Рішення

від 26.05.2021 по справі 916/268/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" травня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/268/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.,

секретар судового засідання Овчар А.С.

при розгляді справи за позовом: Приватного підприємства «Град-Сервіс» (вул. Одеська, 16, смт Овідіополь, Овідіопольський район, Одеська обл., 67801)

до відповідача: 1) Одеського державного аграрного університету (вул. Канатна, 99, м. Одеса, 65039) та 2) Телерадіокомпанії «ТВ-Серрус» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (вул. Катерининська, 17, м. Одеса, 65026)

про визнання умов тендерної документації дискримінаційними, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Фатєєва І.В.;

від відповідача-1 : Стороженко К.С.;

від відповідача-2 : Костантинович Є.Ю.

ВСТАНОВИВ :

Приватне підприємство «Град-Сервіс» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського державного аграрного університету та Телерадіокомпанії «ТВ-Серрус» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, в якій просить суд:

- визнати дискримінаційною умовою вимогу Додатку № 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ: Послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:2015 90510000-5 - «Утилізація сміття та поводження зі сміттям» про те, що «спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро3 або Євро4» , зобов`язати виключити зазначену умову з вимог Додатку № 2 Тендерної документації публічної закупівлі № 2020-12-27-001492-с;

- визнати дискримінаційною умовою вимогу Додатку № 3 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ: Послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:2015 90510000-5 - «Утилізація сміття та поводження зі сміттям» в частині зобов`язання того, що учасник в складі своєї пропозиції повинен надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України» , зобов`язати виключити зазначену умову з вимог Додатку № 3 Тендерної документації публічної закупівлі № № 2020-12-27-001492-с;

- визнати незаконним та скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «ТВ-СЕРРУС» (код ЄДРПОУ 20950844), зазначене у повідомленні уповноваженої особи Одеського державного аграрного університету про намір укласти договір про закупівлю (без дати та номеру), оприлюдненому 14.01.2021 за наслідками процедури спрощеної/допорогової закупівлі «ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» , оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за № 2020-12-27-001492-с;

- визнати недійсним договір про надання послуг № 2/2021 від 21.01.2021, укладений між Одеським державним аграрним університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТВ-СЕРРУС» за наслідками процедури спрощеної/допорогової закупівлі «ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» , оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА- 2020-12-27-001492-с.

Позиції учасників справи

В обґрунтування підстав позову позивач посилається на обставину порушення відповідачем-1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення вищевказаної спрощеної/допорогової закупівлі, оскільки тендерна документація містила дискримінаційні умови, які фактично позбавили позивача права на участь в цій закупівлі. Позивач зазначає, що внаслідок цих порушень відповідач-1 протиправно прийняв оскаржуване рішення, оформлене у вигляді повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з відповідачем-2 та, відповідно, договір про надання послуг від 21.01.2021 №2/2021, укладений між відповідачами, є таким, що суперечить закону. Як зазначає позивач, допущені відповідачем-1 порушення полягають в тому, що: по-перше, додатком №2 тендерної документації Технічні вимоги до предмету закупівлі передбачено, що спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-3 або Євро-4, а також що учасник має надати підтвердження щодо відповідності його спеціалізованого автотранспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам: - спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-3 або Євро-4; а по-друге, додатком №3 тендерної документації Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження встановлено, що учасник в складі своєї пропозиції повинен надати підтвердження, що він є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Так, на переконання позивача, встановлення таких умов до учасників закупівлі є дискримінаційними, оскільки відповідач-1 таким чином обмежує коло осіб, які можуть приймати участь у процедурі закупівлі, зокрема, не можуть приймати участь особи, які мають транспортні засоби зі стандартом нижче або більше ніж Євро-3 та Євро-4, а встановлення умови щодо того, що учасником може бути лише суб`єкт господарювання, який є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, надає можливість прийняти участь у закупівлі лише 4 суб`єктам, одним з яких є відповідач-2. За цих обставин позивач вважає, що відповідачем-1 порушені ключові принципи закупівель щодо недискримінації учасників процесу закупівлі, що в свою чергу свідчить про створення нерівних умов для участі у закупівлі для учасників, в тому числі і умови щодо неможливості участі в цілому, відповідно, ці обставини, на переконання позивача, є підставою для виключення наявних в тендерній документації відповідача дискримінаційних вимог та підставою для скасування результатів спрощеної/договірної закупівлі та рішення про визнання переможцем ТОВ ТВ-Серрус цієї закупівлі. Крім цього позивач вказав, що спірний договір є результатом проведеної закупівлі, а тому підлягає визнанню недійсним судом.

