Рішення

від 20.05.2021 по справі 903/40/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10

E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

20 травня 2021 року Справа № 903/40/20

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

представника позивача: Кінах Я.В.,

представника відповідача: Саржана О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вест Електра»

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватне підприємство «Інтеренергоінвест»

про визнання безпідставним та скасування рішення,

встановив: позивач - ТОВ «Вест Електра» звернувся до суду з позовом до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ПП «Інтеренергоінвест» , про визнання безпідставним та скасування рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 №13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №11-19.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що факт того, що два учасника торгів, а саме ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест свої тендерні пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подавали з єдиного авторизованого електронного майданчику, оператором якого є ТОВ Держзакупівлі. Онлайн не є належним й достатнім доказом вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відкриті торги були проведені 17 травня 2019 року, після публікації замовником на веб-порталі Прозорро оголошення про проведення відкритих торгів. Тобто, учасники відкритих торгів - ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест діючи незалежно один від одного, в різні дні, в межах строку визначеного законодавством подали свої тендерні пропозиції. Крім того, в оскаржуваному рішенні, Відповідач не наводить жодних посилань, щодо того, якими нормами, забороняється вступати в господарські відносини учасникам відкритих торгів один з яких є переможцем після проведення таких торгів, з огляду на те, аргумент відповідача в частині наявності господарських відносин між учасниками відкритих торгів є надуманим, та законодавчо не обгрунтованим. Крім того, спірним і недоведеним є факт посилання відповідачем у Рішенні на однаковість ІР-адрес, оскільки, як стало відомо ТОВ Вест Електра , для подання податкової звітності та інших потреб ПП Інтеренергоінвест використовуються інші ІР-адреси: 93.170.116.35, 169.254.77.233/16, 169.254.134.122/16, 192.168.1.244, 192.168.1.235.

ТОВ Вест Електра вважає, що оскаржуване рішення є безпідставним, надуманим, таким, що грунтується лише на припущеннях і прийняте відповідачем без урахування фактичних обставин з повним ігноруванням наданих позивачем пояснень. Довільна інтерпретація відповідачем схожості в оформленні учасниками торгів конкурсної документації, окремі співпадіння, наявність одних лише необгрунтованих припущеннь, при відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення останніх, не може свідчити про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, а тому є усі підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним та його скасування.

У відзиві на позовну заяву (вх.№01-57/847/20 від 05.02.2020) відповідач вказує, що вимоги позивача спростовуються матеріалами справи № 11-19 та наданими позивачем доказами. Вважає, що позивачем не наведено об`єктивного аналізу фактичних обставин, встановлених оскарженим рішенням, повністю проігноровано доводи та факти встановлені та наведені територіальним відділенням у ньому. Віддіденням підтверджено домовленість та узгодженість поведінки учасників торгів: ТОВ Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест". Обставини та доводи наведені позивачем в позовній заяві не мають свого відображення в правовому обґрунтуванні заяви та матеріалах справи, а посилання на норми матеріального та процесуального права, які на його думку порушені територіальним відділенням та зводяться лише до тлумачення їх на свою користь. Просить відмовити в позові.

Третя особа в письмових поясненнях (вх.№01-57/2484/20 від 10.04.2020) зазначила, що викладені в рішенні АМК висновки щодо наявності між учасниками узгодженої поведінки не ґрунтуються на результатах дослідження у сукупності усіх фактів із зазначенням відповідних доказів, які вірогідно встановлюють узгодженість поведінки під час участі у відкритих торгах, в результаті яких усунуто конкуренцію та спотворено результати тендеру (торгів). Оскільки положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання» , відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК, що може призвести до ущемлення прав учасників. Просила позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 28.01.2020 (суддя Гарбар І. О.) позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Підготовче засідання у справі відкладалось, судом залучалась до участі у справі третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, строк підготовчого провадження у справі продовжувався з підстав, зазначених в ухвалах суду від 18.02.2020, 17.03.2020, 09.04.2020, 28.04.2020, 19.05.2020, 16.06.2020, 21.07.2020.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 08.09.2020 замінено первісного відповідача Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 29.09.2020 (суддя Гарбар І. О.) справу № 903/40/20 передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Львівської області.

Ухвалою від 27.10.2020 Господарський суд Львівської області справу №903/40/20 передав за територіальною підсудністю до Господарського суду Волинської області.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2020 справу № 903/40/20 розподілено судді Костюк С. В.

Ухвалою суду від 09.12.2020 суддею Костюк С. В. справу № 903/40/20 прийнято до провадження та вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 12.01.2021 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 16.02.2021.

