Постанова

від 20.05.2021 по справі 912/45/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2021 року м.Дніпро Справа № 912/45/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

Секретар судового засідання Грачов А.С.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Інституту сільського господарства Степу Національної академії аграрних наук України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.12.2020 року , ухвалене головуючим суддею Бестаченко О.Л., суддями Глушковим М.С. та Поліщук Г.Б., повний текст якого підписаний 30.12.2020 року, у справі №912/45/19

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області, 25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4 в інтересах держави, в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах

Східного офісу Державної аудиторської служби України, 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22,

Національної академії аграрних наук України, 01010, м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка (Суворова), 9,

до відповідачів: 1 . Інституту сільського господарства Степу Національної академії аграрних наук України, 27602, Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Созонівка, вул. Центральна, 2,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід", 80383, Львівська область, Жовківський район, с. Малехів, вул. Галицька,

про визнання недійсним пункту договору, визнання недійсною додаткової угоди, зобов`язання повернути 261 674,04 грн,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Кіровоградської області звернувся заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України та Національної академії аграрних наук України з позовом до Кіровоградської Державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" про:

- визнання недійсним п.3.4. договору на закупівлю товару №11 від 19.02.2016 року, укладеного між Кіровоградською Державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід";

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 21.04.2016 року до договору на закупівлю товару №11 від 19.02.2016 року, укладеного між Кіровоградською Державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід", де предметом закупівлі є машина для збирання врожаю (комбайн селекційний);

- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" повернути Кіровоградській Державній сільськогосподарській дослідній станції Національної академії аграрних наук України суму надмірно сплачених за договором на закупівлю товару №11 від 19.02.2016 коштів та за додатковою угодою до нього № 2 від 21.04.2016 року в розмірі 261 674,04 грн.

Позовні вимоги обгрутновані порушенням відповідачами вимог ч.5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" .

Рішенням господарського суду позовні вимоги задовольнити частково. Визнано недійсним п. 3.4. договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 року, укладеного між Кіровоградською Державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід". Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 21.04.2016 року до договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 року, укладеного між Кіровоградською Державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід", де предметом закупівлі є машина для збирання врожаю (комбайн селекційний). Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" повернути Інституту сільського господарства Степу Національної академії аграрних наук України суму надмірно сплачених за договором на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 року коштів та за додатковою угодою до нього № 2 від 21.04.2016 року в розмірі 205 094, 06 грн. Стягнуто з Інституту сільського господарства Степу Національної академії аграрних наук України на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 1762,00 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 4838,50 грн. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В обґрунтування прийнятого рішення суд дійшов висновку про наявність правових підстав у прокурора для звернення з відповідним позовом до суду для захисту інтересів держави. Звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася державна закупівля. Відносно суті спору суд врахував, що сторони Договору обумовили зміну ціни товару в залежності від співвідношення курсу євро на дату подання пропозиції конкурсних торгів та на дату виставлення рахунку. Враховуючи, що дата подання пропозиції конкурсних торгів не входить до часових меж між датою укладення договору та датою виконання зобов`язання, п. 3.4. Договору не відповідає нормам п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" . Додаткова угода № 2 від 21.04.2016 року до договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 року має бути визнана недійсною, оскільки укладена на підставі п. 3.4. Договору. Господарський суд вважає здійснений прокурором розрахунок безпідставним, оскільки за умовами додаткової угоди № 2 від 21.04.2016 року до договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 року, визнаної судом недійсною, Кіровоградською Державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" надмірно сплачено 205 094, 06 грн, і саме на цю суму підлягають задоволенню позовні вимоги.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач - 1 звернувся до Центрального апеляційного господарського суду за пеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати постановити нове.

В обгрунтування апеляційних вимог скаржник зазначає, що:

- суд помилково визначив, що в даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби для відновлення законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використі бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася державні закупівля;

- суд дійшов помилкового висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави, в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Національної академії аграрних наук України з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді, прокурор не підтвердив порушення інтересів держави, оскільки використання коштів фонду власних надходжень спецфонду не порушує державний інтерес;

- лише після постановленая селекційного комбайну на баланс відповідача 1, наступає правовий режим інтересу держави, який не порушувався, оскільки держава набула у власність селекційний комбайн іноземного виробництва за ціною нижчою від ринкової;

- суд прийшов до помилкового висновку про набуття прокурором повноважень, в точас як листом від 19.06.2018 року Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області повідомляє, шо довідка спеціаліста не являться контролюючим заходом, в взв`язку з чим відсутні підстави у Держаудитслужби для звернення до суду;

