Ухвала

від 05.05.2021 по справі 947/2132/21

КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ОДЕСИ

Справа № 947/2132/21

Провадження № 1-кс/947/5573/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2021 року слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши в судовому засіданні в м. Одесі клопотання представника ТОВ «Ханбер» - адвоката ОСОБА_3 про скасування арешту майна в рамках кримінального провадження №12020160000000954 від 26.08.2020 року, -

ВСТАНОВИВ:

В провадження слідчого судді Київського районного суду м. Одеси надійшло клопотання представника ТОВ «Ханбер» - адвоката ОСОБА_3 про скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6 (реєстраційний номер: 2079718451101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: 5110137300:51:010:0026.

1. Заявлені вимоги клопотання та їх обґрунтування.

У клопотанні адвокат ОСОБА_3 зазначає, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно винесена незаконно з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, відповідно фабули кримінального провадження №12020160000000954 від 26.08.2020 року, воно зареєстровано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та проводиться відносно посадових осіб КП «Міське капітальне будівництво», які зловживали своїм посадовим становищем у певний період часу. ТОВ «Ханбер» не вступало у жодні договірні відносини з КП «Міське капітальне будівництво» та договорів не укладало, де фігурує об`єкт забудови за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 6. За таких обставин, власник майна є третьою особою у кримінальному провадженні. Проте, в порушення ч.ч. 1-3 ст. 64-2 КПК України, клопотання про арешт майна подане слідчим за погодженням з прокурором.

Жодній посадовій особі товариства про підозру не повідомлено, кримінальне провадження щодо юридичної особи також не здійснюється. Отже, накладення арешту на об`єкт права власності є незаконним та позбавленням його власника можливості на власний розсуд користуватися та розпоряджатися таким майном, що є тотожним позбавленню права власності.

Відповідно до проектної документації досліджуваний об`єкт нерухомості належить до нежитлової нерухомості, а саме - нежитлова будівля СТО з адміністративно-побутовими приміщеннями та магазином супутніх товарів, проте судом був помилково зроблений висновок про статус нерухомості як житлової.

18.11.2020 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, з метою встановлення фактичної відстані між АЗС ПАТ «Укрнафта» та об`єкта будівництва «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно побутовими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 » (ІІ черга будівництва), відповідно до вимог п. 7.62 ДБН 360-92, п. 5,32 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів від 19.06.1996 року.

Згідно додатку Експертного звіту щодо розгляду проектної документації на будівництво за Проектом (ІІ) №ЕП-3670/20-20 від 26.03.2021 року, Згідно таблиці 15.5 ДБН Б.2.2.-12.2019 генеральним планом ІІ черга будівля, яка не відноситься до житлових та громадських тому може знаходитись в санітарно-захисній зоні АЗС та за протипожежними вимогами розташована більш ніж 12 м від дихальних пристроїв.

Більш того, судом та експертом упущено факт належності досліджуваного об`єкту нерухомості до не житлової нерухомості.

На думку заявника, слідчий суддя, приймаючи оскаржувану ухвалу не дослідив належним чином зазначені обставини, які вказують на відсутність ознаку складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Слідчі підрозділи національної поліції та органи прокуратури не є органами, на які законодавством України покладено функцію нагляду або контролю у сфері містобудівної діяльності.

Будівництво без дозволу на виконання будівельних робіт, коли наявність такого дозволу є обов`язковим, не є кримінальним правопорушенням, а є предметом розгляду справ про адміністративне правопорушення або правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, під час проведення огляду працівниками правоохоронних органів не надано представнику компанії ТОВ «Ханбер» постанову про залучення в якості спеціаліста ОСОБА_5 .. Окрім іншого, у протоколі огляду від 04.12.2020 року не внесено відомості щодо обладнання, яким проводились заміри відстані, дата його сертифікації та останньої перевірки, що вказує на недопустимість доказів.

У зв`язку з вищевикладеним, заявник звертається з клопотанням про скасування арешту майна.

2. Позиції сторін у судовому засіданні.

Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні клопотання підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання, вказавши, що на даній стадії кримінального провадження не перевіряється допустимість доказів, огляд проводився саме за клопотанням експерта, встановлені порушення. Крім того, прокурор просив звернути увагу на те, що Одеським апеляційним судом вказане питання вже розглядалося та у задоволенні апеляційної скарги представника ТОВ «Ханбер» було відмовлено.

3. Обставини встановлені слідчим суддею.

На підставі матеріалів клопотання, слідчий суддя встановив, що слідчим відділом розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №12020160000000954 від 26.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами під час будівництва об`єкта,який розташований біля існуючих АЗС та багатоповерхового житлового комплексу, без дотримання вимог законодавства.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року було накладено арешт на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер: 2079718451101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: 5110137300:51:010:0026.

Підставою для арешту майна стала необхідність забезпечення його збереження як речового доказу у кримінальному провадженні №12020160000000954 від 26.08.2020 року.

4. Оцінка та висновки слідчого судді.

