Постанова

від 26.04.2021 по справі 904/3963/20

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2021 року м. Дніпро Справа № 904/3963/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,

секретар судового засідання Манчік О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. (повний текст складено 26.11.2020р.) у справі № 904/3963/20 (суддя - Фещенко Ю.В., м. Дніпро)

за позовом Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р., оформленого протоколом № 21/1 від 10.07.2020р., яким застосовано оперативно-господарську санкцію з нарахування обсягу та вартості необлікованої активної електричної енергії в сумі 314 556,20 грн. та реактивної електричної енергії в сумі 8 191,91 грн., плати за електротехнічне дослідження в сумі 9 806,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Вказане рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено факт відсутності повноважень осіб (представників енергопостачальника), які склали акт про порушення № 005018 від 05.03.2020р. У ПРРЕЕ відсутня заборона щодо вжиття оператором системи розподілу заходів, спрямованих на збирання доказів, що підтверджують факт скоєння порушення споживачем. При цьому, відсутність порядку, який би регламентував спільні заходи Українського державного центру радіочастот з "ДТЕК" щодо спільного складення актів про порушення, не є перешкодою для використання таких заходів для підтвердження фактів, які фіксуються в акті, що прямо передбачено п. 8.2.5. ПРРЕЕ. Доказом впливу відповідача на прилад обліку електроенергії з метою зниження його показів є різке збільшення обсягу спожитої електричної енергії на об`єкті споживача. Вказане збільшення ніяк не обґрунтоване позивачем та не надано суду жодного належного доказу наявності об`єктивних причин такого різкого збільшення обсягу споживання електроенергії. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р., оформленого протоколом № 21/1 від 10.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р.; скасування встановленої протоколом № 21/1 від 10.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р. оперативно-господарської санкції з нарахування обсягу та вартості необлікованої активної та реактивної електричної енергії в сумі 314 556,20 грн. та 8 191,91 грн. відповідно, плати за електротехнічне дослідження в сумі 9 806,40 грн.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р., позовні вимоги задовольнити, судові витрати покласти на відповідача.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Судом першої інстанції не було надано правової оцінки фактам, наведеним позивачем у позовній заяві щодо порушення його прав під час засідань щодо розгляду його акту шляхом ненадання запитуваних ним документів. Зазначає, що відповідачем було направлено лічильник на експертне дослідження без згоди на це позивача (власника). Висновок експертного електротехнічного дослідження не містить вказівок на безумовне втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів або про вчинення позивачем інших дій, які призвели до змін показів приладу обліку, а містить лише припущення, що не мають для суду доказової сили. Поза увагою суду також залишились факти, на які позивач неодноразово звертав увагу та які відіграють значну роль при вирішенні справи, а саме відносно того, що без проведення експертизи немає механізму встановлення факту втручання і відповідно нарахування за необліковану (активну і реактивну) електроенергію. Позивач наголошує на тому, що висновок експертного електротехнічного дослідження не містить вказівок на безумовне втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. Всі висновки вказаної наукової роботи містять визначення "ймовірно", "може впливати", "скоріше за все", що доводить відсутність однозначної відповіді щодо наявності втручання в роботу лічильника позивачем. Судом першої інстанції не надано правової оцінки факту порушення відповідачем строку розгляду акту і прийняття спірного рішення комісії, відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, внаслідок чого останній мав бути скасований і не підлягав розгляду. Посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права апелянт зазначає, що судом застосовано практику Верховного Суду щодо застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕКП № 562 від 04.06.2006р., однак дана постанова втратила чинність ще до виникнення спірних правовідносин.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишити без змін рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. у даній справі. Посилається на те, що відсутність на момент складання акту про порушення, протоколу та спектрограми не є підставою для визнання акту про порушення незаконним, оскільки Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, спеціальним нормативно-правовим актом визначений строк для надання заявнику цих документів, який був дотриманий фахівцями Центральної філії Українського державного центру радіочастот. Щодо відсутності невід`ємної частини акту про порушення ПРРЕЕ його додатків відповідач стверджує, що вимоги до оформлення акту про порушення визначені ПРРЕЕ, а вимоги до складання протоколу інструментальної оцінки характеристики виявлення незаконно діючого радіоелектронного засобу (РЕЗ), випромінювального пристрою (ВП) визначені Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування. Протокол та спектрограма є додатковими доказами здійснення стороннього впливу на електролічильник, результатом якого є безоблікове споживання електроенергії. З апеляційної скарги не вбачається в чому саме полягає порушення прав позивача направленням на експертизу лічильника 01.04.2020р. Лічильник, направлений на експертизу, був повернений експертом в цілісному і справному стані, без пошкоджень та недоліків у врахуванні електричної енергії. На час знаходження лічильника НІК 2303 АРК 1 № 0198638 на експертному дослідженні, позивачеві був встановлений інший лічильник електроенергії, якій враховував електроенергію на об`єкті споживача. Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. Відповідно до посадових інструкцій всі співробітники АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", які приймали участь у складенні акту про порушення мали право на складення такого акту, відповідно до посадових інструкцій. ПРЕЕ або інші нормативно-правові акти у галузі електроенергетики не містять окремого порядку утворення оператором системи розподілу комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, який був порушений відповідачем при створенні розпорядження про комісію. Відповідач звертає увагу суду, що у матеріалах справи відсутні жодні докази, які можуть пояснити різке збільшення обсягу споживання позивачем електроенергії саме після дати складання акту про порушення.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, керуючись положеннями ст. 126 ГПК України заявив про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. Попередній розмір витрат складає 10 000,00 грн. Цей розмір не є остаточним та залежить від кількості підготовлених процесуальних документів та кількості судових засідань, необхідних для розгляду даної апеляційної скарги. Відповідач зазначив, що остаточний розмір витрат буде подано на момент ухвалення постанови апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги позивача.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.12.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 08.02.2021р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2021р. відкладено розгляд справи на 16.03.2021р.