02.03.2021 від ТОВ ТВ-Серрус до суду надійшов відзив на позов (а.с.118-177, т.1), в якому відповідач-2 проти позову повністю заперечив, зазначивши, що: відсутність заборони експлуатації автомобілів класу нижче ніж Євро-3 жодним чином не забороняє замовнику закупівлі встановити інший критерій щодо класу транспортного засобу у складі тендерної документації; відповідач-2 наголосив, що додані позивачем до позову свідоцтва свідчать про те, що у користуванні позивача наявні автомобілі, які цілком відповідають критеріям, встановленим замовником закупівлі; відповідач-2 вважає, що замовник, вимагаючи надання підтвердження про те, що учасник є особою, яка визначена виконавцем послуг на території м. Одеса на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, не звужує конкуренцію, оскільки така вимога стосується не одного конкретного району, а всього міста. Також відповідач-2, посилаючись на відсутність порушень у спірних відносинах, як приклад, навів здійснений Південним офісом Держаудитслужби аналіз схожої закупівлі, яка була проведена КП Міське управління житлово-комунального господарства Чорноморської міської ради Одеської області .

03.03.2021 до суду надійшов відзив на позов від відповідача-1 (а.с.1-6, т.2), в якому останній просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі, зазначивши, що: встановлення відповідачем-1 стандарту до транспортного засобу Євро-3 та Євро-4 підтверджує застосування ним заходів із захисту довкілля під час надання послуг за предметом закупівлі, при цьому позивач зауважив, що з долучених позивачем до матеріалів позовної заяви копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, які він має можливість використовувати для ведення господарської діяльності, вбачається, що переважно екологічний стандарт транспортних засобів визначений як Євро-5, між цим, як зазначив відповідач-1, у разі прийняття позивачем участі у процедурі закупівлі та подання у складі пропозиції документів, що підтверджують наявність у його розпорядженні транспортних засобів Євро 3, Євро 4 або вище, відповідач-1 визнав би цей критерій закупівлі як задовільний. Також відповідач-1 зазначив, що діючим законодавством у сфері поводження з відходами покладено обов`язок на власників або наймачів, користувачів, у тому числі орендарів, джерел утворення побутових відходів, земельних ділянок укладати договори про надання послуг з вивезення побутових відходів з юридичною особою, яка визначена виконавцем послуг на певній території населеного пункту, а тому неврахування підсумків проведеного конкурсу призведе до спотворення конкуренції на ринку надання послуг з вивезення твердих побутових відходів в місті Одесі. При цьому відповідач-1 наполягає на тому, що позивач не подав свою пропозицію під час проведення процедури закупівлі послуг, а тому відповідач-1 вважає, що звернення позивача до суду є необґрунтованим, оскільки проведена процедура закупівлі не порушує його прав.

15.03.2021 від позивача на електронну адресу суду надійшли відповіді на відзиви відповідачів (а.с.34-74, т.2), в яких позивач наголосив на тому, що: у спірних відносинах сторін має місце порушення прав позивача, оскільки дискримінаційні вимоги процедури закупівлі фактично позбавили позивача можливості подати замовнику пропозицію та прийняти участь у закупівлі; позивач наголосив, що встановлення вимоги щодо виконавця послуг на певній території направлено на обмеження кола учасників закупівлі та на послаблення конкуренції серед потенційних учасників процедури закупівлі; позивач вважає, що умова тендерної документації щодо відповідності екологічного рівня транспортного засобу визначає лише два варіанти, а саме рівень Євро-3 або Євро-4, проте не передбачає можливості участі виконавця послуг з наявним у розпорядженні транспортним засобом з меншим рівнем шкідливих викидів, наприклад Євро-5, що також звужує коло потенційних учасників процедури закупівлі; позивач наголосив, що твердження відповідача-1 щодо визнання задовільним критерію стандарту транспорту Євро-5 міститься лише у відзиві, а не у тендерній документації на момент проведення оскаржуваної закупівлі; позивач наголосив, що відповідачем-1 було проведено процедуру закупівлі шляхом відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі, а тому встановлення умови, що учасник має бути виконавцем послуг з вивезення побутових відходів у м. Одеса є дискримінаційною, оскільки повністю нівелює саму процедуру відкритих торгів, завідомо визначаючи потенційних переможців, що на переконання позивача також підтверджено у долучених ним до матеріалів справи рішень Антимонопольного комітету України.