- суд не взяв до уваги той факт, що прокурор не звернувся до Східного офісу Держаудитслужби України (м. Дніпро), як вищестоящого контролюючого органу (докази про отримання і розгляду відсутні), а направив його до управління у Кіровоградській області, а отже прокурор не дотримався порядку ініціювання перевірки встановлених відомостей за результатами державного контролю, які визначенні ст. 11 п. 6 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , що виключає підстави для звернення його до суду з позовними вимогами, оскільки прокурором не доведено що ним відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України повідомлено уповноважений орган на здійснення державного контролю, тобто ним безпідставно взято на себе повноваження уповноваженого органу на здійснення державного контролю;

-суд не врахував положення спеціального закону, яким врегульовано правовий статус коштів, за рахунок яких придбано селекційний комбайн - Закону України Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, національних галузевих академій наук та статусу |їх майнового комплексу , відповідно до статей 2, 3, 5 якого, кошти фонду власних надходжень, за рахунок яких придбавався селекційний комбайн на підставі спірного правочину, не можуть бути вилученні в дохід державного або місцевого бюджетів, а повинні спрямовуватись лише на виконання їх статутних завдань, наукові установи системи НААН України самостійно розпоряджаються доходами та іншими надходженнями одержаними від надання дозволених законодавством платних послуг;

- відповідач 1 мав право використовувати кошти фондів власних надходжень на придбання спеціалізованих механізмів виробництва, без придбання яких неможливо досягнути статутних завдань, що підтверджується ч.9 ст. 51 Бюджетного Кодексу України, якою визначено, що якщо обсяги власних надходжень бюджетних установ перевищують відповідні витрати, затверджені законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), розпорядник бюджетних коштів передбачає спрямування таких надпланових обсягів у першу чергу на погашення заборгованості з оплати праці, нарахувань на заробітну плату, стипендій, комунальних послуг та енергоносіїв, а якщо такої заборгованості немає, розпорядник бюджетних коштів спрямовує 50 відсотків коштів на заходи, що здійснюються за рахунок відповідних надходжень, і 50 відсотків коштів - на заходи, необхідні для виконання основних функцій, але не забезпечені коштами загального фонду бюджету за відповідною бюджетною програмою, і у такому разі розпорядник бюджетних коштів здійснює перерозподіл обсягів узятих бюджетних зобов`язань за загальним фондом бюджету для проведення видатків за цими зобов`язаннями із спеціального фонду бюджету;

- є помилковим висновок суду, що дата подання пропозиції конкурсних торгів не входить до часових меж між датою укладеная договору та датою виконання зобов`язання, п. 3.4. Договору не відповідає нормам п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки перша частина диспозиції ч.5 ст. 40 регулює правовідносини з моменту подання пропозиції конкурсных торгів до моменту укладання договору держзакупівлі - в даному випадку період правовідносин з 20.01.2016 року (дата подання пропозиції конкурсних торгів) по 19.02.2016 року (дата укладення договору);

- відповідач-1, укладаючи додаткову угоду від 21.04.2016 року, правомірно змінив ціну у відповідності до курсу валют, та прирівняв ціну до пропозиції конкурсних торгів в перерахунку до курсу Євро на день подання такої, що визначено п.3.4. Договору про закупівлю із зазначенням курсу 27,000767 грн. за 1 Євро, що узгоджується з Висновком від 25.09.2019 року комплексної, комісійної судової автотоварознавчої та економічної експертизи, відповідно до якого ціна товару в перерахунку на Євро станом на дату подання пропозиції конкурсних торгів та станом на дату фактичного придбання - 21.04.2016 року, не змінилася;

- суд не врахував і не дослідив правомірність прив`язки курсу валют у зв`язку з тим, що товар закуповувався у іноземного виробника, тобто Товар, який поставлявся по договору входить в імпортну складову, яка передбачає прив`язку ціни товару до ціни у валютному еквіваленті, оскільки без прив`язки ціни товару до курсу валют відповідач 1 та відповідач 2 не могли визначитись з дійсною вартістю товару на час укладення договору 19.02.2016 року, так як у відповідача-2 був відсутній селекційний комбайн у власності;

- позиція позивача та суду були б обґрунтовані у випадку, якби відповідач-2 на час укладення договору поставки 19.02.2016 року, мав у власності (придбав) товар ціна якого могла б фіксуватись у гривні, тоді відповідач-2 не поніс би збитки вираженні у збільшенні курсу валют; у разі зворотних обставин та перебування товару |в процесі виробництва нерезидента за межами митної території України, обґрунтовано підтверджується наявність імпортної складової Товару, що вказує правомірність дій сторін щодо прив`язки ціни до зміни курсу валют.