В судовому засіданні 16.03.2021р. представник позивача надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги, а представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

16.03.2021р. в судовому засіданні оголошено перерву до 26.04.2021р.

В судовому засіданні 26.04.2021р. представники сторін надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі.

26.04.2021 року в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

05.03.2020р. представниками енергопостачальника у складі: провідних фахівців відділу технічного аудиту Власова В.І., Дубовиченко В. П., електромонтера Литвин Т.М., водія - електромонтера Майстренко І. О., інженера служби технічного аудиту району електричних мереж Істратов А.І., начальника Криворізького міського району електричних мереж Лихидченко Н.М., проведена перевірка дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Криворіжсталі, 23.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 005018 від 05.03.2020р., яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Криворіжсталі, 23, порушив п. п. 3 п. 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НИК2303АРК1 № 0198638 типу фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується), з нижньої частини приладу обліку є отвір. Для фіксації порушення у якості третьої сторони запрошений представник Українського державного центру радіочастот.

Акт про порушення № 005018 від 05.03.2020р. складений за участю представника споживача (позивача): начальника експлуатаційно-технічного відділу Горевича Юрія Івановича та підписаний як представниками перевіряючих, так і споживача з отриманням останнім копії акту; в графі зауваження до складено акту споживач зазначив, що підписав акт із запереченнями, які будуть надані додатково.

В пункті 9 Акту про порушення міститься інформація про те, що комісія Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 24.03.2020р. з 13:00 до 16:00 за адресою: вул. Володимира Великого, 57А, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. При цьому споживач попереджений, що у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

До акту про порушення додаються: акт технічної перевірки, фото-, відеоматеріали, сейф-пакет з лічильником, протокол виміру Центральної філії Українського державного центру радіочастот інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого радіоелектронного пристрою від 05.03.2020р.

В подальшому, повідомленням від 24.03.2020р. позивача було сповіщено про те, що згідно з пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ за адресою пр. Поштовий, 41, кабінет 4 буде проводитись засідання КМРЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, на якому буде розглянуто складений акт № 005018 від 05.03.2020р.

