчинення кримінальногно правопорушення, передбаченого ст. 205 ч.2 КК України, то в даному провадженні розслідуються обставини діяльності контрагентів ТОВ Баррінгтон Інжиніринг , а не нереальність господарської операції позивача та його контрагента ТОВ Баррінгтон Інжиніринг .

Сам факт порушення такої справи не є доказом відсутності господарських операцій за укладеними договорами з контрагентом та не є доказом фіктивності договорів.

У рішенні у подібній справі №802/2608/17-а від 21.01.2021 року Верховний Суд прийшов до наступного висновку: Унесення до Єдиного реєстру судових розслідувань відомостей по кримінальному провадженню не спростовує фактичного здійснення операції між позивачем та його контрагентами, адже наявність досудового розслідування не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є нагальна необхідність перевіряти доведеність кожного податкового порушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій з врахуванням обставин.

Доказів порушення кримінального провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 205 КК України посадовими особами ТОВ Мобіком або ж створення ТОВ Мобіком з метою провадження фіктивного підприємництва податковий орган в ході розгляду справи не надав.

Окрім того, відповідачем не надано до справи вирок суду щодо контрагента позивача, в якому б чітко було вказано, що ТОВ Мобіком вчинив певні кримінальні правопорушення та не здійснював господарської діяльності саме по спірним договорам з ТОВ Баррінгтон Інжиніринг .

Висновок експерта №079/20 від 08.05.2020 року, який був наданих в рамках кримінального провадження (т. 15, а.с.58), колегія суддів не може прийняти до уваги з огляду на те, що даний висновок наданий в рамках кримінального провадження, не посвідчений відповідальною особою в установленому законом порядку і, окрім того, не носить стверджувального характеру.

Експерт, надаючи такий висновок, посилається на надані на дослідження матеріали, проте вказує, що порушення мають місце при умові відсутності надання/постачання товарів/робіт/послуг з постачальником ТОВ Баррінгтон Інжиніринг при врахуванні проведення (відображення) цих операцій у бухгалтерському обліку ТОВ Мобіком та у складі фінансового результату.

Як встановлено колегією суддів, позивачем надано до справи належні та допустимі докази, які свідчать про фактичне надання контрагентом позивачу послуг відповідно до умов договорів.

Отже, з огляду на вищевикладені доводи, колегія суддів вважає, що проведені господарські операції мали реальну господарську ціль - забезпечення діяльності позивача та досягнення його мети - отримання прибутку. Товари та послуги отримані від контрагента мали реальний і товарний характер та були використані в межах господарської діяльності в оподатковуваних операціях. Зазначене підтверджується обставинами, викладеними вище і документами, які були предметом перевірки та дослідженні в суді апеляційної інстанції.

Доказів на підтвердження того, що позивач або контрагенти позивача не мали адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов`язань по спірним операціям та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання знятих зобов`язань, в акті перевірки співробітниками податкового органу не наведено та судом апеляційної інстанції не встановлено, а висновки відповідача про нереальність, що покладені в основу оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, ґрунтуються виключно на припущеннях податкового органу, оскільки всі необхідні первинні документи були надані позивачем під час проведення перевірки та під час розгляду справи у суді.

З огляду на встановлені обставини справи та вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що податковим органом не надано належних доказів на підтвердження фактичної відсутності у контрагентів та позивача об`єктивної неможливості здійснення господарських операцій, а відтак неправомірності прийняття Головним управлінням ДВС у місті Києві податкових повідомлень-рішень від 18 червня 2019 року № 0449140303, № 0448140303 та № 0450140303.

Доводи податкового органу щодо нереальності господарських операцій позивача з контрагентами є такими, що ґрунтуються на припущеннях податкового органу та не підтверджені відповідними доказами, так як судом апеляційної інстанції встановлено, що факт здійснення господарських операцій позивача із контрагентами підтверджений наданими позивачем під час перевірки та в ході розгляду справи первинними документами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення щодо відмови у задоволенні прозовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" з помилковим застосуванням норм матеріального права, без встановлення всіх обставин справи та без надання належної оцінки всім обставинам справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. ч. 1. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 4 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону (ч.2 ст.317 КАСУ).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є протиправним та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Разом з тим, згідно з ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 цієї статті передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як убачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Мобіком" було сплачено судовий збір за подання адміністративного позову у сумі 19210,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №3737 від 25 червня 2019 року та судовий збір при поданні апеляційної скарги у розмір 28815,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 3863 від 13 лютого 2020 року.

Враховуючи, що позовні вимоги задоволено, колегія суддів вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" судові витрати за сплату судового збору у сумі 48 025,00 грн.

Керуючись ст. ст. 139, 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 18 червня 2019 року № 0449140303, № 0448140303 та № 0450140303.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві (вул. Шолуденка, 33/19, м. Київ, 04116, код ЄДРПОУ 39439980) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобіком" (вул. Бердичівська, 1, м. Київ, 02081; код ЄДРПОУ 32776335) судові витрати за сплату судового збору у сумі 48 025,00 грн (сорок вісім тисяч двадцять п`ять гривень нуль копійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 28 квітня 2021 року.