- визнаючи недійсним п.3.4. Договору на закупівлю Товару №1 від 19.02.2016 року, яка за згодою сторін визначає лише формулу зміни ціни у зв`язку із зміною курсу валют (визначений договором порядок), суд допустив недотримання норм матеріального права, оскільки визнається недійсним порядок без визнання недійсним пункту договору, яким надається право такої зміни ціни у зв`язку із зміною курсу валют;

-зобов`язуючи відповідача-2 повернути відповідачу-1 надлишково сплачені кошти, суд допустив втручання в призумовану правомірність правочину та безпідставно зменшив ціну товару на суму що не відповідає сумі пропозиції конкурсних торгів.

Не погодившись з рішенням господарського суду ТОВ ТПК Донснаб-Захід звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційних вимог скаржник зазначає, що:

- представники відповідача-2 участі у судовому засіданні не брали, з причин, що не залежали від них та були позбавлені процесуальних прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України;

- судом не було прийнято до уваги той факт, що документація конкурсних торгів та кваліфікаційна документація які не визнані в установленому законом порядку недійсними, передбачали можливість встанвлення залежності вартості предмета закупівлі від валютного коригування, що у повній мірі відповідало ч. 5 ст.40 Закону України Про здійснення державних закупівель (в редакції, чинній на момент укладання спірного договору), що вказує на відсутність прямої законодавчої заборони на запровадження умови про валютне коригування в договорі, і безпосередньо передбачає правомірність коливання ціни договору про закупівлю після його укладання в залежності від такого коригування;

- безпідставним є висновок суду про невідповідність відповідних положень договору, оскільки включення учасниками спірних правочинів формули валютного коригування в договорі, в залежності від курсу гривні до ЄВРО, відповідає праву на запровадження такого коригування, визначеного положеннями ч.5 ст.40 Закону України Про здійснення державних закупівель ;

- з врахуванням коливання курсу ЄВРО фактично ціна на Товар на день виставлення рахунку - 21.04.2016 року, (а не 17.05.2016 року як стверджує позивач), не змінилася та була такою ж, як і на момент подання цінової пропозиції, а прив`язка до курсу Євро станом на дату подання цінової пропозиції не свідчить про зміну ціни у терміни, що виходять за межі часу дії Договоруна закупівлю № 11 від 19.02.2016 року

-витрати на закупівлю та поставку до відповідача 1 комбайна селекційного SR 2010 становить 2 636 832, 75 грн., тобто більше 91 000,00 ЄВРО, а не 70 000, 00 ЄВРО, як це було зазначено позивачем, весь процес, починаючи з підготовки тендерної документації і до моменту поставки Товару відповідачу 1 тривав приблизно 4 (чотири) місяці, було залучено чимало ресурсів для виконання взятих на себе зобов`язань, працівникам виплачувалась заробітна плата, виплачувались кошти на відрядження (ведення переговорів, транспортування та супроводження товару тощо). Товариство протягом цього часу несло адміністративні витрати (оренда приміщень, офісів, оплата комунальних платежів, амортизаційні відрахування та ін.);

-твердження позивача про те, що остаточна вартість товару, передбачена Додатковою угодою № 2 до Договору № 11 від 19.02.2016 року значно перевищує закупівельну ціну і це нібито, дає підстави обґрунтованого сумніву у сумлінності намірів відповідача-2, є необгрунтованим, не підтверджується наданими доказами та є таким, що не відповідає дійсності;

- судом не взято до уваги, що жодна зі сторін Договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 року не заперечує проти його дійсності, дійсності його окремих пунктів, чи додаткових угод до нього, навпаки, сторонами у повному обсязі виконані умови Договору, що дає підстави для висновку про конклюдентість дій контрагентів та 'їх волю до досягнення єдиної мети;

суд не взяв до уваги факти, що свідчать про правомірність дій апелянта під час укладання Договору на закупівлю № 11 від 19.02.2016 року та додаткової угоди № 2 до нього від 24.04.2016 року, в тому числі: право змінювати ціну товару в разі зміни курсу валют, що передбачено п.7 ч.5 ст. 40 Закону України Про здійснення державних закупівель , зміна ціни оформлена додатком та погоджена контрагентом, аналогів вітчизняної продукції немає, скаржник є офіційними дилером, а відтак має можливість купувати техніку у виробника на пільгових умова, і тому ніхто в Україні дешевше ніж він нову техніку Сампо Розенлев Лтд купити не зможе, він є контрагентом на підставі перемоги в тендері, і не будь - який продавець на ринку міг би також взяти участь в тендері, так як він повинен би був відповідати умовам, передбаченим тендерною документацією та Законом України Про здійснення державних закупівель , відтак проводити порівняння ринкових цін без врахування даних продавця є неправильним.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О. від 15.02.2021 року поновлено строк на апеляційне оскарження у справі 912/45/19. Відкрите апеляційне провадження у справі №912/45/19. Розгляд справи призначено у судовому засіданні. Зупинено дію рішення господарського суду на час апеляційного перегляду.