Як вбачається з протоколу № 8/1 від 21.04.2020р., у зв`язку з направленням приладу обліку електроенергії № 0198638 типу НИК2303АРК1 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса для проведення експертного дослідження, розгляд акту № 005018 від 05.03.2020р. було перенесено до отримання висновків; вказано, що про дату, час та місце проведення засідання комісії по розгляду акту, буде повідомлено споживача додатково.

Аналогічна інформація було відображена у повідомленні від 21.04.2020р.

В подальшому, повідомленням від 03.07.2020р. позивача було сповіщено про те, що згідно з пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ 10.07.2020р. за адресою пр. Поштовий, 41, кабінет № 10 буде проводитись засідання КМРЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, на якому буде розглянуто складений акт № 005018 від 05.03.2020р.

10.07.2020р. на підставі зазначеного акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р. комісією у складі посадових осіб постачальника - голови комісії: Собецький С.В. - заступник начальника з комерційної діяльності, членів комісії: Дядічкін Р.О. - провідний інженер служби технічного аудиту, ОСОБА_1 - головний юрисконсульт Криворізької дільниці ДПЗ, секретаря комісії: Яковлева О.О. - технік відділу з транзакційних операцій, Захаренко І.Г. - технік відділу з транзакційних операцій, за участю представника споживача ДП "Криворізький НВЦ стандартизації, метрології та сертифікації" - провідного юрисконсульта Штефан Т.М., провідного інженера Коломойця А.Л., начальника ЕТВ Горевичак Ю.І., прийнято рішення, оформлене протоколом № 21/1 від 10.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р., яким встановлено, що:

- споживач на об`єкті: вул. Криворіжсталі, 23 порушив Правила роздрібного ринку електричної енергії; дата останнього контрольного огляду точки обліку - 22.01.2020р.; дата останньої технічної перевірки точки обліку - 12.11.2015р.; дата усунення порушення - 05.03.2020р.;

- прийнято рішення провести нарахування згідно з главою № 8.4 (пункт 8.4.10) та за формулою № 4 "Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою від 14.03.2018р. № 312 зі змінами і доповненнями, внесеними постановами НКРЕКП від 21.12.2018р. № 2002, від 18.07.2019р. № 1525, "Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії", затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 06.02.2018р. № 87 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2018р. за № 392/31844, з урахуванням пред`явленого електроспоживання за вказаний період. Період нарахування: 12 місяців з 05.03.2019р. по 05.03.2020р. (виявлення порушення). Дозволена потужність 85 кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 8 годин. Всього підлягає до сплати:

- за необліковану активну електричну енергію 127528 кВт*г, 314 556 грн. 20 коп.;

- за необліковану реактивну електричну енергію 115390 кВар*г 8 191 грн. 91 коп.;

- за експертне електротехнічне дослідження № 7429 - 9 806 грн. 40 коп.

Позивач вважає складання акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р. безпідставним та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, а рішення комісії по розгляду акту, оформленого протоколом № 21/1 від 10.07.2020р. та застосування ним оперативно-господарської санкції - незаконним та таким, що підлягає скасуванню виходячи з: відсутності повноважень для складання акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р., який став підставою для прийняття спірного рішення у формі протоколу; наявності порушень при складанні протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) № 05032020/6483 від 05.03.2020р., як документу, що саме "зафіксував порушення"; наявності лише експертного дослідження, яке проведено замість експертизи, та вплинуло на прийняття відповідачем спірного рішення у формі протоколу; порушення строку по розгляду акту про порушення, в результаті чого він мав бути скасований і розгляду не підлягав; змісту роз`яснень центрального органу виконавчого влади - НКРЕКП з приводу вирішення спірного питання; неправильного здійснення розрахунку; наявності процедурних порушень під час складання та розгляду акту і прийняття спірного рішення.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до місцевого господарського суду із даним позовом.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Предметом даного спору є наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р., оформленого протоколом № 21/1 від 10.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р., про нарахування Державному підприємству "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" обсягу та вартості необлікованої активної та реактивної електричної енергії в сумі 314 556 грн. 20 коп. та 8 191 грн. 91 коп. відповідно, плати за електротехнічне дослідження в сумі 9 806 грн. 40 коп.