23.03.2021 від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.75-86, т.2), в яких останній знову наголосив на відсутності у спірних відносинах обставини порушеного права позивача, зважаючи, що він не приймав участі у спірній процедурі закупівлі.

25.03.2021 від позивача до суду надійшли письмові пояснення (а.с.87-89, т.2), в яких останній зазначив про необґрунтованість посилань відповідача-1 на постанову Верховного Суду у справі №911/459/20, оскільки у вказаній справі судом надавалась оцінка застосуванню норм права в межах проведеної процедури електронних, а не відкритих торгів. Також позивач наполягає на тому, що дискримінаційні умови тендерної документації порушують його права як потенційного учасника закупівлі, метою якого є перемога та отримання прибутку, а не участь.

30.03.2021 від позивача до суду надійшли письмові пояснення (а.с.98-101, т.2), в яких останній наголосив, що юридичні наслідки, які встановлюються рішенням органу з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не забезпечать в повній мірі реалізацію права позивача на захист своїх прав та інтересів, оскільки публічна закупівля вже відбулась, а договори про надання послуг вже укладені. При цьому позивач зауважив, що відповідно до ч.24 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

25.05.2021 від позивача надійшли письмові пояснення (а.с.114-120, т.2), в яких останній наголосив на тому, що постановою Верховної Ради України від 17.07.2020 №807-ІХ, яка набула чинності 19.07.2020, в Одеській області створено Одеський район з адміністративним центром у м. Одеса. За цих обставин позивач зауважив, що на території Одеського району працює чисельна кількість суб`єктів господарювання, які визначені виконавцями послуг на певній території на конкурсних засадах і які б могли надати більш вигідні умови надання послуг в межах оскаржуваної закупівлі, натомість замовник звузив коло учасників до чотирьох підприємств. Наприклад, як зазначив позивач, рішенням Виконавчого комітету Сичавської сільської ради від 28.02.2020 позивача визнано переможцем конкурсу щодо надання послуг з вивезення твердих побутових відходів з території сіл Сичавка та Кошари, які на теперішній час входять до складу Южненської територіальної громади Одеського району Одеської області, та за цих обставин відповідно до ст.35-1 Закону України Про відходи позивач також мав би право приймати участь в оскаржуваній процедурі закупівлі, якщо б позивач визначив умову до учасника, який є виконавцем послуг на території Одеського району.

Під час розгляду справи по суті у судових засіданнях представник позивача в повному обсязі підтримав заявлені до відповідачів вимоги та наполягав на їх задоволенні. Представники відповідачів проти позову повністю заперечували, просили суд відмовити позивачу у його задоволенні.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.02.2021 позовну заяву Приватного підприємства «Град-Сервіс» було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/268/21; ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання на "04" березня 2021 о 16:00.

04.03.2021 судом було проголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 25 березня 2021 о 15:00, а 25.03.2021 - на 01 квітня 2021 об 11:00.

01.04.2021 судом було протокольно продовжено строк підготовчого провадження у цій справі на 30 днів та призначено справу до розгляду по суті на 26 квітня 2021 о 14:00.

26.04.2021 суд протокольно постановив оголосити перерву у судовому засіданні до 19 травня 2021 о 14:30, а 19.05.2021 - до 25 травня 2021 о 15:00.

25.05.2021 протокольною ухвалою було оголошено перерву у судовому засіданні до 26 травня 2021 о 12:00.

У судовому засіданні 26.05.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи

Згідно з рішенням уповноваженої особи Одеського державного аграрного університету, оформленого протоколом від 27.12.2020 №10, вирішено закупівлю за предметом, код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (Послуги з вивезення твердих побутових відходів) здійснити шляхом проведення спрощеної закупівлі відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі (а.с.25, т.1).

Далі, Одеським державним аграрним університетом було оприлюднено оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-12-27-001492-с на закупівлю послуг з вивезення твердих побутових відходів (випорожнення) у період з 11.01.2021 по 31.12.2021, обсяг надання послуг - 1752 об`єкта. Згідно з оголошенням кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 06.01.2021 00:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 12.01.2021 13:39, дата та час - проведення електронного аукціону - 12.01.2021 13:18 (а.с.23-24, т.1).

Згідно з Технічними вимогами до предмета закупівлі (Додаток №2) (а.с.27-30, т.1) визначено, зокрема, що під час надання послуг учасник (виконавець) має забезпечити дотримання вимог чинного законодавства, а також забезпечити виконання всіх вимог, які передбачені при загальному обсягу виконання . В додатку №2 також міститься перелік дільниць (Малиновський та Приморський район у м. Одеса) та адреси дислокації із зазначенням вимог щодо кількості контейнерів, які необхідно встановити та кількість здійснення випорожнень у місяць, а також вимоги щодо наявності у учасника відповідної матеріальної бази, необхідної для виконання послуги, підтвердження щодо наявності у учасника технічної можливості виконання послуги безперебійно, в повному обсязі, а також відповідно до вимог Закону України Про відходи та Правил благоустрою м. Одеса, в тому числі визначено, що вивезення відходів повинно здійснюватися у спеціально відведені місця розміщення відходів, на використання яких отримано дозвіл спеціально уповноваженого органу на видалення відходів (учасник повинен надати копію документу у складі пропозиції). А у випадку посередництва, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копію договору з організацією, яка має дозвіл на розміщення відходів у спеціально відведені місця розміщення відходів.

Крім цього, вищевказаними Технічними вимогами до предмета закупівлі (Додаток №2) встановлено екологічні вимоги щодо автотранспорту, який використовує виконавець послуг (довідка у довільній формі), зазначено, що територія замовника, на якій надаються послуги по вивезенню ТПВ - це об`єкти, що знаходяться на балансі Одеського державного аграрного університету, учасник має надати підтвердження щодо відповідності його спеціалізованого автотранспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам ; - Спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-З або Євро-4 .

Вимогами до кваліфікації учасників (Додаток №3) (а.с.31, т.1), встановлено, що учасник в складі своєї пропозиції надає, зокрема, наступні документи:

- дозвіл або ліцензія на право займатися відповідною господарською діяльністю (у випадку, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством) або роз`яснення у довільній формі, що дана ліцензія не передбачена для підприємства.

- довідка, складена у довільній формі, про наявність техніки (механізмів, обладнання), якої буде достатньо для надання послуг із вивезення твердих побутових відходів із зазначенням марки та моделі, технічного стану, рік випуску техніки, кількість;

- цінову пропозицію за встановленою формою;

- надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

- інші документи, які учасник вважає за доцільним надати у складі своєї пропозиції.

Не погодившись частково з вищевказаними вимогами до предмету закупівлі позивач 30.12.2020 звернувся до замовника із заявами про усунення дискримінаційних вимог до учасників (а.с.38-39, 41, т.1), зазначивши, зокрема, що:

- вимога до кваліфікації учасників щодо необхідності надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, є незаконною та дискримінаційною з таких підстав: суб`єкти господарювання, які були визнані переможцями конкурсу, проведеного згідно з рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2748 - VII Про визначення на конкурсних засадах юридичних осіб, які здійснюватимуть збирання та перевезення твердих побутових відходів у межах територій районів міста Одеси , здійснюють діяльність з вивезення лише одного виду відходів - твердих, натомість предметом є надання послуг з вивезення побутових відходів; відповідно до Технічних вимог до предмету закупівлі (Додаток №2 тендерної документації) об`єкти Одеського державного аграрного університету знаходяться на території Малиновського та Приморського районів міста Одеси, у зв`язку з цим, враховуючи вимоги замовника, жоден з визначених за результатами конкурсу виконавців послуг не може надавати послуги з вивезення побутових відходів на об`єктах замовника на території обох районів міста Одеси; кваліфікаційна вимога замовника щодо надання підтвердження того, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах, є такою, що не може бути виконана жодним з потенційних учасників публічної закупівлі, оскільки ці потенційні учасники визначені виконавцями послуг з вивезення лише одного виду відходів - твердих; встановлюючи вимогу для учасників закупівлі про необхідність надання підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, Одеський державний аграрний університет умисно звузив кількості потенційних учасників закупівлі, а тим самим порушив основний принцип публічних закупівель;

- визначена Додатком №2 Тендерної документації замовника Технічні вимоги до предмету закупівлі вимога, що учасник має надати підтвердження щодо відповідності його спеціалізованого автотранспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам: - Спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-З або Євро-4 є дискримінаційною та незаконною, зважаючи, що в Україні наразі жодним нормативно-правовим документом не встановлено заборони чи будь-якого обмеження на експлуатацію автомобілів, які не відповідають вимогам екологічного стандарту Євро-3 та Євро-4, а тому будь-який транспортний засіб, що відповідає вимогам ст.29 Закону України Про дорожній рух , в тому числі зі стандартом нижче та/або вище Євро-3 та/або Євро-4, має право приймати участь у дорожньому русі в України та надавати будь-які послуги чи виконувати будь-які роботи, в тому числі з вивезення твердих побутових відходів.

