Ухвала

від 18.05.2021 по справі 534/476/20

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 534/476/20 Номер провадження 11-сс/814/434/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 23.04.2021р.-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого СВ ВП №2 Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 42020171090000044 від 19.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 КК України, ч. 4 ст. 191 КК України та відсторонено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади начальника Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області строком на 1 місяць, до 24.05.2021 року включно.

Відповідно до клопотання та ухвали слідчого судді ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, 11.12.2019 (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе) знаходився на території м. Горішні Плавні (точного місця в ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе), достовірно знаючи, що посадовими особами ТОВ «Архізем» попередньо внесено до Акту прийому-передачі наданих послуг № 1 до Договору на виконання послуг №22/10 від 22.10.2018 неправдиві відомості, а саме вказано, що послуги з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області не виконані, будучи службовою особою, посвідчив власним підписом Акт прийому передачі наданих послуг № 1 від 11.12.2019 та поставив на ньому резолюцію: « ОСОБА_8 до оплати 11.12.2019», чим здійснив видачу завідомого неправдивого офіційного документа.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, у цей же день та у цьому ж місті (точного часу та місця в ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе), зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч пункту 2.6.2 положення «Про Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради», та пунктів 2.1, 2.22 посадової інструкції начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, видав завідомо неправдивий офіційний документ - Акт прийому-передачі наданих послуг № 1 до Договору на виконання послуг №22/10 від 22.10.2018, на підставі якого надав незаконне розпорядження головному спеціалісту з бухгалтерського обліку та звітності Управління архітектури і містобудування виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради ОСОБА_8 на перерахування грошових коштів в сумі 345 000 (триста сорок п`ять тисяч) грн на розрахунковий рахунок ТОВ «Архізем», за виконання робіт з розроблення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території природно-заповідного фонду, обмежень у їх використанні та їх режимоутворюючих об`єктів (ландшафтний заказник місцевого значення «Лісові озера») на території міста Горішні Плавні Полтавської області, які фактично виконані не були.

Після цього ОСОБА_8 , виконуючи вказівку ОСОБА_6 , підготувала та видала Платіжне доручення № 273 від 16.12.2019, на підставі якого було здійснено перерахування у безготівковій формі грошових коштів місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на рахунок ТОВ «Архізем» в сумі 345 000 (триста сорок п`ять тисяч) грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 697/751/20-23 від 26.08.2020, документально підтверджуються нанесені бюджету м. Горішні Плавні, в особі Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради, збитки на суму 345 000,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, розтратив кошти місцевого бюджету Горішньоплавнівської міського ради Полтавської області на користь третіх осіб, завдавши бюджету м. Горішні Плавні Полтавської області збитків на суму 345 000,00 грн, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім цього, ухвалою слідчого судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 09.04.2021 року (провадження № 1-кс/534/148/21) задоволено клопотання слідчого та обрано ОСОБА_6 відсторонення від посади начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області строком на 1 місяць, до 10.05.2021 року включно.

Однак, відповідно до листа міського голови Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області ОСОБА_9 за № 3-37/1298/1013 від 16.04.2021 року, рішенням третьої сесії Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області восьмого скликання «Про затвердження положення виконавчих органів міської ради в новій редакції» від 22.12.2020 року Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області було перейменовано в Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області. Зміни щодо назви юридичної особи були внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 05.01.2021 року. Отже, із вказаної дати, управління має нову назву. Зміна назви юридичної особи не є підставою припинення трудового договору з працівником, але тягне за собою зміни назви посади.

Таким чином, на даний час не можливо виконати ухвалу Комсомольського міського суду Полтавської області про відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області, оскільки він обіймає посаду начальника Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області

30.03.2021 року було повідомлено про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України.

Частково задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя вказав,

що зміна назви юридичної особи не є підставою припинення трудового договору з працівником, але тягне за собою зміни назви посади, яку ОСОБА_6 на даний час обіймає та дійшов висновку, що існують правові підстави для відсторонення підозрюваного від посади начальника Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, перебуваючи на якій йому інкримінується вчинення злочину, будь-яких негативних наслідків відсторонення ОСОБА_6 від посади для інших осіб не встановлено. Відсторонення від посади має тимчасовий характер, тому не тягне за собою звільнення особи з займаної посади та не порушує конституційне право особи на працю, і є виправданим та відповідає завданням кримінального провадження на даній стадії, зокрема охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник в інтересах підозрюваного.

Зазначає, що слідчий звернувся з вказаним клопотанням задля виправлення невірно зазначеної у клопотанні посади ОСОБА_6 , оскільки про зміну назви посади органу досудового розслідування було відомо ще під час першого допиту підозрюваного 02.04.2021 року, однак в клопотанні зазначено стару. Звертаючись із клопотанням про відсторонення від посади вдруге, слідчий фактично намагається усунути власну помилку і додатково у такий спосіб продовжити строк відсторонення, при цьому подане клопотання не може вважатися новим, поданим у загальному порядку, оскільки термін дій попередньої ухвали про відсторонення від 09.04.2021 на момент розгляду слідчим суддею додаткового клопотання не закінчився.

Додає, що існування в даний час фактично двох однакових за змістом та направленістю ухвал слідчого судді про відсторонення від посади підозрюваного зумовлює правову невизначеність судових рішень та не відповідає засадам законності та верховенства права.

Вказує на неналежного суб`єкта звернення із клопотанням, оскільки відповідно до ст.158 КПК України правом звернення із клопотанням про продовження відсторонення від посади наділений прокурор, а не слідчий.

Звертає увагу суду на те, що слідчим не було враховано специфіку етапів виконання послуг, оскільки останні виконуються згідно умов технічного завдання, перший етап якого ТОВ «Архізем» як Виконавцем відповідно до договору на виконання послуг №22/10 від 22.10.2018 вже було виконано, та Замовником, ОСОБА_6 , було здійснено оплату Виконавцю, ОСОБА_10 , в розмірі 345 00 грн. Другий етап технічного завдання до договору виконуються за рахунок ТОВ «Архізем», тобто Замовником не оплачуються. Внаслідок залишення поза увагою даних обставин слідством висунуто передчасну версію, що нібито начальник Управління архітектури і містобудування ОСОБА_6 оплатив 345000, 00 грн за ненадані директором ТОВ «Архізем» ОСОБА_10 послуги.

Вказує на недоведеність існування ризиків, передбачених п.6 ч.2 ст. 155 КПК України, а також обґрунтованості підозри.

Звертає увагу, що ОСОБА_6 з дати початку досудового розслідування, що триває більше одного року, працює на займаній посаді, з`являється на допити та у судові засідання, його поведінка є добросовісною як з початку досудового розслідування, так і після повідомлення про підозру.

Вказує на втрату чинності ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» ще до розгляду клопотання про відсторонення від посади, отже посилання на неї слідчим суддею є безпідставним.

З огляду на вищевикладене вважає, що ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади.

При цьому апеляційний розгляд скарги просить проводити без його участі та без участі ОСОБА_6

17.05.2021 до початку апеляційного розгляду від прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 надійшло клопотання про розгляд апеляційного провадження без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла наступного висновку.

Зважаючи на те, що апелянт та прокурор клопотали про розгляд провадження без їх участі, колегія суддів, керуючись положеннями ст.406 КПК України, вважає за можливе ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження.

Відповідно до ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Згідно з п.4 ч.2ст.131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади.

Частинами 1 та 2ст.154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Згідно з частиною другоюстатті 157 КПК Українипри вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Метою відсторонення від посади як заходу забезпечення кримінального провадження є припинення кримінального правопорушення; припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного/обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

З ухвали слідчого судді вбачається, що при вирішенні клопотання слідчим суддею були заслухані пояснення прокурора, захисника, підозрюваного ОСОБА_6 та враховано обставини, які мають значення для вирішення питання про відсторонення від посади.

Слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого, вірно врахував, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, може негативно впливати на хід судового розгляду шляхом впливу на осіб, які є свідками у даному кримінальному провадженні та його підлеглими, тому з метою запобігти протиправній поведінці підозрюваного дійшов до висновку про задоволення клопотання про відсторонення від посади.

Зокрема, з матеріалів справи, а саме, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вбачається, що свідок у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_12 є особою, уповноваженою на представництво інтересів управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, керівником якого є ОСОБА_6 , в судах без окремого доручення керівника.

Окрім цього, спеціаліст з бухгалтерського обліку та звітності управляння, свідок ОСОБА_8 , яка відповідно до повідомлення про підозру, виконуючи вказівку ОСОБА_6 , підготувала та видала платіжне доручення, за яким було здійснено перерахунок коштів на рахунок ТОВ «Архізем», чим завдано збитків бюджету м. Горішні Плавні Полтавської області на суму 345000 грн, також перебуває у підпорядкуванні ОСОБА_6 .

Отже,колегія суддівпогоджується звисновком слідчогосудді пронаявність даних,які даютьпідстави вважати,що підозрюваний незаконними засобами має можливість впливати на свідків, та які підтверджуються матеріалами, доданими слідчим до клопотання.

Окрім цього, ОСОБА_6 оголошено підозру, зокрема, у видачі службовою особою неправдивих офіційних документів, а саме, акту прийому передачі наданих послуг №1, укладеного на підставі договору на виконання послуг №22/10. Оскільки ОСОБА_6 є стороною укладення вказаних угод та підозрюється у внесенні до акту неправдивих відомостей, існує ризик знищення чи підроблення ним документів, що мають істотне значення для встановлення об`єктивної істини у справі.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість підозри є неспроможними, оскільки про наявність обґрунтованої підозри свідчать дані, отримані у ході досудового розслідування та відображені, зокрема, у положенні про Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області, тендерній документації процедури відкритих торгів на закупівлю послуги з додатками, оригіналі акту прийому-передачі наданих послуг від 11.12.2019 року, що вилучені на підставі ухвали слідчого судді у ході тимчасового доступу до речей і документів; протоколах допиту свідків; висновках судової економічної експертизи № 697/751/20-23 від 26.08.2020 та судової почеркознавчої експертизи №2462 від 03.11.2020; протоколі обшуку від 07.10.2020, що проведений на підставі ухвали слідчого судді та інших матеріалах клопотання в їх сукупності.

З огляду на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену, зокрема, у п.175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Отже, слідчий суддя, дослідивши матеріали провадження, вірно встановив, що існують достатні дані, які переконують суд у тому, що підозрюваний міг вчинити інкриміновані йому злочини, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника щодо оцінки наявних в матеріалах провадження доказів на предмет виконання ТОВ «Архізем» договірних зобов`язань не впливають на визначення обґрунтованості підозри, а повинні оцінюватись судом при розгляді кримінального провадження по суті.

Щодо доводів апелянта про порушення слідчим суддею кримінального процесуального закону через розгляд клопотання слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_6 на момент дії попередньої ухвали Комсомольського міського суду Полтавської області від 09.04.2021, яке фактично є клопотанням про продовження відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади та мало бути подане прокурором, є безпідставними та не відповідають вимогам закону з огляду на наступне.

Так, захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади може бути продовжено лише у тому випадку, коли таке відсторонення було здійснено на підставі ухвали слідчого судді. Як вбачається з матеріалів провадження, 09 квітня 2021 року слідчим суддею Комсомольського міського суду Полтавської області винесено ухвалу про відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника Управління архітектури і містобудування Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, однак на момент винесення вказаного рішення вказану посаду було перейменовано, у зв`язку із чим рішення слідчого судді не виконувалось, підозрюваного від посади керівника Управління відсторонено не було. Даний факт підтверджується як наявними матеріалами у справі, так і доводами самого апелянта, який вказує, що протягом всього часу досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_6 працює на займаній посаді. Отже, законні підстави для продовження терміну дії заходу забезпечення кримінального провадження, яке до підозрюваного застосовано не було, відсутні.

Отже, клопотання слідчого СВ ВП №2 Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_7 про відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області подане в порядку, передбаченому положеннями статті ст. 155 КПК України, є обґрунтованим та відповідає встановленим для нього процесуальним вимогам.

Слушним є зауваження захисника щодо помилкового посилання слідчим суддею на ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», яка втратила чинність на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про запобігання корупції" щодо відновлення інституційного механізму запобігання корупції» від 15 грудня 2020 року №1079-ІХ.

Однак, відповідно до змін, внесених у Закон України «Про запобігання корупції», а саме статті ч.5 ст. 65-1 Закону, норма, яка передбачає відсторонення від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності є чинною та такою, що слугує правовою підставою для відсторонення від посади у відповідності до вимог 157 КПК України.

Помилкове зазначення норми закону, на яку послався слідчий суддя, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді та не впливає на обґрунтованість застосування до підозрюваного відсторонення від посади.

Отже,з урахуваннямнаведеного тавраховуючи те,що ОСОБА_6 обіймає посадуначальника Управліннямістобудування таземельних відносинГорішньоплавнівської міськоїради Кременчуцькогорайону Полтавськоїобласті таможе негативновпливати нахід досудовогорозслідування тасудового розгляду,впливати наосіб,які єсвідками уданому кримінальномупровадженні,з метоюефективності проведеннядосудового розслідуванняслідчим суддеюдо ньогообґрунтовано застосованозахід забезпеченнякримінального провадженняу виглядівідсторонення відпосади та відсторонення, в даному випадку, є необхідним заходом забезпечення дієвості даного кримінального провадження, оскільки саме перебування ОСОБА_6 на посаді сприяло вчиненню кримінальних правопорушень, в яких він обґрунтовано підозрюється..

Враховуючи вищевикладене, підстав для скасування чи зміни ухвали слідчого судді колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405,407,422 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 23.04.2021 про відсторонення від посади начальника Управління містобудування та земельних відносин Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4