Відповідно до ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно зі ст. 174 ГГК України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір.

Відносини щодо енергопостачання регулюються, зокрема, § 3 Глави 30 ГК України.

Згідно з ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання.

Приписами п. 3 ч. 33 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

05.03.2020р. за результатами перевірки дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Криворіжсталі, 23 представниками енергопостачальника у складі: провідних фахівців відділу технічного аудиту Власова В.І., Дубовиченко В. П., електромонтера Литвин Т.М., водія - електромонтера Майстренко І. О., інженера служби технічного аудиту району електричних мереж Істратов А.І., начальника Криворізького міського району електричних мереж Лихидченко Н.М., складено акт про порушення № 005018 від 05.03.2020р., яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Криворіжсталі, 23, порушив підпункт 3 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НИК2303АРК1 № 0198638 типу фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується), з нижньої частини приладу обліку є отвір.

Зазначений акт про порушення підписано з зауваженням споживача: "з запереченнями, які будуть надані додатково".

Позивач стверджує, що на момент складання акту про порушення в якості додатку до акту зазначено протокол інструментальної оцінки характеристики виявленого незаконно діючого приладу, який на час складення та підписання акту був відсутній.

З наданих відповідачем пояснень щодо зазначених обставин вбачається, що аналізатор спектру не має технічної можливості роздруковувати документ на паперових носіях. Натомість, прилад Anritsu MS2726C, обладнаний кабелем для підключення до персонального комп`ютера, за допомогою якого через принтер здійснюється друк документів на паперових носіях. Отже, у даного приладу відсутня можливість друкувати результати вимірів на місці проведення вимірів.

Як вбачається з матеріалів справи, на вимогу позивача 06.05.2020р. № 19934/1001 відповідачем було направлено копії документів, складених фахівцями Центральної філії Українського державного центру радіочастот.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відсутність додатків до акту про порушення не може слугувати підставою для визнання його незаконним, оскільки вимоги до складання акту визначені ПРРЕЕ, а вимоги до складання протоколу інструментальної оцінки характеристики виявлення незаконно діючого приладу визначені Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування. В даному випадку протокол та спектрограма є додатковими доказами здійснення стороннього впливу на електролічильник, результатом якого є безоблікове споживання електричної енергії.

Щодо твердження скаржника про відсутність у осіб, які складали акт про порушення № 005018 від 05.03.2020р. повноважень на складання такого акту апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 74 ГПК встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

На підтвердження повноважень представників електропостачальника, які приймали участь у складанні акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р. відповідачем було надано суду першої інстанції копії посадових інструкцій начальника Криворізького міського району електричних мереж, провідного фахівця відділу технічного аудиту, інженера служби технічного аудиту та робочу інструкцію електромонтера з експлуатації електролічильників служби технічного аудиту.

З посадових інструкцій, що містяться в матеріалах справи вбачається, що згідно з:

- п. 3.10 посадової інструкції провідного фахівця відділу технічного аудиту передбачено, що цей фахівець має право на складення актів про порушення ПРРЕЕ;

- п. 3.9 посадової інструкції інженера служби технічного аудиту району електричних мереж передбачено його право на складення актів про порушення ПРРЕЕ;

- п. 3.7 робочої інструкції електромонтера з експлуатації електролічильників служби технічного аудиту передбачено його право на складання актів про порушення ПРРЕЕ;

- п. 2.51 посадової інструкції начальника Криворізького міського району електричних мереж передбачено право на складання актів про порушення ПРРЕЕ.