Ухвалою суду від 16.02.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.03.2021.

Згідно довідки про неможливість проведення судового засідання від 01.03.2021 судове засідання по справі № 903/968/20, призначене на 01.03.2021 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Костюк С. В. у відпустці в період з 01.03.2021 по 15.03.2021.

Ухвалою суду від 22.03.2021 повідомлено сторін про проведення судового засідання 06.04.2021.

Ухвалою суду від 06.04.2021 суддею Костюк С.В. відкладено розгляд справи по суті на 26.04.2021.

20.04.2021 Вищою радою правосуддя прийнято рішення №875/0/15-21 про звільнення з посади судді ОСОБА_1 у зв`язку з поданням заяви про відставку. Згідно наказу в.о. голови суду від 21.04.2021 Костюк С.В. відраховано зі штату працівників Господарського суду Волинської області.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2021 справа розподілена судді Слободян О.Г.

Ухвалою суду від 22.04.2021р. суддею Слободян О.Г. cправу прийнято до свого провадження зі стадії розгляду справи по суті.

Ухвалою суду від 26.04.2021 відкладено розгляд справи по суті на 20.05.2021.

13.05.2021 на адресу суду від третьої особи надійшло клопотання (вх.№01-57/2641/21) про виклик в судове засідання спеціаліста, в якому остання просить викликати у судове засідання 20 травня 2021 року спеціаліста Івано-Франківського національного університету нафти і газу у галузі ІТ з метою надання роз`яснень та відповіді щодо встановлення ІР адреси обчислювальної техніки, яка приймала участь у системі відкритих торгів на веб порталі ProZorro оголошення UA-2018-04-24-001191-b про проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 45310000-3 та чи можливо встановити кому належать ІР-адреси 196.168.189.137, 212.42.77.156, вказані у листі ГУ ДФС в Івано-Франківській області.

Також, 18.05.2021 представник позивача надіслав клопотання (вх.№01-84/45/21) про призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Представник позивача просить:

- призначити у справі комп`ютерно-технічну експертизу на вирішення якої поставити наступне запитання: чи можливо встановити ІР адреси без файлів логування роботи обчислювальної техніки, яка приймала участь у системі відкритих торгів на веб порталі Прозорро оголошення UA-2018-04-24-001191-b про проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 45310000-3? чи підтверджено висновки Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України викладені ним в рішенні від 19 листопада 2019 року №13 у справі № 11-19 в частині подання податкової звітності з однакових ІР- адрес, одна з яких закріплена за одним із Учасників, під час проведення Процедури закупівлі, що може свідчити про додаткові можливості обміну інформацією між учасниками?

- на період проведення експертизи зупинити провадження у справі в порядку ч.2 ст.228 ГПК України;

- проведення експертизи доручити експертам Волинського відділення Львівського НДІ судових експертиз;

- витрати на проведення експертизи покласти на позивача - ТОВ Вест Електра .

При цьому, представник позивача звертає увагу на ухвалену Верховним судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду Постанову від 21.04.2021 року по справі № 910/701/17. Вказує, що зазначений правовий висновок Верховного суду не існував на момент первинного розгляду клопотання про призначення комп`ютерно- технічної експертизи, а томувважає за необхідне повторно подати дане клопотання. При цьому розгляд клопотання повинен відбуватися з урахуванням зазначеної позиції Верховного Суду.

Представник відповідача проти поданих клопотань заперечив.

Представник третьої особи в судове засіданні не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про розгляд справи по суті, про що свідчить подане клопотання про виклик в судове засідання 20.05.2021 спеціаліста.

В судовому засіданні 20.05.2021 подане клопотання третьої особи про виклик в судове засідання спеціаліста залишено судом без розгляду, у зв`язку із порушенням строків на його подання та без обгрунтування поважності причин пропущення сроків на його подання.

Відповідно до п. 8 ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Під час дослідження доказів суд може скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями (висновками) спеціалістів (ч.1 ст. 215 ГПК України).

Згідно ч.2 ст.207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуючи тривалий термін розгляду даної справи, та те, що клопотання про виклик в судове засідання спеціаліста подане третьою особою після закриття підготовчого провадження без зазначення поважних причин незаявлення такого клопотання під час підготовчого провадження, суд дійшов висновку про залишення клопотання третьої особи про виклик в судове засідання спеціаліста без розгляду.

Клопотання представника позивача про призначення комп`ютерно-технічної експертизи суд залишив без задоволення з огляду на таке.

