Ухвала

від 21.05.2021 по справі 127/9276/19

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/9276/19

Провадження №11-кп/801/222/2021

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 22.12.2020, якою задоволено клопотання адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених та кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої;

увчиненні кримінальногоправопорушення,передбаченого частиною3 статті28,частиною 1статті 203-2ККУкраїни, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2017 за № 12017020010004965, закрито на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, до складу якої крім нього увійшли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері господарської діяльності, в порушення вимог статті 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», згідно якої в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди нематеріального характеру охоронюваним законом інтересам держави і бажаючи їх настання, маючи намір на отримання незаконного прибутку, умисно, з корисливих мотивів, у період часу починаючи з квітня по червень 2016 року здійснюючи підготовчі дії, а з 10.06.2016 по 27.05.2018, за адресою: АДРЕСА_4 , організували діяльність підпільного грального закладу та незаконно займалися гральним бізнесом, тобто забороненою діяльністю, пов`язаною з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор за допомогою технічних пристроїв персональних комп`ютерів через Всесвітню мережу Інтернет в електронному (віртуальному) казино, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

Організована та очолювана ОСОБА_7 злочинна група, до складу якої також увійшли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , характеризувалась наявністю керівника і організатора, розробленого єдиного плану вчинення злочинів, відомого всім учасникам групи, стійкими зв`язками і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, розподілом між учасниками групи коштів, здобутих злочинним шляхом, а також довготривалою підготовкою вчинення злочину.

Як організатор та керівник злочинної групи, ОСОБА_7 , маючи попередній досвід протиправної діяльності, здійснював підбір учасників групи та розподіл обов`язків між учасниками групи, контроль за діяльністю інших фігурантів та загальний контроль за діяльністю закладу, забезпечував облік доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпечував належне функціонування програмного забезпечення «iConnect», в тому числі шляхом перечислення грошових коштів через сайт мережі Інтернет «chcgreen.net» на адресу невстановлених досудових розслідуванням осіб, поповнюючи таким чином кількість ігрових балів в електронному кабінеті, що в подальшому використовувались для проведення азартних ігор.

В свою чергу, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи визначені йому функції у складі групи, координував роботу операторів-касирів, розробляв графік їх виходу на роботу, розподіляв частину отриманих прибутків у вигляді заробітної плати між операторами-касирами грального закладу, забезпечував безперебійне функціонування грального закладу, комп`ютерного та іншого обладнання у ньому. Крім того, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виступив юридичним власником закладу, адже був стороною у всіх договорах, що стосувалися його діяльності. Так, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, будучи директором ТОВ «ВЕРІКОН-ГРЕЙД», уклав не тільки договір оренди приміщення, а й ряд договорів для надання діяльності закладу законного вигляду. Зокрема, укладено договір передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.»), ліцензійних договорів із іншими юридичними особами, які на підставі цих договорів нібито доручали право розповсюджувати білети державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_3 » оператора ТОВ «М.С.Л.», шляхом використання пристроїв візуалізації білетів лотерей персональних комп`ютерів, а також відповідного ліцензованого програмного забезпечення, що нібито контролювалось у режимі реального часу Державним казначейством України. Водночас, фактично використовувалось не ліцензоване програмне забезпечення, яке відношення до державних лотерей не мало.

ОСОБА_8 , в період часу з 10.06.2016 по 27.05.2018, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, задля належного функціонування незаконного грального закладу за адресою: АДРЕСА_4 , забезпечувала підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, здійснювала отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання їй грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор. ОСОБА_8 у вказаний період часу, взявши на себе обов`язки оператора-касира незаконного грального закладу, будучи обізнаною з діяльністю програмного забезпечення «iConnect» та за допомогою сайту мережі Інтернет «chcgreen.net», використовуючи персональний комп`ютер, отримувала від гравців готівкові кошти та, за допомогою вищевказаного програмного забезпечення та використовуючи сайт мережі Інтернет «chcgreen.net», встановлювала кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на інші комп`ютери, розташовані в гральному закладі, надаючи таким чином можливість гравцю шляхом визначення ставки в грі як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Крім виконання обов`язків оператора-касира, ОСОБА_8 допомагала знаходити інших осіб, які згодом певний час займали посади операторів-касирів, пояснювала їм їх функціональні обов`язки, загальні правила роботи закладу, навчала їх роботі із програмним забезпеченням та із гравцями-відвідувачами закладу, з особливим акцентом на їх поведінці у разі приходу працівників правоохоронних та інших контролюючих державних органів до нього.