У відзиві на апеляційну скаргу Кіровоградська обласна прокуратура просить залишити рішення без змін, а скаргу залишити без задоволення.

Згідно ст. 269 ГПК України , суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційних скаргах, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 09.12.2015 комітетом з конкурсних торгів Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України прийнято рішення, оформленим протоколом № 2, про проведення процедури закупівлі (код за ДКПП 016-2010:28.30.5-машини для збирання врожаю (28.30.59-15.00-комбайн селекційний); призначено відповідальних осіб під час її проведення; визначено кінцевий термін оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі; визначено кінцеву дату та час подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі товару та щодо розробки документації конкурсних торгів на закупівлю товару (а.с. 112 т. 2).

Протоколом засідання комітету від 14.12.2015 затверджено текст оголошення про проведення відкритих торгів та документацію конкурсних торгів (далі ДКТ) (а.с. 115-116, 81 т. 2).

Пунком 6 розділу І ДКТ визначено, що валютою пропозиції конкурсних торгів (ПКТ) є гривня. У разі якщо учасником процедури закупівлі є нерезидент, такий учасник може зазначити ціну ПКТ у доларах США. При цьому при розкритті ПКТ ціна такої ПКТ перераховується у гривні за офіційним курсом гривні до долара США, встановленим Національним банком України на дату розкриття ПКТ, про що зазначається в протоколі розкриття ПКТ.

Абзацом 10 пункту 2 розділу ІІІ ДКТ встановлено, що договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, не може бути змінена, окрім випадків, передбачених законодавством України.

Додатком № 3 до ДКТ є Основні умови договору про закупівлю т.2 а.с.100). В них поміж іншого зазначено, що:

- ціна на Товар не повинна перевищувати середньо ринковий рівень;

- Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: …; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміну курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників….

В Додатку № 4 до ДКТ наведена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, серед яких вимога про те, щоб комбайн був новим, таким, що не був в експлуатації, виробництва Фінляндії (т.2 а.с.102).

25.01.2016 комітетом визнано пропозиції ТОВ "Торгово Промислова Компанія "Донснаб-Захід" (код ЄДРПОУ 35313836) та ТОВ "Торгово-промислова Компанія "Інвіктус" (код ЄДРПОУ 36312189) такими, що відповідають вимогам замовника, допущено їх до оцінки пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №1 від 25.01.2016 найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів на закупівлю товару - код за ДКПП 016-2010:28.30.5 - машини для збирання врожаю (28.30.59-15.00-комбайн селекційний) визнано пропозицію ТОВ "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід", яке запропонувало ціну з ПДВ 2 892 000 грн. (а.с. 26-28 т. 1).

19.02.2016 між Кіровоградською Державною сільськогосподарською станцією Національної академії аграрних наук України (Покупець) та ТОВ "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" (Постачальник) укладено договір на закупівлю товару № 11, предметом якого є постачання постачальником покупцю протягом 35 днів з дня отримання замовлення, але не пізніше 30.06.2016р. машини для збирання врожаю (28.30.59-15.00 - комбайн селекційний) код за ДКПП 016-2010:28.30.5.

Відповідно до п. 3.1. Договору, ціна цього Договору становить 2 410 000 (два мільйони чотириста десять тисяч) гривень 00 копійок, крім того ПДВ 482 000 (чотириста вісімдесят дві тисячі) гривень, 00 копійок, разом 2 892 000 (два мільйони вісімсот дев`яносто дві тисячі) гривень, 00 копійок з ПДВ. Постачальник не може змінювати ціну на Товар, крім випадків коригування ціни Договору згідно чинного законодавства України та умов Договору.