Згідно ст.195 ГПК України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті. Провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Відповідно до п.п.1-3 ч.1 ст.227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках: 1) смерті або оголошення померлою фізичної особи, яка була стороною у справі або третьою особою з самостійними вимогами щодо предмета спору, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво; 2) необхідності призначення або заміни законного представника учасника справи; 3) перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.

Пунтом 1 ст.228 ГПК України передбачено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі.

Отже, провадження у справі на стадії розгляду справи по суті зупиняється тільки у визначених ГПК України випадках. Зупинення провадження у справі на даній стадії у випадку призначення експертизи не передбачено.

Водночас, позивач не позбавлений був права та мав достатньо часу для самостійного проведення експертизи на його замовлення під час підготовчого провадження та подачу висновку експерта в якості доказу до суду (ч.1 ст.101 ГПК України).

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просить позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив, проситть в позові відмовити.

Частинами 1 та 3 ст.202 ГПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Оскільки явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд встановив наступне.

19.11.2019 Адміністративною колегію Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 13 у справі № 11-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» , яким постановлено:

1. Визнати дії ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест щодо узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі ДК 021:2015 код - 45310000-3 - Електромонтажні роботи Будівельно-монтажні і налагоджувальні роботи для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ Волиньобленерго (ідентифікатор закупівлі UA-2018-|04-24-001191 -b), проведених 17.05.2018 приватним акціонерним товариством Волиньобленерго , порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

1.1 Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ТОВ "Вест Електра" штраф у розмірі 68 000грн.

1.2 Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ПП «Інтеренергоінвест» штраф у розмірі 68 000грн.

Оспорюваним рішенням встановлено, що учасники (ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» ) під час підготовки документації для участі у відкритих торгах, проведених 17.05.2018 ПрАТ «Волиньобленерго» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі» , узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником (ПрАТ «Волиньобленерго» ) торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції» (п.п. 51, 52 р.4 рішення).

Вищезазначений у рішенні висновок зроблено з врахуванням досліджених територіальним відділенням фактів у своїй сукупності, а саме: учасники не змінювали свої цінові пропозиції під час першого та другого раунду під час участі у процедурі закупівлі; учасник ПП «Інтеренергоінвест» не заходив на електронний аукціон у процедурі закупівлі; учасники свої тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, у близький проміжок часу; наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі та їх відсутність до участі у процедурі закупівлі; наявність договорів підряду між учасниками процедури закупівлі, у яких переможець процедури закупівлі залучає іншого учасника до виконання робіт, аналогічних предмету процедури закупівлі; під час проведення процедури закупівлі учасники подавали податкову звітність з однакових ІР-адрес, одна з яких закріплена за одним із учасників; один із учасників не подав документу, який в обов`язковому порядку вимагався тендерною документацією; учасники процедури закупівлі подали документи, що мають схожості у їх оформлені (п.50 р.4 рішення).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач звернувся з позовом про визнання безпідставним та скасування рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 11-19.

Правовідносини, що склались між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Пунктами 1, 2 ч. 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Тобто, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, як і те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Вищезазначене спростовує доводи позивача в частині того, що в оспорюваному рішенні не встановлено наслідків, до яких призвели узгоджені дії учасників.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності, а тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Статею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначено основні принципи здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Статтею 59 даного Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, діяльність позивача та ПП «Інтеренергоінвест» на ринку електромонтажних робіт при участі в публічних закупівлях аналізувалася і перевірялася на відповідність приписам пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель товарів, робіт, послуг, територіальним відділенням з електронного майданчика newtend.com, що є офіційним учасником системи РrоZоrrо, були отримані матеріали відкритих торгів із закупівлі «Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ «Волиньобленерго» (ДК 021:2015 код - 45310000-3-Електромонтажні роботи)» (ідентифікатор тендера: UА-2018-04-24-001191-b) (Торги), проведених 17.05.2018 ПрАТ «Волиньобленерго» (Замовник).

За результатами аукціону торгів переможцем визнане ТзОВ «Вест Електра» з яким укладено договори про закупівлю послуг за державні кошти.

Суд зазначає, що учасники тендерів, під час підготовки своїх тендерних (цінових) пропозицій повинні формувати пропозицію ціни, термінів поставки самостійно (незалежно від інших учасників тендеру). Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру цінова пропозиція, яка перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну.

В результаті аналізу документів отриманих територіальним відділенням було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість поведінки ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» під час підготовки та участі в торгах.