У квітні 2016 року ОСОБА_7 (точнішу дату та час слідством не встановлено), маючи досвід по створенню гральних закладів на території Вінницької області, спільно із знайомим йому раніше особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням в розшук, вирішили об`єднати зусилля та створити гральний заклад на території м. Вінниці. Зокрема, для реалізації злочинного наміру останні почали підшукувати нежитлове приміщення, з вигідним розташуванням, а також мали намір маскувати свою діяльність під продаж білетів державної лотереї з використанням для цього юридичної особи ТОВ «ВЕРІКОН-ГРЕЙД» (код ЄРДПОУ 39546654, юридична адреса: місто Київ, вул. Депутатська, 6), директором якої з 16.10.2015 по сьогодні є ОСОБА_11 . Грошові кошти для матеріально-технічного забезпечення грального закладу надавав ОСОБА_7 .

Починаючи з квітня 2016 року, реалізовуючи спільний план, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знайшли нежитлову нерухомість - приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , та юридично оформили право користування ним. Так, 12.05.2016 року між власником приміщення ТОВ «ТФ ПІВДЕННОБУЗЬКИЙ» (код ЄДРПОУ 13329380, юридична та фактична адреса суб`єкта господарювання: 21032, м. Вінниця, вул. Київська, 27) та ТОВ «ВЕРІКОН-ГРЕЙД» (код ЄДРПОУ 39546654) в якості Орендаря, в особі директора ОСОБА_11 , укладено договір оренди нежитлового приміщення.

На виконання умов укладеного договору останні отримали у тимчасове платне користування частину нежитлового приміщення в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 150 (сто п`ятдесят) кв. м. для самостійного використання у відповідності зі свідоцтвом Орендаря, обладнаного відповідним доступом до мережі Інтернет провайдером телекомунікаційних послуг ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» (код ЄДРПОУ 36310160, адреса: 21036, м. Вінниця, вул. Данила Галицького, 6-Б) із присвоєнням абонентського № НОМЕР_1 .

Продовжуючи виконання плану злочинної діяльності, 30.05.2016 ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надали власнику аванс за користування цим приміщенням у розмірі 20000 грн., та надалі проводили щомісячну оплату за користування приміщенням у розмірі 40000 грн.

Приблизно у цей же час ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залучили до складу організованої групи ОСОБА_8 , відвівши їй роль оператора-касира грального закладу, а згодом і довіреної особи «рекрутера», яка, виконуючи функції у складі групи, здійснювала набір персоналу для функціонування закладу та навчала їх роботі із програмним забезпеченням.

Продовжуючи виконання наміченого плану злочинної діяльності, ОСОБА_7 забезпечив встановлення програмного забезпечення «iConnect», використовуючи яке, за допомогою сайту мережі Інтернет «chcgreen.net», ОСОБА_8 , отримуючи від гравців готівкові кошти, встановлювала кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на комп`ютери, розташовані в гральному закладі, надаючи таким чином можливість гравцю шляхом визначення ставки в грі як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, а отримані від здійснення діяльності грального закладу кошти передавала ОСОБА_7 .

В свою чергу найняті членами організованої групи у якості операторів-касирів працівники, здійснювали роботу у закладі недовготривалий час (впродовж кількох місяців), постійно змінювались та не були обізнані із злочинним планом групи.

Так, у різні періоди часу функції операторів-касирів грального закладу за адресою: АДРЕСА_4 , за визначену щодобову (позмінну) плату окремих робіт виконували ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Оператори-касири працюючи позмінно, приймали кошти у гравців та встановлювали кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на комп`ютери, розташовані в гральному закладі, збільшували баланс клієнта у відповідності до наданої ним суми коштів (електронний баланс на гральному місці еквівалентним внесеної клієнтом суми коштів), у випадку виграшу за результатами здійснення азартних ігор, повертали гравцю суму коштів еквівалентну електронному балансу на гральному автоматі на час завершення гри, лишаючи кошти внесені гравцями у випадку програшу.