Пунктами 3.2. - 3.5. Договору визначено, що ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін. Ціна Договору може бути змінена, за взаємною згодою Сторін. У разі необхідності внесення змін до Договору, такі зміни відбуваються за взаємною згодою Сторін у порядку та у терміни, передбаченому діючим законодавством. Відповідно до п.7 ч.5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" при зміні поточного курсу ЄВРО, встановленого Національним банком України по відношенню до курсу ЄВРО на момент подання пропозиції конкурсних торгів (20.01.2016), вартість одиниці товару може бути змінена на величину, пропорційну зміні такого курсу ЄВРО за даними НБУ. Розрахунок проводиться за наступною формулою: Ц=Ц1 х Курс П: курс1, де Ц - ціна за одиницю товару на день виставлення рахунку; Ц1 - первинна ціна за одиницю товару згідно специфікації до цього договору; курс П - поточний курс ЕВРО; курс 1 - курс ЄВРО станом на дату подання пропозиції конкурсних торгів (20.01.2016). Поточним курсом ЄВРО є курс ЄВРО, встановлений НБУ на день виставлення рахунку. Курс ЄВРО на дату подання пропозиції конкурсних торгів становить 27,000767 грн за 1 ЄВРО. Ціна на Товар не повинна перевищувати середньоринковий рівень.

Умовами п. 4.2. Договору передбачено порядок розрахунку за поставлений товар:

1 етап - 30% - 01.03.2016; 2 етап -50% - до 01.05.2016; 3 етап - 20% - до 30.06.2016.

Строк поставки товару - протягом 25 днів з дня отримання замовлення, але в будь-якому випадку не пізніше 30.06.2016р. (п.5.1.).

Цей зоговір набирає чинності з 19 лютого 2015р. і діє до 30 червня 2016 року, а в частині оплати і поставки товару - до повного виконання сторонами своїх зобов?язань (п.10.1.).

Пунктом 11.15 Договору встановлено, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

11.15.8. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміну курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (трифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

21.03.2016 сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору, якою внесено зміни в п.1.1. та п.5.1. Договору щодо строку поставки - протягом 3-х календарних місяців післів отриманняч замовлення та в будь-якому разі не пізніше 30.06.2016. (а.с. 61 т. 1).

21.04.2016 Кіровоградською Державною сільськогосподарською станцією Національної академії аграрних наук України та ТОВ "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" укладено Додаткову угоду № 2, якою відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону "Про здійснення державних закупівель" та п. 3.4. Договору, у зв`язку із зростанням поточного курсу євро, встановленого НБУ по відношенню до курсу євро на дату подання пропозиції конкурсних торгів, внесено зміни до п.3.1. Договору, а саме змінено ціну договору змінено ціну договору до 3 097 094,06 грн. (а.с. 62 т. 1).

На виконання Договору та укладених до нього додаткових угод Кіровоградською Державною сільськогосподарською станцією Національної академії аграрних наук України були перераховані кошти постачальнику:

- платіжним дорученням № 1 від 03.03.2016 в сумі 201 635,38 грн.;

- платіжним дорученням № 79 від 03.03.2016 в сумі 665 964,62 грн.;

- платіжним дорученням № 2 від 20.05.2016 в сумі 81 185,25 грн.;

- платіжним дорученням № 221 від 20.05.2016 в сумі 1 467 361,78 грн.;

- платіжним дорученням № 248 від 27.05.2016 в сумі 680 947,03 грн.

Всьогона загальну суму 3 097 094,06 грн.

За актом прийому-передачі техніки від травня 2016 року (а.с. 149 т. 2) комбайн селекційний SR2010 передано в експлуатацію.

Заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України та Національної академії аграрних наук України звернувся з позовом до Кіровоградської Державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" про визнання недійсним п.3.4. договору на закупівлю товару №11 від 19.02.2016 та визнання недійсною додаткової угоди №2 від 21.04.2016 до договору на закупівлю товару №11 від 19.02.2016. Також просив зобов?язати ТОВ "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" повернути Кіровоградській Державній сільськогосподарській дослідній станції Національної академії аграрних наук України 261 674,04 грн., що є різницею між сумою зазначеною в пропозиції і сумою в додатковій угоді.

Обгрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що у п.3.4. Договору передбачено коригування ціни закупівлі товару в залежності від курсу євро, фіксованої на день розкриття тендерної пропозиції (20.01.2016) та курсу євро на дату виставлення рахунку. Викладене суперечить вимогам законодавства (п.7 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ), яким імперативно встановлено, що зміна ціни може відбуватись лише після підписання договору до його фактичного виконання (дати виставлення рахунку), тобто в період з 19.02.2016 до 17.05.2016). Викладені порушення в подальшому призвели до безпідставної зміни ціни закупівлі на 261674,04 грн., що є зайвими витратами державного бюджету.

Що стосується правомірності заявлення позову прокурором та визначення ним позивачів, то колегія суддів зазначає наступне.

відно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон), прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. Закону, у випадках, визначених цим Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді.

Частиною 3 статті 23 Закону встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

При розгляді цієї справи колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18:

«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» , прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи …

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» , і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим» .

З матеріалів справи вбачається, що прокурором на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" зазначено позивачем 2 - Національну академію аграрних наук України, оскільки вона здійснює контроль за діяльністю Інституту сільського господарства Степу НААН України відповідно до п. 6.2 Статуту. Крім того, Національна академія аграрних наук України є органом управління Державним майном, яке закріплене за Інститутом, а тому останній безпосередньо підпорядковується і перебуває у віданні Національної академії аграрних наук України (п. 1.3 Статуту). Однак, вказаним органом заходів до усунення виявлених порушень (які в подальшому стали підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом), вжито не було.

Згідно листа від 22.06.2018 № 13-2/356, наданого прокуратурі області, Національна академія аграрних наук України не вбачає порушень у проведеній процедурі відкритих торгів на закупівлю машини для збирання врожаю, та вважає недоцільним заявлення прокурором вимог щодо визнання недійсним п. 3.4 Договору на закупівлю товару №11 від 19.02.2016 та додаткової угоди від 21.04.2016 № 2.

Крім того, на підтвердження направлення повідомлень в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до матеріалів справи подано роздруківку з ЄССА вихідного документу 05/1-990вих18 від 23.06.2018 (а.с. 59 т. 1).

Разом з тим, доказів оскарження Національною академією аграрних наук України підстав для представництва її інтересів Прокуратурою Кіровоградської області суду не подано.

Згідно ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п.4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень;

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністравтино-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18 та від 17.08.2020 у справі № 913/73/19.

В ході первинної ревізії публічної закупівлі, що є предметом розгляду у даній справі, Східним офісом Держаудитслужби не було виявлено порушень вимог чинного законодавства, про що винесено відповідне рішення.

В той же час, відповідно до звернення Управління захисту економіки в Кіровоградській області ДЗЕ НПУ від 27.03.17 № 2722/39/110/01-17, начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області Король В.А., в якості залученого спеціаліста, прийнято участь у перевірці законності придбання в 2016 році комбайну селекційного SAMPO SR2010, 2016 року випуску, в Кіровоградській державній сільськогосподарській дослідній станції Національної академії аграрних наук України.

Листом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 19.06.2018 № 04-11-03-17/2527 повідомило прокурора про відсутність у нього підстав для вжиття заходів щодо стягнення безпідставно сплачених коштів та визнання недійсними договорів. Водночас, Управління не заперечує проти заявлення органами прокуратури відповідних вимог в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступає Управління. (а.с. 123-124 т.1)

На підтвердження направлення повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до матеріалів справи додано вихідного листа 05/1-991вих18 від 23.06.18 (а.с. 60 т. 1).

З позовом до суду Прокуратура Кіровоградської області звернулася 29.12.2018 (а.с. 129 т. 1).

Таким чином прокурором прокурором дотримано вимоги законодавства для представництва інтересів держави та правильно визначені позивачі.

Що стосується порушення інтересів держави.

Наданими сторонами доказами та висновком експертів за результатами проведення комплексної, комісійної судової автотоварознавчої та економічної експертизи доведено, що Кіровоградською Державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України за рахунок коштів спеціального фонду державного бюджету перераховано грошові кошти в загальній сумі 3 097 094,06 грн за комбайн селекційний SR 2010, 2016 року випуску, згідно Договору закупівлі Товару №11 від 19.02.2016 за рахунок коштів власних надходжень спеціального фонду державного бюджету.

Відповідно до ч. 1, 4 8 ст. 13 Бюджетного кодексу України, в редакції на день укладення спірного договору, бюджет може складатися із загального та спеціального фондів. Власні надходження бюджетних установ отримуються додатково до коштів загального фонду бюджету і включаються до спеціального фонду бюджету.

Власні надходження бюджетних установ поділяються на такі групи: перша група - надходження від плати за послуги, що надаються бюджетними установами згідно із законодавством; друга група - інші джерела власних надходжень бюджетних установ.

У складі першої групи виділяються такі підгрупи: підгрупа 1 - плата за послуги, що надаються бюджетними установами згідно з їх основною діяльністю; підгрупа 2 - надходження бюджетних установ від додаткової (господарської) діяльності; підгрупа 3 - плата за оренду майна бюджетних установ; підгрупа 4 - надходження бюджетних установ від реалізації в установленому порядку майна (крім нерухомого майна).

У складі другої групи виділяються такі підгрупи: підгрупа 1 - благодійні внески, гранти та дарунки; підгрупа 2 - кошти, що отримують бюджетні установи від підприємств, організацій, фізичних осіб та від інших бюджетних установ для виконання цільових заходів, у тому числі заходів з відчуження для суспільних потреб земельних ділянок та розміщених на них інших об`єктів нерухомого майна, що перебувають у приватній власності фізичних або юридичних осіб; підгрупа 3 - кошти, що отримують вищі та професійно-технічні навчальні заклади від розміщення на депозитах тимчасово вільних бюджетних коштів, отриманих за надання платних послуг, якщо таким закладам законом надано відповідне право; кошти, що отримують державні і комунальні вищі навчальні заклади, наукові установи та заклади культури як відсотки, нараховані на залишок коштів на поточних рахунках, відкритих у банках державного сектору для розміщення власних надходжень, отриманих як плата за послуги, що надаються ними згідно з основною діяльністю, благодійні внески та гранти; підгрупа 4 - кошти, отримані від реалізації майнових прав на фільми, вихідні матеріали фільмів та фільмокопій, створені за бюджетні кошти за державним замовленням або на умовах фінансової підтримки.

Власні надходження бюджетних установ використовуються (з урахуванням частини дев`ятої статті 51 цього Кодексу) на: покриття витрат, пов`язаних з організацією та наданням послуг, що надаються бюджетними установами згідно з їх основною діяльністю (за рахунок надходжень підгрупи 1 першої групи); організацію додаткової (господарської) діяльності бюджетних установ (за рахунок надходжень підгрупи 2 першої групи); утримання, облаштування, ремонт та придбання майна бюджетних установ (за рахунок надходжень підгрупи 3 першої групи); ремонт, модернізацію чи придбання нових необоротних активів та матеріальних цінностей, покриття витрат, пов`язаних з організацією збирання і транспортування відходів і брухту на приймальні пункти (за рахунок надходжень підгрупи 4 першої групи); господарські потреби бюджетних установ, включаючи оплату комунальних послуг і енергоносіїв (за рахунок надходжень підгруп 2 і 4 першої групи); організацію основної діяльності бюджетних установ (за рахунок надходжень підгруп 1, 3 і 4 другої групи); виконання відповідних цільових заходів (за рахунок надходжень підгрупи 2 другої групи).

Платежі за рахунок спеціального фонду бюджету здійснюються в межах коштів, що фактично надійшли до цього фонду на відповідну мету (з дотриманням вимог частини другої статті 57 цього Кодексу), якщо цим Кодексом та/або законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) не встановлено інше.

Згідно ч. 9 ст. 51 Бюджетного кодексу України, в редакції на день укладення спірного договору, якщо обсяги власних надходжень бюджетних установ перевищують відповідні витрати, затверджені законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), розпорядник бюджетних коштів передбачає спрямування таких надпланових обсягів у першу чергу на погашення заборгованості з оплати праці, нарахувань на заробітну плату, стипендій, комунальних послуг та енергоносіїв.

Якщо такої заборгованості немає, розпорядник бюджетних коштів спрямовує 50 відсотків коштів на заходи, що здійснюються за рахунок відповідних надходжень, і 50 відсотків коштів - на заходи, необхідні для виконання основних функцій, але не забезпечені коштами загального фонду бюджету за відповідною бюджетною програмою.

У такому разі розпорядник бюджетних коштів здійснює перерозподіл обсягів узятих бюджетних зобов`язань за загальним фондом бюджету для проведення видатків за цими зобов`язаннями із спеціального фонду бюджету.

Пунктом 4.5. Порядку формування та використання коштів спеціального фонду (власні надходження) державного бюджету України бюджетними науковими установами Національної академії аграрних наук України, затвердженого постановою Президії НААН від 24.07.2013 (протокол № 12) (а.с. 55-61 т. 2), передбачено, що видатки спеціального фонду кошторису за рахунок власних надходжень плануються у такій послідовності: за встановленими напрямами використання, на погашення заборгованості установи з бюджетних зобов`язань за спеціальним та загальним фондом кошторису та на проведення заходів, пов`язаних з виконанням основних функцій, які не забезпечені (або частково забезпечені) видатками загального фонду. При цьому розпорядник бюджетних коштів здійснює коригування обсягів узятих бюджетних зобов`язань за загальним фондом кошторису для проведення видатків з цих зобов`язань із спеціального фонду кошторису відповідно до бюджетного законодавства.

За положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", станом на день укладення спірного договору, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель", станом на день укладення спірного договору, цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

З урахуванням викладеного господарським судом правильно зазначено, що звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася державна закупівля. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Що стосується спору по суті то колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 632 ЦК України (частини 1- 3) визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Частинами 1, 5 статті 40 Закону України Про здійснення державних закупівель , в редакції на час проведення процедури закупівлі, встановлено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;…

Таким чином, стаття 632 ЦК України, надає право сторонам договору змінювати ціну в договорі після його укладання і до моменту його виконання лише у випадках встановлених договором або законом.

Стаття 40 Закону України Про здійснення державних закупівель встановлює вичерпний перелік підстав, за наявності яких сторони мають право змінювати ціну в договорі та межі часу коли сторони вправі це зробити - після підписання договору до його виконанння.

З урахуванням наведеного та п.7 ч.5 ст.40 Закону України Про здійснення державних закупівель , колегія суддів зазначає, що сторони договору про закупівлю товару (відповідачі по справі) мали право змінити ціну в договорі лише в період його дії (з моменту підписання до його виконання) і лише в том у випадку, якщо порядок зміни ціни встановлено в договорі.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що ні Цівільним кодексом України, ні Законом України Про здійснення державних закупівель , ні будь-яким іншим нормативно-правоввим актом не встановлені вимоги щодо показників, які необхідно застосовувати при зміні ціни в договорі.

Право визначати порядок зміни ціни (які показники застосовувати) надано законодавцем сторонам правочину.

Підстави зміни ціни в договорі були передбачений в Додатку № 3 Основні умови договору про закупівлю Документації конкурсних торгів, пунктами 11.15.1. - 11.15.9. укладеного сторонами договору на закупівлю товару. А сам порядок зміни ціни сторони встановили в договорі - в п.3.4.

Колегія констатує, що наведений в п.3.4. Договору порядок зміни ціни (курс Євро на дату подання пропозиціїх конкурсних торгів та курс Євро на дату виставлення рахунку) не суперечить діючому законодавству.

З урахуванням того, що предмет закупівлі- комбайн новий, іноземного виробництва - Фінляндія і придбавався у виробника відповідачем 2 за Євро, то справедливим є встановлення ціни в гривнях за курсом Євро на дату подання відповідачем 2 пропозиції, що підтверджується і висновками проведної за ухвалою суду комплексної, комісійної судової автотоварознавчої та економічної експертизи № 7676/7677, 8275, 8276 від 25.09.2019р., якою встановлено, що

- ціна товару (комбайну селекційного SАМРО SR 2010, 2016 року випуску), що визначена Договором закупівлі Товару №11 від 19.02.2016 в сумі 2 892 000 грн., виходячи з офіційного курсу гривні до євро (27,000766 грн.) станом на 20.01.2016 (на дату подання пропозиції конкурсних торгів), становила 107 108,07 євро.

- станом на дату рахунку ТОВ "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" -21.04.2016 №СФ-0000121 на суму 3 097 094,06 грн. з ПДВ, на сплату вартості комбайну зернозбирального SR 2010, виходячи з офіційного курсу гривні до євро станом на 21.04.2016 (28,915592 грн.), ціна товару становила 107 108,097 євро, що на 0,028 євро більше ціни товару в перерахунку на курс євро станом на 20.01.2016 (107 108,07 євро);

- станом на день складання сторонами Акту приймання-передачі комбайну - 17.05.2016 ( курс Євро 28,756925 грн.), ціна товару становила 107 699,07 євро, що на 591,0 Євро більше ціни товару в перерахунку на курс євро станом на 20.01.2016 (107 108,07 Євро).

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідач був позбавлений можливості зазначити в ціновій пропозиції суму в Євро, оскільки Документацією конкурсних торгів вимагалося надання пропозиції у гривнях і лише у разі учасника нерезидента він мав право зазначити ціну у доларах США.

Додаткова угода № 2 до Договору, якою було змінено ціну, укладена сторонами 21.04.2016р., тобто в період після підписання договору і до його виконання, що відповідає вимогам законодавства.

У зв?язку з тим, що оспорюваний п.3.4 Договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016р. та Додаткоіва угода №2 від 21.04.20216р. до Договору № 11 від 19.02.2016р. не суперечать діючому законодавству, то в задоволенні позовних вимог прокурора щодо визнання їх недійсними слід відмовити.

У зв?язку з відмовою в задоволення позовних вимог щодо визнання недійсним пункту договору та додаткової угоди № 2 не підлягає задоволенню і позовна вимога щодо повернення ТОВ Торгово-хпромислова компанія Донснаб-Захід Інституту сільського господарсьва Степу Національної академії аграрних наук України 205 094,0з6 грн. надмірно сплачених коштів.

З урахуванням викладеного апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Інституту сільського господарства Степу Національної академії аграрних наук України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Донснаб-Захід" задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.12.2020 року у справі № 912/45/19 скасувати. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 25.05.2021р.

Головуючий:

---

С.Г. Антонік

Судді:

---

О.В.Березкіна

---

М.О. Дармін