Абзацом 2 ч. 1ст. 174 КПК Українипередбачено, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Із аналізу наведеної норми вбачається, що прийняття рішення про скасування арешту майна за клопотанням вищенаведених осіб можливе за таких умов:

- доведення, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба;

- доведення, що арешт накладено необґрунтовано.

У клопотанні представник ТОВ «Ханбер» посилається на необґрунтованість арешту, накладеного на майно.

Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (ч. 1ст. 170 КПК України).

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (ч. 2ст. 170 КПК України).

Відповідно до ч. 2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається зокрема з метою забезпечення збереження речових доказів.

Частиною 3статті 170 КПК Українивстановлено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1ст. 98 КПК Україниречовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Підставою длянакладення арештуна об`єктнерухомого майнастало забезпечення збереження речових доказів.

4.1. Щодо обґрунтованості арешту майна, а також наявності потреби у подальшому застосуванні арешту.

Відповідно до вимогст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна з метою збереження речових доказів слідчий суддя, зокрема, повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2ст. 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Критерії розумності та співрозмірності обмеження права власності є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчої судді. Відповідно до статті 1 Протоколу 1Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. При цьому, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Рішення ЄСПЛ від 05.01.2000 у справі «Беєлер проти Італії», заява № 33202/96, параграф 107). При цьому, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (Рішення ЄСПЛ у справі Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21.02.1986, заява № 8793/79, параграф 50).

Отже, під час вирішення питання про необґрунтованість накладеного арешту на майно як підставу для скасування арешту, слідчий суддя повинен встановити, чи були визначено та надано оцінку під час вирішення питання про арешт обставинам, вказаним у ч. 2ст. 173 КПК України.

Зі змісту ухвали слідчого судді Київського районного суду від 08.02.2021 року вбачається, що арешт на майно накладений з метою збереження речового доказу, оскільки встановлено, що майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а саме є об`єктом вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з чим воно може бути використане для встановлення обставин по кримінальному провадженню, так як містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Крім того, при вирішенні питання щодо накладення арешту на майно була надана оцінка розумності та співмірності обмеження права власності ТОВ «Ханбер».

У зв`язку з викладеним, слідчий суддя приходить до переконання, що арешт на майно був накладний обґрунтовано.

Доводи заявника відносно відсутності правових підстав для накладення арешту на майно з огляду на те, що посадовим особам ТОВ «Ханбер» не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та не здійснюється кримінальне провадження відносно ТОВ «Ханбер», у зв`язку з чим майно підприємства не підлягає конфіскації та не може бути предметом відшкодування державі шкоди, завданої посадовими особами КП «Міське капітальне будівництво», не може бути підставою для скасування арешту майна, оскільки правовою підставою для накладення арешту на майно зазначена не конфіскація майна та його звернення на відшкодування шкоди державі, а правова підстава, передбачена п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, як збереження речового доказу.

Крім того, заявник в клопотанні посилається на обставини, які, на його думку, вказують на відсутність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а також на недопустимість доказів.

Проте слідчий суддя не може погодитись з такими доводами заявника, оскільки на цьому етапі досудового розслідування слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь вини, а також вирішувати питання щодо належності та допустимості доказів.

У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя лише встановлює потенційну можливість вчинення кримінального правопорушення. Тобто з`ясовує чи можуть виявлені факти свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Під час вирішення питання про арешт майна слідчий суддя з`ясував факт існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 364 КК України, та обставин, які є підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя також не приймає до уваги доводи заявника про те, що слідчі підрозділи національної поліції та органи прокуратури не є органами, на які законодавством України покладено функцію нагляду або контролю у сфері містобудівної діяльності. Будівництво без дозволу на виконання будівельних робіт, коли наявність такого дозволу є обов`язковим, не є кримінальним правопорушенням, а є предметом розгляду справ про адміністративне правопорушення або правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

Так, як зазначалося вище, відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом ймовірного вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 364 КК України, а не за фактом адміністративного правопорушення або правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що входить до повноважень посадових осіб, які внесли відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Доводи заявника про те, що, згідно вимогст. 64-2 КПК України, клопотанням про арешт майна третьої особи має бути подано прокурором, а не слідчим, слідчий суддя також не приймає до уваги, оскільки, відповідно до ч.1ст.171 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна було погоджене прокурором.

Таким чином, враховуючи те, що досудове розслідування кримінального провадження на даний час триває, об`єкт нерухомого майна відповідає критеріям ст. 98 КПК України, тобто є об`єктом кримінально протиправних дій, заявником до клопотання не було долучено доказів, підтверджуючих те, що в подальшій дії заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна відпала потреба, слідчий суддя приходить до переконання про відсутність правових підстав для скасування арешту майна, а тому подане клопотання про скасування арешту майна задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.98,170,171, 173, 174,309 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання представника ТОВ «Ханбер» - адвоката ОСОБА_3 про скасування арешту майна в рамках кримінального провадження №12020160000000954 від 26.08.2020 року відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1