Отримані таким чином кошти, отримувались самостійно ОСОБА_7 , за його дорученням перераховувались операторами на карткові банківські рахунки, відкриті в ПАТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , у тому числі частково залишались для оплати послуг за оренду приміщення, виплату заробітної плати кожному оператору, а також витрати на забезпечення операторами грального закладу різними напоями учасників азартних ігор, придбання канцелярського приладдя, оплату послуг прибирання, послуг мережі Інтернет, інші супутні витрати для повноцінного функціонування закладу.

З метою підтвердження суми отриманого прибутку кожен оператор щоденно записував у зошит показники встановленого у гральному закладі обладнання, які контролювались ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом звіряння з фактично отриманим прибутком та балансом через особистий кабінет «Агент» адміністративної сторінки гральної платформи « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за наслідками проведених азартних ігор.

Так, з метою фіксації отримання коштів від забороненої законом діяльності, щодо надання можливості доступу до азартних ігор від гравців, працівниками правоохоронних органів, залучено особу із зміненими анкетними даними - ОСОБА_20 , що діяв в межах контролю за злочином у виді оперативної закупки послуг у сфері забороненого грального бізнесу.

Для цього, ОСОБА_20 (що діяв в межах оперативної закупки) отримав помічені спеціальною речовиною «Світлячок-М» зеленого кольору, грошові кошти у сумі 200 грн. 3 банкноти номіналом 50 грн. (серії КЕ № 6852058, серії КН № 9596489, серії ТА 0326564); - банкнота номіналом 20 грн. (серії МЖ № 6807665), 3 банкноти номіналом 10 грн. (серії МБ № 9643448, серії НЕ № 7304877, серії ХЄ № 3076869).

Надалі, цього ж дня, 13.12.2017 у період часу з 18:02 год. по 18:37 год., в АДРЕСА_4 , ОСОБА_20 надано грошові кошти оператору-касиру грального закладу ОСОБА_8 у сумі 150 грн., як оплату за надану можливість здійснити азартну гру, за що останньою ОСОБА_20 було зараховано 150 віртуальних кредитів в еквіваленті фактично внесених коштів, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок в гральній платформі «ChampionClub». За результатами проведеної азартної гри, ОСОБА_20 грошовий виграш, не отримав.

У подальшому, у період часу з 19:24 год. по 20:36 год. 13.12.2017 під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу, за адресою: АДРЕСА_4 , вилучено комп`ютерну техніку, за допомогою якої ОСОБА_8 надавались послуги із грального бізнесу, виявлено та вилучено:

- грошові кошти, які при просвітлюванні УФ-лампою люмінують речовиною зеленого кольору, зокрема: - 2 банкноти номіналом 50 грн. (серії КЕ № 6852058, серії КН № 9596489); - банкнота номіналом 20 грн. (серії МЖ № 6807665), 3 банкноти номіналом 10 грн. (серії МБ № 9643448, серії НЕ № 7304877, серії ХЄ № 3076869), у загальній сумі 150 грн.; (що поміщені до спец. пакета НПУ ГСУ № 4496847);

- системний блок адміністратора марки «DELL» у корпусі сірого кольору, серійний № 4SR2K4J; монітор у корпусі сірого кольору марки «НANNS-G»; клавіатури у кількості 1 шт.; оптичний маніпулятор у кількості 1 шт.; модем у кількості 1 шт.; документація, якою супроводжувалась діяльність закладу, а саме: різного роду чорнові записи;, що містяться у 4 (чотирьох) загальних зошитах, а також папка-швидкозшивач жовтого кольору, на якій зазначено «Київська 27» із наявними в ній відомостями на 6 (шість) аркушах; мобільний телефон марки «Nokia» ІМЕІ НОМЕР_4 у корпусі чорного кольору із наявною в ньому СІМ-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_5 ; грошові кошти в загальній сумі 1385 грн. (одна тисяча триста вісімдесят п`ять) гривень, а саме: банкноти номіналом 100 грн. у кількості 6 шт.; банкноти номіналом 50 грн. у кількості 7 шт.; номіналом 20 грн. у кількості 3 шт.; банкноти номіналом 10 грн. у кількості 4 шт.; банкноти номіналом 5 грн. у кількості 5 шт.; банкноти номіналом 2 грн. у кількості 3 шт.; банкнота номіналом 1 грн. у кількості 4 шт.; (які поміщено до білого паперового конверта); - аркуш паперу із рукописним текстом, на якому зазначено 53834774518578; системні блоки до персонального комп`ютера у кількості 13 шт.;- монітори до персонального комп`ютера у кількості 13 шт.; USB-флеш накопичувачі у кількості 3 шт.; клавіатури у кількості 13 шт.; оптичні маніпулятори у кількості 12 шт.; мережеві фільтри у кількості 7 шт.; комутатори в комплекті із зарядними пристроями у кількості 4 шт.; - кабелі напруги (28 шт.), кабелі з`єднань (14 шт.); аркуш паперу із рукописним текстом, на якому зазначено 38530331826814; спиртові серветки зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_8 , що поміщені до спец. пакетів експертної служби № 1217355 (змив з правої руки) та № 1217360 (змив з лівої руки); а також контрольний зразок герметично упакованої спиртової серветки, що поміщений до білого паперового конверта, скріпленого підписами понятих та слідчого, опечатаного печаткою «Для довідок ВВП». Грошові кошти у сумі 50 гривень, а саме банкноту номіналом 50 грн. серії ТА 0326564 ОСОБА_20 передав працівникам правоохоронних органів як не використану.

