Постанова

від 25.05.2021 по справі 380/9847/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/9847/20 пров. № А/857/8097/21

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді: Улицького В.З.

суддів: Кузьмича С.М., Шавеля Р.М.

при секретарі судового засідання: Волошин М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Комунального підприємства "Київпастранс" на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 року (рішення ухвалене у м. Львові судом у складі головуючого судді Потабенко В.А., повне судове рішення складено 29.03.2021) у справі за позовом Комунального підприємства "Київпастранс" до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправними дій відповідача та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, оприлюдненого 13.10.2020.

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак, вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів. Просив позов задоволити.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржило Комунальне підприємство "Київпастранс". Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явилися.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що КП Київпастранс (код ЄДРПОУ 31725604, знаходиться за адресою: 04070, м. Київ, вул. Набережне шосе, 2) є підприємством, метою якого є забезпечення надання послуг з перевезення пасажирів наземним автомобільним та електротранспортом (тролейбус, трамвай, фунікулер), перевезення пасажирів та багажу залізничним транспортом внутрішнього сполучення (міські залізничні перевезення), підвищення якості транспортних послуг, забезпечення належного функціонування міського наземного транспорту загального користування та створення сприятливих умов для його розвитку.

Західним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 07.10.2020 №190 було розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2020-06-24-010949-а.

За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020 № 394, який оприлюднено в електронній системі закупівель 13.10.2020.

Проведеним моніторингом встановлено такі порушення:

- п.9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі , а саме замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів при зазначенні виду та суми тендерного забезпечення не вказаного умови надання такого забезпечення;

- п.17 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі , а саме замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

- ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі , а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ Проксімітек , яким, як переможцем торгів, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі ;

- п.3 ч. 3, 6 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі , а саме переможцем торгів ТОВ Проксімітек не надано документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 цієї статті Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідно до статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України Про публічні закупівлі визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 28.10.2015р. Про утворення Державної аудиторської служби України , яка набрала чинності 03.11.2015р., утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМ України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМ України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Відповідно до статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно ч.6 ст.8 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.10 ст.8 вказаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З врахуванням законодавчих норм основною процедурою закупівлі є відкриті торги, метою проведення яких є раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовником з подальшим укладенням договору про закупівлю за результатами такої процедури, сприяє максимальній економії та ефективності при здійсненні закупівель. При цьому, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Як слідує з матеріалів справи, проведеним Західним офісом Державної аудиторської служби України моніторингом закупівлі UA-2020-06-24-010949-а встановлено такі порушення:

- п.9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі , а саме замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів при зазначенні виду та суми тендерного забезпечення не вказаного умови надання такого забезпечення;

- п.17 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі , а саме замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

- ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі , а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ Проксімітек , яким, як переможцем торгів, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі ;

- п.3 ч. 3, 6 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі , а саме переможцем торгів ТОВ Проксімітек не надано документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 цієї статті Закону.

Так, щодо порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі (замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів при зазначенні виду та суми тендерного забезпечення не вказаного умови надання такого забезпечення).

Відповідно до вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як слідує з доводів позивача, при створенні оголошення на електронному майданчику на момент оголошення процедури закупівлі не було технічної можливості внести інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, так як були відсутні спеціальні поля для внесення зазначеної інформації, на підтвердження чого надано лист від 05.10.2020 № 1334/10 ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА.

Згідно з п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 №477, (чинний до 17.07.2020), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Пунктом 6 вказаного Порядку передбачено, що у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - на веб-порталі.

У разі якщо замовник не має можливості розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом України Про публічні закупівлі, в електронній системі закупівель по причині нестворення поля для зазначення такої інформації , що свідчить про допущення КП "Київпастранс" порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі .

При цьому, в матеріалах справи містяться надані представником відповідача копії скрінів оголошень, які підтверджують технічну можливість зазначення відповідної інформації замовниками в полях, призначених для внесення іншої інформації.

Щодо порушення п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками).

Нормою ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено чіткий перелік інформації, яка має бути наведена у тендерній документації.

Так, відповідно до п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації відображаються відомості про прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку, що наявність такої інформації (електронної адреси посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками) в інших документах замовника чи в електронних формах інших документів, в тому числі про які зазначено у позовній заяві, не спростовує допущення порушення норм п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі .

Щодо порушення ч. 7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі (замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ Проксімітек , яким, як переможцем торгів, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі ) та п.3 ч. 3, 6 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі (переможцем торгів ТОВ Проксімітек не надано документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3, 8 цієї статті Закону), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3, 5 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.6 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, позивачем не враховано, що невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до норми ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений ч. 6 ст. 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону.

За вимогою ч. 6 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність та обгрунтованість висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України щодо порушення замовником вимог п. 9 ч. 2 ст. 21, п. 17 ч. 2 ст. 22, ч. 7 ст. 33, п.3 ч. 3, 6 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі .

Таким чином, оскільки договір з учасником-переможцем ТзОВ Проксімітек укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі , так як тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання Західного офісу Державної аудиторської служби України, викладене у висновку, щодо розірвання замовником договору є правомірним.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Київпастранс" залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 року у справі № 380/9847/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. З. Улицький судді С. М. Кузьмич Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 26.05.2021