Що стосується проходження вищевказаними працівниками інструктажів та навчань, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" до матеріалів справи було долучено відповідні докази, зокрема: копію протоколу № 69 від 24.07.2019р. засідання комісії з перевірки знань з охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації; копію відомості ознайомлення з листом НКРЕКП від 16.09.2019р. "Щодо проведення вхідного контролю лічильників електроенергії", з наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 3547б/1001 від 16.10.2019р. "Про затвердження Порядку складання актів"; копію листа ознайомлення відділу технічного аудиту з наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 3547б/1001 від 16.10.2019р. "Про затвердження Порядку складання, оформлення та розгляду актів про порушення споживачами ПРРЕЕ"; копію листа ознайомлення відділу технічного аудиту з наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 766а/1001 від 11.11.2019р. "Про затвердження Алгоритмів"; копію листа ознайомлення персоналу СТА Південного РЕМ з Наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 909а/1001 від 27.12.2019р. "Про затвердження і введення в дію інструкцій з охорони праці"; копію листа ознайомлення персоналу з наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 3547б/1001 від 16.10.2019р. "Про затвердження Порядку складання, оформлення та розгляду актів про порушення споживачами ПРРЕЕ"; копію відомості ознайомлення з наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" №3547б/1001 від 16.10.2019р. "Про затвердження Порядку складання актів"; копію листа ознайомлення персоналу начальника КМРЕМ та заступника начальника з комерційної діяльності з Наказом АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № 909а/1001 від 27.12.2019р. "Про затвердження і введення в дію інструкцій з охорони праці".

Разом з тим, позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували відсутність таких повноважень у зазначених осіб.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність у осіб, що складали акт про порушення № 005018 від 05.03.2020р. відповідних повноважень.

Щодо доводів апелянта, що судом першої інстанції не було надано правової оцінки факту порушення відповідачем строку розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р. і прийняття комісією спірного рішення, внаслідок чого акт мав бути скасований і не підлягав розгляду суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Повідомленням від 24.03.2020р., позивача було сповіщено про те, що згідно з пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ 21.04.2020р. за адресою пр. Поштовий, 41, кабінет 4 буде проводитись засідання КМРЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, на якому буде розглянуто складений акт № 005018 від 05.03.2020р.

Як вбачається з протоколу № 8/1 від 21.04.2020р., у зв`язку з направленням приладу обліку електроенергії № 0198638 типу НИК2303АРК1 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса для проведення експертного дослідження, розгляд акту № 005018 від 05.03.2020р. було перенесено до отримання висновків; вказано, що про дату, час та місце проведення засідання комісії по розгляду акту, буде повідомлено споживача додатково.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

В матеріалах справи наявний висновок експертного електротехнічного дослідження № 7429 від 22.06.2020р., проведений судовим експертом лабораторії інженерно-технічних, екологічних і військових досліджень відео-, звукозапису ХНДІСЕ Назаровим С.І., який має вищу технічну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "Спеціаліст", 5 кваліфікаційний клас судового експерта за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування", відповідно до якого встановлено, що радіочастотне випромінювання, характеристики якого занесені в протокол № 0532020/6483 від 05.03.2020р., будуть впливати на достовірність обліку електричної енергії лічильником НІК 2303 АРК 1, зав. № 0198638. Встановити в якому процентному співвідношенні лічильник недораховує спожиту електроенергію можливо лише при інструментальному дослідженні при наявності радіочастотного генератора. Прилад обліку НІК 2303АРК1 зав. № 0198638 відповідає міждержавному ГОСТ 30207-94 (МЭК 1036-90), цей ГОСТ чітко обумовлює поріг несприйнятливості до радіочастотного випромінювання 500 МГц. Радіочастотне випромінювання з частотою 534.826 МГц значно перевищує гранично допустимі параметри, у лічильника відсутній захист від випромінювання з характеристиками, вказаними у протоколі № 05032020/6483 від 05.03.2020. Радіочастотне випромінювання, характеристики якого занесені в протокол № 0532020/6483 від 05.03.2020р., може призвести до викривлення показань або ж до повного блокування роботи приладу обліку НІК 2303 АРК 1, зав. № 0198638. Після припинення дії зовнішнього радіочастотного випромінювання на електронні компоненти, лічильник, як правило, відновлює свою штатну роботу у повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію. Радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу.