На трьох USB флеш-накопичувачах та на двох USB флеш-накопичувачах двох системних блоків, а також на п`ятьох накопичувачах на жорстких магнітних дисках системних блоків, вилучених у ході обшуку 13.12.2017 за адресою: м. Вінниця, вул. Київська, 27, в каталогах \iConnect виявлено ідентичні між собою примірники програми «iConnect». В процесі завантаження виявленої програми «iConnect» на екрані монітора з`являється вікно з запитом вводу 14-значного коду доступу. Користувач після завантаження операційної системи може використовувати лише програму «iConnect». При наявності підключення до мережі Інтернет і при введені дійсного коду доступу завантажується основне вікно програми зi списком ігор. Після натискання в основному вікні програми на кнопку «ГРАТИ» біля графічного елементу з назвою будь-якої гри завантажується вікно цієї гри, в якому відображається область з графічними елементами, схожими на барабани, панель керування з кнопками «ЛІНІЇ», «СТАВКА НА ЛІНІЮ», «МАКС», «АВТО», «СТАРТ», полями «КРЕДИТ», «СТАВКА», «ВИГРАШ» та ін. Інтерфейс ігор програми «iConnect» притаманний іграм, які використовують в ігровому процесі барабан, що обертається. Маніпуляції з інтерфейсом програми (вибір гри, зміна кількості ліній та ставки на лінію) не призводять до зміни файлів, що містяться в каталозі програми. Зміни значень в елементах інтерфейсу програми фіксуються не на локальному носії інформації. Враховуючи це, а також той факт, що вхід y програму «iConnect» можливий лише при підключенні до мережі Інтернет та з`єднанні із віддаленим сервером, зміна значення поля «КРЕДИТ» у випадку проведення гри буде незворотною.

Крім того, на накопичувачі на жорстких магнітних дисках системного блока адміністратора (серійний номер 4SR2K4J), вилученого у ході обшуку 13.12.2017 із приміщення грального залу за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено інформацію про відвідування сайту « ІНФОРМАЦІЯ_5 », a також логіни і паролі для входу нa вказаний сайт.

Незважаючи на викриття протиправної діяльності грального закладу, ОСОБА_7 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 здійснили придбання необхідного комп`ютерного обладнання та офісних меблів для грального закладу, а саме системних блоків до персональних комп`ютерів, комп`ютерних моніторів, клавіатур, оптичних маніпуляторів типу «мишка», мережевих комутаторів (розгалужувачів), мережевих кабелів, флеш-накопичувачів, роутерів та іншого технічного обладнання для надання гравцям доступу до азартних ігор, яке розмістили за адресою: АДРЕСА_4 , відновивши таким чином роботу грального закладу з грудня 2017 року по травень 2018 року продовжували діяти згідно розробленого плану злочинної діяльності.

03 вересня 2018 року під час проведення санкціонованого судом обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_7 , а саме АДРЕСА_1 , серед іншого, вилучено накопичувач на жорстких магнітних дисках (НЖМД), моделі HDT721016SLA380; об`єм 160 Gb; серійний номер MB322LSC; виробник HITACHI, з ПК, що перебував у користуванні останнього, за результатами проведеної комп`ютерно-технічної експертизи від 30.10.2018 № 150 на вилученому жорсткому магнітному диску виявлено записи веб-браузера «Mozilla Firefox» про відвідування Інтернет-сторінок веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_5 », зокрема з наступними заголовками: - Список счетов; - Создание нового счета; - Перечисление денег; - История счетов; - История входов в систему; - ІНФОРМАЦІЯ_6 ; - Login.

Отже, за адресою: АДРЕСА_5 ОСОБА_7 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 організовано, забезпечено діяльність і функціонування забороненого законом грального закладу, що здійснював свою роботу цілодобово, починаючи з 10.06.2016 по 27.05.2018, яким надавались платні послуги жителям м. Вінниця у сфері грального бізнесу шляхом надання можливості здійснення азартних ігор на комп`ютерному обладнанні, що використовувалось як комп`ютерні симулятори ігрових автоматів, де за допомогою заздалегідь установленого програмного забезпечення, нараховувався еквівалент віртуальних балів до суми внесених грошових коштів, здійснювались азартні ігри, а також видавались грошові кошти у випадку збільшення віртуальних балів та припинення азартних ігор.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за частиною третьою статті 28 частиною першою статті 203-2, за ознаками зайняття гральним бізнесом, вчиненого організованою групою.

Захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в судовому засіданні заявили клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку із набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, інкримінованого обвинуваченим.

Ухвалою Вінницькогоміського судувід 22.12.2020, Клопотання захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було задоволено, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 увчиненні кримінальногоправопорушення,передбаченого частиною3 статті28,частиною 1статті 203-2ККУкраїни закрито на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Суд зазначив, що ч. 1 ст. 5 КК України регламентовано, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Тому, на думку місцевого суду, враховуючи, що пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, а 13.09.2020 набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ (далі Закон № 768-ІХ). На підставі вказаного закону втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та статтю 203-2 КК України викладено у новій редакції, а саме «Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет».

Отже, зазначеним вище законом було повністю змінено диспозицію частини першої статті 203-2 КК України, та на даний час діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме зайняття гральним бізнесом не є кримінально-караним діянням.

Таким чином, зайняття азартними іграми, як різновидом господарської діяльності, без одержання ліцензії, ні ОСОБА_7 ні ОСОБА_8 не інкримінується, а тому підстави стверджувати, що в діях останніх наявний склад правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України відсутні.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на те, що з прийняттям Закону України №768-ІХ кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесенні законодавцем зміни до цієї статті, жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених, яка охоплюється диспозицією ст. 203-2 КК України, що діє на даний час.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинувачених та їх захисників, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно з ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно доч.1ст.5КК Українизакон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, а тому Закон № 768-ІХ має зворотну дію у часі.

Разом з тим, законодавець не скасував кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, що передбачене ст. 203-2 КК України, а вказав, що кримінальній відповідальності підлягають не всі особи, які займаються гральним бізнесом, а лише ті, які організовують або проводять азартні ігри без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відповідно доч.1ст.2Закону України«Про державнерегулювання діяльностіщодо організаціїта проведенняазартних ігор»На території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор:

1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино;

2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет;

3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет;

4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів;

5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 займались гральним бізнесом без відповідної ліцензії, а тому в їх діяннях вбачаються ознаки кримінально правопорушення, що передбачене ст. 203-2 КК України (в редакції від 14.07.2020).

Пунктом 4ч.1ст.284КПК Українипередбачено,що кримінальнепровадження закриваєтьсяв разі,якщонабрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Таким чином, враховуючи, що Закон № 768-ІХ не скасовує в цьому випадку кримінальну відповідальність діянь, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , твердження суду першої інстанції про відсутність в діях обвинувачених складу злочину є передчасним.

Посилання міського суду на те, що обвинувачення, які містяться в обвинувальному акті не відповідають диспозиції ст. 203-2 КК України (в редакції від 14.07.2020), жодним чином не надають права суду закривати кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Аналогічна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 18.11.2020, справа №715/190/18.

Верховний суд у наведеній справі вказав, що ст. 203-2 КК України законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 22.12.2020, якою задоволено клопотання адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією діяння скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №12017020010004965 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3