В оскаржувальному рішенні вказано, що ПП Інтеренергоінвест не заходив на електронний аукціон у процедурі закупівлі торгів взагалі, що свідчить про його незацікавленість в участі їв торгах. Як наслідок, учасники під час проведення аукціону не зменшували свої цінові пропозиції під час першого та другого раунду і первинна цінова пропозиція ТОВ Вест Електра та ПП Інтеренергоінвест не змінилася, що може свідчити про те, що учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у торгах.

За інформацією ДП «Прозорро» м. Київ (лист від 28.01.19 р. № 206/298/03), наданою на відповідну вимогу територіального відділення, учасники закупівлі ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» свої тендерні пропозиції для участі в торгах подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є «Держзакупівлі. Онлайн» .

Згідно інформації ТОВ «Держзакупівлі Онлайн» м. Київ (лист від 13.02.19 р. № 130219-1), наданою на відповідну вимогу територіального відділення, ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» подавали пропозиції для участі у Торгах із датою публікації пропозиції: ПП «Інтеренергоінвест» - 07.05.18 р.; ТОВ «Вест Електра» - 08.05.18, тобто проміжок часу в один день.

Отже, факт завантаження ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» , подача пропозицій послідовно у близький проміжок часу 07 та 08 травня 2018 р. не є випадковим та може свідчити про те, що у період підготовки та участі у торгах Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії, між ними відбувся фактичний обмін інформацією.

За результатами аналізу матеріалів процедури закупівлі, інформації ТОВ «Вест Електра» (лист від 14.02.19 № 94), головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях (листи від 08.02.19 №4257/20/03-20-55-12 та б/д, б/н (вх. № 53-01/6кі від 18.02.19) було встановлено виникнення та наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі (31.12.18).

Крім того, після участі у торгах між ТОВ Вест Електра (генпідрядник у раніше виграних тендерах) та ПП Інтеренергоінвест (субпідрядник) було укладено ряд договорів субпідряду на загальну суму близько 6 млн грн, предметом яких є виконання ПП Інтеренергоінвест за дорученням ТОВ Вест Електра електромонтажних робіт нестандартного приєднаная до мереж Замовника (технічне переоснащення електричних мереж, технічне переоснащення електроустановок, зовнішніх електричних мереж і т.і.) на різних об`єктах у Волинські області.

Наявність господарських відносин, в тому числі факт, що в якості субпідрядника (виконавця) для власних робіт після проведення торгів ТОВ «Вест Електра» залучає ПП «Інтеренергоінвест» , може свідчити про можливість обміну інформацією між учасниками та змову під час підготовки та проведення торгів. При цьому, наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується лише самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Згідно вимог пункту 8 додатку 2 Тендерної документації учасникам торгів необхідно було надати Замовнику антикорупційну програму, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (пункт 10 ч. 1 ст. 17 Закону).

Вказану антикорупційну програму було надано Замовнику у документах тендерної пропозиції лише ТОВ «Вест Електра» , до розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог Тендерної документації ТОВ «Вест Електра» за участь ПП «Інтеренергоінвест» у складі тендерних пропозицій надали Замовнику документи, які схожі за зовнішнім оформленням, структурі, текстовому змісту, проте вони однаково відрізняються від зразків Замовника відповідно до вимог Тендерної документації, або повинні були бути створені учасниками самостійно в довільній формі, що не може бути пояснено будь-якими об`єктивними причинами та може свідчити про обмін інформацією між учасниками та про те, що документи готувались одним із учасників торгів.

Доводи позивача про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, є безпідставними, оскільки змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статтей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Поряд з цим, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Доводи позивача про те, що перебування останнього із третьою особою у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами підставно відхилені господарським судом, оскільки господарські відносини між товариствами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

З огляду на зазначене, оспорюваним рішенням АМК встановлена узгодженість поведінки позивача та третьої особи, що є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, що у свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Судом враховано провові позиції, висловлені Верховним Судом при розгляді справ, які стосуються оскарження рішень антимонопольних органів, зокрема у постанові від 11 червня 2020 року у справі №910/10212/19, у якій зазначено, що Верховний Суд виходить з того, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Вест Електра» та ПП "Інтеренергоінвест» , і є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку. Сам факт вчинення дій ТОВ «Вест Електра» та ПП "Інтеренергоінвест» , які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а тому рішення від 19.11.2019 Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №13 у справі №11-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є обгрунтованим, а в позові слід відмовити повністю.

Згідно із частинами 2, 3 ст. 13, частиною 1 ст. 74 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 202, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

в и р і ш и в :

В позові відмовити повністю.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено та підписано 24.05.2021.

Суддя О. Г. Слободян