Ухвала

від 02.06.2021 по справі 991/3431/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/3431/21Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/367/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

02 червня 2021 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу, подану представником ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 травня 2021 року у кримінальному провадженні №52020000000000626,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1. 26.05.2021 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу.

1.1. Цією ухвалою клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі САП) задоволено - накладено арешт на майно, належне ОСОБА_8 , яке було тимчасово вилучене в ході проведеного 19.05.2021 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною користування та розпорядження ним, а саме на: (1) ноутбук «Asus» модель Tp301u, серійний номер G7NOCXIIE 262287; (2) зовнішній жорсткий диск TRANSCEND, серійний номер D803330197; (3) зовнішній жорсткий диск TRANSCEND, серійний номер D803330194.

1.2. Ухвала мотивована тим, що: (1) Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000626 від 07.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України (далі - КК); (2) у цьому кримінальному провадженні існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна; (3) майно було вилучене в ході проведення обшуку, дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді від 20.04.2021; (4) постановою детектива НАБУ від 20.05.2021 ноутбук та зовнішні жорсткі диски визнано речовими доказами; (5) вилучення матеріальних носіїв інформації зумовлено необхідністю проведення їх огляду за участю спеціаліста, внаслідок чого 25.05.2021 призначено комп`ютерно-технічну експертизу; (6) арешт майна накладено з метою забезпечення збереження речових доказів; (7) існують ризики протиправного приховування, знищення та/або перетворення інформації, передбачені ч. 11 ст. 170 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), для запобігання яким необхідно накласти арешт на майно; (8) накладення арешту на майно є розумним і співрозмірним з огляду на завдання кримінального провадження та наслідки кримінального правопорушення.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2. Не погодившись із зазначеним рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 оскаржив його до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі Апеляційна палата).

2.1. В апеляційній скарзі він просить скасувати ухвалу слідчого судді від 26.05.2021 і постановити нову, якою повністю відмовити у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна.

2.2. Апеляційна скарга у її редакції із доповненнями мотивована таким: (1) оскаржувану ухвалу постановлено за відсутності документів, які підтверджують повноваження прокурора, оскільки таке рішення прийнято у кримінальному провадженні №52020000000000626, а на підтвердження своїх повноважень прокурор надав постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №42016161010000308; (2) майно, на яке накладено арешт, не відповідає ознакам речового доказу, передбаченим ст. 98 КПК.

ІII. Позиції учасників.

3. Учасники судового провадження висловили свої доводи.

3.1. Представник власника майна ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу з урахуванням наведених у ній та доповненнях до неї мотивів.

3.2. Власник майна ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду, до суду не прибув, надіслав клопотання з проханням провести судовий розгляд за його відсутності.

3.3. Прокурор ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Зокрема, зазначив, що: (1) ч. 7 ст. 217 КПК передбачено, що днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме, є день, коли розпочато розслідування в первісному кримінальному провадженні, з якого було виділено окремі матеріали; (2) повноважень прокурора на здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у виділеному кримінальному провадженні, який був наділений ними у первісному кримінальному провадженні, з якого відбулося виділення матеріалів в окреме, не припинило; (3) для підтвердження повноважень прокурорів у виділеному кримінальному провадженні, якщо вони були наділені такими повноваженнями у первісному провадженні, КПК не вимагає винесення нової постанови про призначення групи прокурорів; (4) досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016161010000308 ще не завершено; (5) предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016161010000308 є ті самі фактичні дані, що й у виділеному з нього кримінальному провадженні №52020000000000626.

IV. Межі перегляду оскаржуваної ухвали.

4. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).

4.1. Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення Європейського суду з прав людини від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).

4.2. Так, вирішуючи на які саме аргументи, зазначені в апеляційній скарзі, надавати відповіді в ухвалі за результатами її розгляду, зважаючи на положення ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів виходить з того, що здійснює перегляд оскаржуваної ухвали виключно у межах доводів апеляційної скарги.

5. Із огляду на наведене, у ході апеляційного перегляду колегією суддів перевіряється правильність застосування слідчим суддею ч. ч. 1, 2 ст. 37 КПК у частині зробленого ним висновку про наявність у прокурора ОСОБА_9 повноважень здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №52020000000000626, зокрема, щодо існування права на звернення у такому провадженні до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.

5.1. Якщо апеляційний суд вважатиме, що слідчий суддя неправильно застосував ч. ч. 1, 2 ст. 37, КПК, оскільки у прокурора не було повноважень здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у такому кримінальному провадженні, про що стверджує представник власника майна, оскаржувана ухвала підлягатиме скасуванню.

5.2. Натомість у випадку, коли апеляційний суд дійде висновку щодо наявності у прокурора ОСОБА_9 повноважень прокурора у кримінальному провадженні №52020000000000626, колегії суддів належить з`ясувати чи підтверджується фактичними обставинами кримінального провадження висновок слідчого судді про відповідність майна, на яке накладено арешт, ознакам речового доказу.

V. Обставини, встановлені слідчим суддею.

6. Як установлено слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі від 26.05.2021:

6.1. Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000626 від 07.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК, серед іншого, за фактами того, що: (1) ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за сприяння ОСОБА_13 , діючи узгоджено та під керівництвом невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній, що задіювалися у злочинній діяльності, у період з червня по вересень 2016 року у м. Одесі шляхом зловживання ОСОБА_11 та ОСОБА_13 своїм службовим становищем, а ОСОБА_12 - своїми повноваженнями як представника органу місцевого самоврядування, всупереч інтересам територіальної громади міста Одеси щодо економного та ефективного розпорядження комунальним майном умисно, з корисливих спонукань заволодів коштами місцевого бюджету м. Одеси у сумі 131 174 020 грн; (2) після надходження від департаменту комунальної власності Одеської міської ради на розрахунковий рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса» коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, ОСОБА_10 , діючи від імені та в інтересах ТОВ Авіакомпанія «Одеса», під керівництвом невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній, що задіювалися у злочинній діяльності, за попередньою змовою із ОСОБА_14 у період з вересня по листопад 2016 року умисно, з корисливих спонукань вчинив з цими коштами фінансові операції з метою їх легалізації (відмивання) (а. с. 7).

6.2. За вказаними фактами у кримінальному провадженні №42016161010000308 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК - ОСОБА_10 ; ч. 5 ст. 191 КК - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК - ОСОБА_13 ; ч. 3 ст. 209 КК - ОСОБА_14 ; ч. 1 ст. 366 КК - ОСОБА_15 (а. с. 9-12).

6.3. 07.10.2020 постановою прокурора САП ОСОБА_9 із кримінального провадження №42016161010000308 були виділені в окреме кримінальне провадження №52020000000000626 матеріали стосовно невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній (ТОВ Авіакомпанія «Одеса», ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн», ТОВ «АркадіяСіті», ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited»), що задіювалися до злочинної діяльності, за участі яких (осіб) вчинено злочини, передбачені ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 209 КК (а. с. 9-12).

6.4. У ході розслідування кримінального провадження №52020000000000626 встановлено, що: (1) 30.09.2016 ОСОБА_10 забезпечив перерахування коштів із банківського рахунку ТОВ Авіакомпанія «Одеса» на банківський рахунок ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн», як оплату за послуги начебто згідно з договором від 27.09.2016, послуги за яким фактично не надавалися, у сумі 145 850 100,00 грн без ПДВ, частина яких у сумі 131 174 020,00 грн здобуті внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК. Зазначений договір був укладений з метою надання коштам, які здобуті злочинним шляхом, легального походження від нібито законної господарської діяльності; (2) одержавши 30.09.2016 у розпорядження на банківський рахунок ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн» кошти в сумі 131 174 020,00 грн, що були здобуті злочинним шляхом та перераховані ОСОБА_10 від ТОВ Авіакомпанія «Одеса», ОСОБА_14 , виконуючи вказівки та розпорядження контролерів, що мали намір використати частину коштів для погашення відсотків за кредитом, одержаним ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» у АТ «Укрексімбанк», а також виведення їх з метою маскування злочинного походження за межі України на підконтрольну компанію нерезидента «Venford Holdings Limited», у період з 03.10.2016 по 18.11.2016 з використанням дистанційного обслуговування банківського рахунку та електронного цифрового підпису здійснив фінансові операції шляхом перерахування коштів на банківський рахунок ТОВ «Логістік Сервіс-груп» у вигляді надання поворотної фінансової допомоги та оплати за товар по договору від 30.09.2016 №30/09-1ф, а також надання поворотної фінансової допомоги по договору від 04.11.2016 №4/11; (3) частиною коштів в сумі 51 522 093,44 грн (2 015 378,41 доларів США) ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн» шляхом перерахування по ланцюгу ТОВ «Логістік Сервіс-Груп», ТОВ «АркадіяСіті», ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» було погашено відсотки за кредитним договором ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» у АТ «Укрексімбанк»; (4) після цього між ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» та АТ «Укрексімбанк» укладено договори про розірвання вищевказаного кредитного договору та двох іпотечних договорів (а. с. 9-13).

6.5. У ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000626 встановлено обставини, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» та виконуючи вказівки та розпорядження контролерів, забезпечив проведення фінансових операцій, а саме: перерахування коштів отриманих від ТОВ «АркадіяСіті», із банківського рахунку ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» на рахунок АТ «Укрексімбанк» з метою погашення заборгованості за кредитним договором (а. с. 9-49).

6.6. 19.05.2021 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.04.2021 у справі №991/2731/21 детективи у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000626 провели обшук у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 за присутності його та його захисника (а. с. 4354).

6.7. У результаті проведення вищезазначеного обшуку виявлено та вилучено наступні предмети: ноутбук «Asus» модель Tp301u, серійний номер G7NOCXIIE 262287; зовнішній жорсткий диск TRANSCEND, серійний номер D803330197; зовнішній жорсткий диск TRANSCEND, серійний номер D803330194 (а. с. 49-55).

6.8. У ході первинного огляду ноутбуку, згідно з протоколом обшуку від 19.05.2021, в історії відкриття файлів у програмі «Excel» детективами виявлено файл з назвою «ЗП ОКТЯБРЬ ЮТТ НАВИК АРКАДИЯ», який неможливо відкрити, що може свідчити про його видалення. Також виявлено файл «Excel» з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у якому містяться відомості про розподіл часток між ймовірними засновниками, серед яких одна зі сторін записана як « ОСОБА_16 ». У ході огляду зовнішнього жорсткого диску TRANSCEND серійний номер D803330197 виявлено файл формату «Word» з назвою «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ от 13.03.2016» з відомостями стосовно угоди щодо кредиту між ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» та АТ «Укрексімбанк». На зовнішньому жорсткому диску TRANSCEND, серійний номер D803330194 виявлено файл формату «Excel» та «Word» стосовно ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ». Також на обох дисках містяться фотозображення осіб, які можуть бути використані як докази зв`язку ОСОБА_8 з невстановленими особами, що мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності зазначеної групи компаній, а також встановлення інших обставин, які підлягають доказуванню.

6.9. Згідно з протоколом огляду від 24.05.2021 детектив виявив та відібрав файли, які мають значення для розслідування кримінального провадження, а саме на: (1) ноутбуці - 5 файлів; (2) зовнішньому жорсткому диску TRANSCEND (серійний номер D803330197) - 36 файлів; (3) зовнішньому жорсткому диску TRANSCEND (серійний номер D803330194) 49 файлів (а. с. 82-90).

6.10. Постановою детектива від 20.05.2021, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , ноутбук «Asus» та зовнішні жорсткі диски визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (а. с. 56).

6.11. 20.05.2021 прокурор САП ОСОБА_9 звернувся до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, яке 21.05.2021 ухвалою Вищого антикорупційного суду було повернуто для усунення недоліків та приведення у відповідність до вимог ст. 171 КПК, надавши строк у сімдесят дві години з моменту постановлення ухвали (а. с. 5761, 6263).

6.12. 24.05.2021 прокурор САП ОСОБА_9 у порядку усунення недоліків попереднього клопотання відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК звернувся до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна (а. с. 15).

6.13. 25.05.2021, ураховуючи, що деякі файли не могли бути відкритими детективами, постановою детектива призначено комп`ютерно-технічну експертизу ноутбука та зовнішніх жорстких дисків (а. с. 91-92).

6.14. Враховуючи, що деякі файли, які можуть мати значення для розслідування, на зазначених матеріальних носіях інформації не вдалося відкрити, так як вони ймовірно були видалені, а також те, що ОСОБА_8 може виконувати вказівки та розпорядження контролерів, існує ризик знищення чи приховування інформації, яка становить інтерес для слідства.

VІ. Обставини, встановлені колегією суддів.

7. Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів вважає правильним установлення слідчим суддею обставин, зазначених у підп. 6.1.6.14. п. 6 цієї ухвали, виходячи із наданих стороною обвинувачення матеріалів: (1) витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а. с. 7); (2) постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 07.10.2020 (а. с. 912); (3) ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.04.2021 (а. с. 4348); (4) протоколу обшуку від 19.05.2021 (а. с. 4954); (5) опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей від 19.04.2021 (а. с. 55); (6) постанови про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 20.05.2021 (а. с. 56); (7) протоколу огляду від 24.05.2021 (а. с. 82-90); (8) постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 25.05.2021 та докази її направлення до експертної установи (а. с. 91-92).

8. Крім того, апеляційним судом, оцінивши доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою, було встановлено нижченаведене.

8.1. 14.05.2020 керівник САП своєю постановою визначив групу прокурорів у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016 у складі: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_7 , ОСОБА_21 (а. с. 6465).

8.2. Первісне кримінальне провадження №42016161010000308 від 03.10.2016 та похідне від нього №52020000000000626 від 07.10.2020, матеріали якого 07.10.2020 прокурором САП ОСОБА_9 були виділені в окреме кримінальне провадження, стосувалося одних і тих самих фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, епізоди вчинення яких між собою поєднував єдиний злочинний умисел. Й виділення таких матеріалів було здійснено з метою продовження досудового розслідування стосовно невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній (ТОВ Авіакомпанія «Одеса», ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн», ТОВ «АркадіяСіті», ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited»), що задіювалися у злочинній діяльності, за участі яких (осіб) вчинено злочини, передбачені ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 209 КК, інкриміновані підозрюваним у кримінальному провадженні №42016161010000308 (а. с. 7, 9-12, 136-144).

8.3. У матеріалах клопотання прокурора САП ОСОБА_9 про арешт тимчасово вилученого майна від 24.05.2021 відсутня постанова, в якій би прямо було зазначено, що нею визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000626.

8.4. 26.05.2021 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою наклав арешт на тимчасово вилучене майно ОСОБА_8 з метою збереження речових доказів шляхом заборони користування та розпорядження майном, а саме на: : (1) ноутбук «Asus» модель Tp301u, серійний номер G7NOCXIIE 262287; (2) зовнішній жорсткий диск TRANSCEND, серійний номер D803330197; (3) зовнішній жорсткий диск TRANSCEND, серійний номер D803330194 ( а. с. 100-103).

8.5. 31.05.2021 представник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021, а 02.06.2021 подав доповнення до неї (а. с. 109, 112, 129-131).

VIІ. Мотиви і висновки колегії суддів.

9. Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

(§1) Щодо наявності/відсутності повноважень прокурора.

10. У кримінальному процесуальному законі закріплено підхід, у відповідності до якого слідчий суддя може вирішувати питання про застосування з метою збереження речових доказів такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна з ініціативи чи за погодженням прокурора.

10.1. У нормі, яка закріплює право на звернення з клопотанням про арешт майна та містить вимоги до такого клопотання (ч. 1 ст. 171 КПК), а також у повноваженнях слідчого (п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК) закріплено правило, згідно з яким під часдосудового розслідуваннявідповідні заходи,у томучислі йарешт майна,застосовуються слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим із прокурором, або за клопотанням прокурора.

10.2. Зокрема, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором (ч. 1 ст. 171 КПК).

11. Водночас питання визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, урегульовує ст. 37 КПК.

11.1. Так, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування (перше речення ч. 1 ст. 37 КПК).

11.2. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів (друге речення ч. 1 ст. 37 КПК).

11.3.При цьомувизначення керівникоморгану прокуратурипрокурора (групипрокурорів),який здійснюватимеповноваження прокурорау конкретномукримінальному провадженні,є кримінально-процесуальнимрішенням,яке утворює,змінює чиприпиняє праваі обов`язки,тобто маєправові наслідки,в конкретномукримінальному провадженніз йогопочатку дозавершення таза процесуальноюформою маєбути передбачено(встановлено)кримінальним процесуальнимзаконом.Надання прав,покладення обов`язківта визначенняобсягу відповідальностіза своєююридичною природоюпотребує письмовоїформи зарадиуникнення суб`єктивізмута забезпеченняправової визначеності (мотивувальна частина постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі №754/7061/15 по провадженню №51-4584кмо18).

11.4. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення (ч. 2 ст. 37 КПК).

11.5. Отже, у разі, якщо після початкудосудового розслідування керівником відповідногооргану прокуратурине визначено певну особу, яка за посадою є прокурором, як таку, котра має здійснювати повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, то відповідна особа не вправі у такому кримінальному провадженні здійснювати відповідні повноваження, зокрема й передбачені ст. 36 і ч. 1 ст. 171 КПК.

12. Поруч із наведеним у КПК відсутні положення, які б містили норму, згідно з якою б: (1) у випадку виділення згідно зі ст. 217 КПК із первісного кримінального провадження певних матеріалів у нове кримінальне провадження окремо обов`язково потрібно визначати прокурора (групу прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у такому виділеному кримінальному провадженні; (2) наслідком виділення із первісного кримінального провадження окремих матеріалів в окреме нове кримінальне провадження було припинення у такому виділеному кримінальному провадженні повноважень прокурора (групи прокурорів), який здійснював відповідні повноваження у первісному кримінальному провадженні, з якого відбулося виділення.

13. Натомість у КПК міститься норма, яка для ситуації з виділенням з одного (первісного) кримінального провадження матеріалів в окреме нове (похідне) кримінальне провадження є спеціальною (ч. 7 ст. 217 КПК) по відношенню до загальної норми (п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК).

13.1. Так, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності (п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК).

13.2. Однак, днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали (ч. 7 ст. 217).

13.3.Таким чином,згідно зіст.37та ч. 7 ст. 217 КПК у випадку виділення із первісного кримінального провадження окремих матеріалів в окреме нове кримінальне провадження прокурор (група прокурорів), який у відповідності до ч. 1 ст. 37 КПК був наділений повноваженнями прокурора в первісному кримінальному провадженні, з якого відбулося виділення матеріалів в окреме провадження, вважається таким, що наділений повноваженнями прокурора й у виділеному з первісного кримінальному провадженні до прийняття рішення про заміну прокурора (групи прокурорів) на підставі ч. 2 чи ч. 3 ст. 37 КПК.

14. Застосовуючи вказаний загальний підхід до обставин судового провадження за клопотанням прокурора САП ОСОБА_9 про арешт тимчасово вилученого майна від 24.05.2021, колегія суддів ураховує, що: (1) у матеріалах клопотання в кримінальному провадженні №52020000000000626 міститься постанова про визначення групи прокурорів від 14.05.2020, згідно з якою до групи прокурорів у кримінальному провадженні №42016161010000308 було включено прокурора ОСОБА_9 (див. підп. 8.1. п. 8 цієї ухвали); (2) кримінальне провадження №52020000000000626 є похідним від кримінального провадження №42016161010000308, з якого його було виділено на підставі постанови прокурора САП ОСОБА_9 (див. підп. 6.3. п. 6 цієї ухвали); (3) виділення із первісного кримінального провадження №42016161010000308 в окреме провадження матеріалів, яким було присвоєно №52020000000000626, відбулося з метою продовження досудового розслідування щодо невстановлених осіб, дії яких були пов`язані єдиним злочинним умислом із діями осіб, яким повідомлено про підозру у первісному кримінальному провадженні; (4) у матеріалах клопотання відсутній документ, який би вказував на припинення у прокурорів, включених до групи прокурорів у кримінальному провадженні №42016161010000308, повноважень здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у виділеному кримінальному провадженні за №52020000000000626 з передачею їх іншим прокурорам (див. підп. 8.3. п. 8 цієї ухвали).

14.1. Тому, зважаючи на вищезазначене, постанова про визначення групи прокурорів від 14.05.2020 у кримінальному провадженні №42016161010000308 була тим документом, який на момент звернення прокурора з клопотанням, розгляду його та перегляду прийнятого слідчим суддею рішення в апеляційному порядку наділяв прокурора САП ОСОБА_9 повноваженнями прокурора у виділеному (похідному від первісного) кримінальному провадженні №52020000000000626.

14.2. Отже, прокурор САП ОСОБА_9 наділений повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні №52020000000000626, зокрема, мав право на звернення у такому провадженні до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.

14.3. У зв`язку із вищенаведеним слідчий суддя правильно застосував ч. ч. 1, 2 ст. 37 КПК, а доводи представника власника майна, наведені у його апеляційній скарзі, про відсутність у прокурора САП ОСОБА_9 повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні в ході апеляційного розгляду, не знайшли свого підтвердження.

(§2) Щодо відповідності майна, на яке накладено арешт, ознакам речового доказу.

15. В Україні правила, які стосуються накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, містяться у ст. ст. 131, 132, 170-173 КПК.

15.1. Так, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).

15.2. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).

15.3. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).

15.4. Застосовуючи положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК апеляційний суд зауважує, що стандарт доведення «достатні підстави», необхідність застосування якого у даній ситуації передбачає ч. 3 ст. 170 КПК, не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.

15.5.Зважаючи наобставини,зазначені упідп.6.1.-6.10.,6.13.-6.14цієї ухвали,колегія суддівпогоджується ізвисновком слідчогосудді пронаявність достатніхпідстав вважати,що навилучених вході обшуку19.05.2021ноутбуці тазовнішніх жорсткихдисках виявленофайли звідомостями,які можутьбути використанідля встановленняобставин укримінальному провадженні №52020000000000626.

15.6.Тому, доводи представника власника майна, зазначені в його апеляційній скарзі, щодо невідповідності вилученого майна критеріям речових доказів, виходячи зі стандарту доведення «достатні підстави», не знайшли свого підтвердження.

16. Водночас, надаючи оцінку тому з яких причин було накладено арешт на матеріальні носії (ноутбук та зовнішні жорсткі диски), а не лише на наявну на них інформацію, колегією суддів ураховуються положення ст. 168 КПК, яка врегульовує порядок тимчасового вилучення майна.

16.1. Так, за загальним правилом тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку забороняється (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).

16.2. Однак, із вказаної заборони існують винятки, у відповідності з якими тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку можливе, коли: (1) їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження; (2) такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення; (3) доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).

16.3. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста (абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК).

16.4. Копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (ч. 4 ст. 99 КПК).

16.5. Беручи до уваги установлені слідчим суддею обставини, які зазначені у підп. 6.8.-6.9. п. 6 цієї ухвали, а також призначення експертизи через неможливість відкриття окремих виявлених файлів (див. підп. 6.13. п. 6 цієї ухвали), колегія суддів уважає, що отримання інформації, яка може бути використана для встановлення обставин у кримінальному провадженні №52020000000000626 під час судового розгляду, без застосування арешту вказаного майна є неможливим.

16.6. Тому, апеляційним судом відхиляється довід представника власника майна, вказаний у його апеляційній скарзі, стосовно відсутності підстав для накладення арешту на носії інформації.

17. Також у ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено інших обставин, за яких судове рішення підлягало б безумовному скасуванню.

(§3) Висновки

18. Рішення,одне зяких зарезультатами розглядуапеляційної скаргиможе постановити апеляційнийсуд,передбачені ст. 407 КПК.

18.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

18.2. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушеннявимог кримінальногопроцесуального закону (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК).

18.3. Ураховуючи, що слідчим суддею правильно було застосовано положення ч. ч. 1, 2 ст. 37 КПК і зроблено висновки, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 99, 131-132, 167-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 травня 2021 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4