Крім того, відповідно до Інформаційного листа № 070/1 від 05.05.2020р. ТОВ "НІК - Електроніка", яке є виготовлювачем лічильника НІК 2303 АРК 1, зав. № 0198638, зазначено, що лічильник модифікації НІК 2303 АРК 1 № 0198638, має захист від радіозавад, який розрахований на вплив радіочастотного електромагнітного поля напруженістю до 10 В/м, в діапазоні частот 80-500 мГц, згідно з діючим на той час ГОСТ 30207-94 (МЭК 1036-90). Радіозавади можуть впливати на електронні елементи приладу обліку, в результаті чого прилад обліку може працювати некоректно. Одним із видів некоректної роботи лічильника є невраховування спожитої електроенергії.

Повідомленням відповідача від 03.07.2020р. позивача було сповіщено про те, що згідно з пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ 10.07.2020р. за адресою пр. Поштовий, 41, кабінет 10 буде проводитись засідання КМРЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, на якому буде розглянуто складений акт № 005018 від 05.03.2020р.

Протоколом від 10.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020р. встановлено порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, вирішено провести нарахування за зазначене порушення за період 05.03.2019р. по 05.03.2020р. за необліковану активну електричну енергію 127528 кВт*г - 314 556,20 грн., за необліковану реактивну електричну енергію 115390 кВар*г - 8 191,91 грн., за експертне електротехнічне дослідження № 7429 - 9 806,40 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги, що в даному випадку термін розгляду акту відраховується з дати отримання висновку експертного дослідження оператором системи від експертної установи, а отже прострочення відповідачем строку на розгляд акту про порушення не відбулось.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що позивач наводить суперечливі доводи стосовно проведення або відсутності проведення експертного дослідження.

Апеляційний господарський суд зазначає, що позивач посилаючись на листи НКРЕКП № 4486/20/7-20 від 22.04.2020р. та № 5090/20.3/7-20 від 13.05.2020р. помилково доходить до висновку про обов`язковість їх виконання відповідачем, адже вони не є рішеннями відповідного органу або нормативно-правовими актами НКРЕКП, що визнаються обов`язковими до виконання.

Висновок НКРЕКП про недоцільність проведення експертного дослідження спростовується висновком експертного електротехнічного дослідження № 7429 від 22.06.2020р., в якому пояснюються результати впливу на лічильник електроенергії високочастотним радіовипромінюванням з частотою, що вказана в протоколі Укрдержчастотнагляду та спектрограмі, складених за результатами вимірів частоти випромінювання, проведених фахівцями на місці складання акту про порушення ПРРЕЕ.

Відповідно до правової позиції, що викладена на постанові Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі № 908/635/19 щодо подібних правовідносин, суд визнав вказане порушення прихованим, та визнав правильним період розрахунку, починаючи з дня проведення останньої технічної перевірки, а не з дня останнього контрольного огляду приладу обліку, як зазначає позивач у позовній заяві.

Водночас, апеляційний господарський суд зазначає, що постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006р. № 562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", зареєстровану в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006р. за № 782/12656 (із змінами) втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14 березня 2018р. № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 18.07.2019р. № 1525.

Проте, в даному випадку згадана Методика, за якою були виконані розрахунки за актом про порушення, не розглядається як нормативно-правовий акт в розрізі застосування її пунктів та формул для розрахунків, а йде мова лише про період, що застосовується для нарахувань.

У п.п. 3 п. 8.4.8. ПРРЕЕ зазначено, що якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення".

Таким чином, колегія апеляційного суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо правильності визначеного періоду для нарахування за необліковану електроенергію з 05.03.2019р. по 05.03.2020р.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи апелянта за змістом його апеляційної скарги не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки не спростовують доводів та висновків місцевого господарського суду, а отже не впливають на вирішення спору у даній справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що суд першої інстанцій дійшов правомірного висновку про те, що позивач вчинив дії, які призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію, у зв`язку з чим відповідач обґрунтовано склав акт про порушення та нарахував до сплати вартість необлікованої активної та реактивної електричної енергії в сумі 314 556 грн. 20 коп. та 8 191 грн. 91 коп. відповідно, плати за електротехнічне дослідження в сумі 9 806 грн. 40 коп.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020р. у справі № 904/3963/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 05.05.2021р.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков