Окрема думка

від 28.05.2021 по справі 380/2240/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

по справі № 380/2240/21 за апеляційною скаргою

Товариства з обмеженою відповідальністю Галицький будівельний гарант

на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 18.02.2021р. з питань забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю Галицький будівельний гарант до Міністерства культури та інформаційної політики України про визнання протиправним і скасування припису

(номер справи в суді апеляційної інстанції № А/857/7943/21)

28 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/2240/21 пров. № А/857/7943/21

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ Галицький будівельний гарант задоволено; ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 18.02.2021р. з питань забезпечення позову в справі № 380/2240/21 скасовано; заяву про забезпечення позову задоволено; зупинено дію припису Міністерства культури та інформаційної політики України № 896/6.11.6 від 29.01.2021р. до набрання законної сили рішенням у справі № 380/2240/21.

Відповідно до ст.34 Кодексу адміністративного судочинства /КАС/ України усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів.

При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім.

Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Отже, норми КАС України передбачають можливість викладення окремої думки виключно за наслідками розгляду справи.

Із постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021р. у цій справі та її мотивами я не погоджуюся та вважаю за необхідне викласти свою окрему думку.

На моє переконання, під час розгляду справи судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального права, не допущено жодних порушень процесуального закону, при цьому прийнято вірне рішення про відсутність правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову.

Такий висновок обґрунтовую наступним.

Відповідно до ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;

або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

За правилами ч.1 ст.151 КАС України позов може бути забезпечено, серед іншого, шляхом зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта.

Згідно роз`яснень, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006р. Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову , при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

При цьому, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог, бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2019р. у справі № 826/10936/18 та від 30.09.2019р. у справі № 420/5553/18.

Під час судового розгляду установлено, що відповідно до умов договору Генерального підряду та делегування функцій замовника будівництва об`єкта Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючих будівель № 13/05-19-ЕД-ПІК-ГБГ від 13.05.2019р. позивач є генеральним підрядником, який прийняв на себе зобов`язання власними чи залученими силами здійснити будівництво об`єкта (а.с.29-45).

Під час ведення будівництва Міністерством культури та інформаційної політики України винесено припис № 896/6.11.6 від 29.01.2021р., відповідно до якого автор припису вимагає від ТзОВ Галицький будівельний гарант негайно припинити проведення будь-яких будівельних робіт на об`єкті Будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул.Кастелівці - вул.Академіка А.Сахарова зі знесенням існуючих будівель , які виконуються в історичному ареалі міста Львова (рішення Львівської міської ради № 1311 від 09.12.2005р. Про затвердження меж історичного ареалу та зон регулювання забудови м.Львова ), із порушенням вимог ч.4 ст.32 Закону України Про охорону культурної спадщини без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини; надати пояснення по суті викладених фактів порушення законодавства про охорону культурної спадщини; вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини (а.с.8-9).

Вказаний припис позивач оскаржив в судовому порядку (а.с.1-7).

17.02.2021р. позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, в якій просив зупинити дію спірного припису до набрання законної сили рішенням суду в справі № 38/2240/21 (а.с.53-56).

Свої вимоги заявник мотивував тим, що виконання припису призведе до значних матеріальних витрат позивача, який є генеральним підрядником. Такі витрати зумовлені можливим застосуванням штрафних санкцій та відшкодуванням збитків замовникам будівництва за прострочення строків виконання будівельних робіт; несенням договірної відповідальності перед субпідрядниками та працівниками підприємства. Відновлення порушених прав та інтересів позивача потребуватиме значних зусиль, часу та витрат.

Ухвалою суду першої інстанції від 18.02.2021р. відмовлено у задоволенні заяви ТзОВ Галицький будівельний гарант про забезпечення позову (а.с.58-61).

Суд першої інстанції виходив з того, що у заяві про забезпечення позову позивачем не наведено достатніх підстав, які б свідчили про очевидну протиправність спірного припису, а також не доведено підстав небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, неможливості захисту таких прав та інтересів без вжиття заходів забезпечення позову.

Задовольняючи апеляційну скаргу та застосовуючи заходи забезпечення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зупинення виконання робіт згідно договору генерального підряду на підставі спірного припису призведе не лише до зупинення будівництва, а й до застосування штрафних санкцій до позивача. Така ситуація цілком очевидно спричинить неможливість виконання генпідрядником своїх зобов`язань за договором генерального підряду.

За таких обставин апеляційний суд вважав обґрунтованими доводи заявника про те, що зупинення будівництва зачіпає не лише його права та інтереси як генпідрядника будівництва, а також цілком реально спричинить застосування до нього штрафних санкцій за договорами з контрагентами щодо здійснення будівництва.

Окрім цього, апеляційний суд констатував наявність очевидних ознак протиправності припису відповідача.

Разом з тим, наведені у апеляційній скарзі доводи не доводять необхідності застосування заходів забезпечення позову та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Так, із змісту заяви про забезпечення позову слідує, що така обґрунтована лише можливими (імовірними) матеріальними збитками (фінансовими втратами) позивача як генерального підрядника будівництва.

Водночас, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про наявність інших, не визначених позивачем, підстав для забезпечення позову. При цьому, необхідність виходу за межі доводів заяви про забезпечення позову за розглядуваних обставин апеляційним судом не обґрунтована.

Також зміст заяви про забезпечення позову не містить чіткого та конкретного покликання на підстави вжиття заходів забезпечення позову, які визначені ч.2 ст.150 КАС України.

Окрім цього, покликання позивача на матеріальні збитки, які можуть бути спричинені виконанням спірного припису, не можна вважати достатніми для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки такі обґрунтовані лише імовірними наслідками, настання яких не підтверджено будь-якими доказами.

Під час судового розгляду не встановлено фактів виконання спірного припису, дійсної зупинки діяльності позивача як генерального підрядника, несення ним будь-яких збитків через простої тощо.

Обґрунтовуючи своє рішення апеляційний суд також вказав на очевидну протиправність спірного припису, на чому наполягав апелянт в поданій апеляційній скарзі.

Твердження про очевидність порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Так, у постанові Верховного Суду від 10.04.2019р. у справі № 826/16509/18 щодо очевидності ознак протиправності дій та порушення прав позивача заначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх якість : вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.

В цьому випадку наявність ознак протиправності оскаржуваного правового акту може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Застосування заходів забезпечення позову в цьому випадку фактично вирішує справу по суті предмету позову.

Також Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.03.2018р. у справі № 800/521/17 зазначила, що забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови до набрання законної сили судовим рішенням у справі фактично було б ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Сама ж лише незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.

Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими ч.2 ст.2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.

Отже, наведені апеляційним судом доводи наявності ознак протиправності оскаржуваного припису відповідача не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті.

Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, вважаю, що підприємницька діяльність передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, який включає в себе можливі втрати інвестицій, виникнення додаткових витрат та інше.

Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно.

Проте, відповідно до ст.150 КАС України зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.

Отже, застосовуючи заходи забезпечення позову з підстав, які законом не передбачені, апеляційним судом допущено втручання у компетенцію центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини.

Таким чином, оцінюючи в сукупності вищевикладене, приходжу до переконливого висновку про те, що зазначені позивачем у клопотанні про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність законних та переконливих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених ст.151 КАС України.

Конкретних фактів порушення прав та інтересів позивача, очевидність заподіяння шкоди таким інтересам прийняттям оскаржуваного припису у заяві про забезпечення позову не наведено, оскільки йдеться лише про ймовірність та припущення можливості настання таких порушень без посилання на конкретні факти.

Крім того, в заяві про забезпечення адміністративного позову не наведено чітких обґрунтувань порушення прав позивача із обов`язковим підтвердженням цього відповідними доказами.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції навів власну аргументацію для забезпечення позову. У такий спосіб суд апеляційної інстанції фактично повторно розглянув доводи заяви про забезпечення позову, замість того, щоб розглянути доводи апеляційної скарги і перевірити законність оскаржуваної ухвали.

Виходячи з наведених мотивів, вважаю, що за результатами апеляційного розгляду цієї справи слід було залишити без задоволення апеляційну скаргу ТзОВ Галицький будівельний гарант , а ухвалу суду першої інстанції про відмову в застосуванні заходів забезпечення позову - без змін.

Суддя Р. М. Шавель Дата складення: 28.05.2021р.