Розглянувши вищевказані скарги позивача відповідач-1 не знайшов підстав для їх задоволення, з огляду на таке:

- відповідач-1 вказав, що збирання та вивезення побутових відходів у межах певної території здійснюється юридичною особою, яка уповноважена на це органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, спеціально обладнаними для цього транспортними засобами, зважаючи, що проведення конкурсу є надання суб`єкту господарювання права надавати споживачам послуги з вивезення твердих побутових відходів у межах певної території на підставі переваг, отриманих над іншими суб`єктами господарювання, завдяки власним досягненням, внаслідок чого споживачі матимуть можливість обирати між кількома продавцями, водночас діючим законодавством у сфері поводження з відходами покладено обов`язок на власників або наймачів, користувачів, у тому числі орендарів, джерел утворення побутових відходів, земельних ділянок укладати договори про надання послуг з вивезення побутових відходів з юридичною особою, яка визначена виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту. При цьому відповідач-1 вважає, що неврахування підсумків проведеного конкурсу призведе до спотворення конкуренції на ринку надання послуг з вивезення твердих побутових відходів в місті Одесі;

- відповідач-1 вважає, що вимога замовника про підтвердження відмітки у свідоцтві про реєстрацію відповідного спеціалізованого транспортного засобу є правомірною та законною, зважаючи, що вимогами Закону України Про публічні закупівлі встановлено умову щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля при визначені якісних характеристик предмета закупівлі, а також з огляду на те, що відповідно до ст. 3 Закону України Про деякі питання ввезення на митну територію України та проведення першої державної реєстрації транспортних засобів позначення рівня екологічних норм, якому відповідає транспортний засіб, має бути внесено до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

Так, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2020-12-27-001492-с (а.с.32, т.1), всього тендерні пропозиції подали 2 учасника, а саме: ТО ТВ-Серрус (код ЄДРПОУ 20950844) та ТОВ Частюля (код ЄДРПОУ 40539205). Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-12-27-001492-с (а.с.33-34, т.1) пропозицію ТОВ Частюля визнано такою, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, натомість позицію ТОВ ТВ-Серрус визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також не встановлено в тендерній документації відповідача-2 підстав для відмови відповідно до ст.17 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-27-001492-с, сформованого 22.01.2021 (а.с.35-37, т.1), а також повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-12-27-001492-с (а.с.43-44, т.1), відповідача-2 було визначено переможцем проведеної закупівлі та прийнято рішення укласти з останнім договір про надання послуг за предметом закупівлі - послуги з вивезення твердих побутових відходів (випорожнення).

Як встановлено судом, 21.01.2021 між Одеським державним аграрним університетом (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТВ-Серрус (виконавець) було укладено договір про надання послуг №2/2021 (а.с.45-48, т.1), за умовами якого виконавець зобов`язався надати замовнику послугу, а саме: Послуги з вивезення твердих побутових відходів ДК 021:2015 90510000-5 - Утилізація сміття та поводження зі сміттям , визначених цим договором, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити вартість наданих послуг у порядку та на умовах, передбачених цим договором. Також, між сторонами договору було укладено додатки до договору (а.с.49-52, т.1) та додаткову угоду №1 з додатком (а.с.53-54, т.1).

Отже, як вбачається з вищевказаного реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2020-12-27-001492-с, позивачем - ПП Град-Сервіс не було подано своєї пропозиції щодо предмету закупівлі, позивач участі у процедурі закупівлі не приймав, пояснюючи це тим, що умови тендерної документації містили дискримінаційні умови, які фактично виключили можливість його участі. При цьому, як пояснив позивач, у нього наявна достатня технічна база для виконання послуг, які є предметом закупівлі, зокрема у користуванні позивача наявні транспортні засоби, економічний рівень безпеки яких навіть є вищим, ніж визначений відповідачем-1, на підтвердження чого позивач долучив до позовної заяви:

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки DAF, д/н НОМЕР_1 , власником якого зазначено ТОВ Старт Групп , екологічний стандарт транспортного засобу Євро-5, а також укладений між позивачем та ТОВ Старт Групп договір оренди від 01.03.2020 №А-4317, згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки DAF з д/н НОМЕР_1 та акт прийому-передачі до договору (а.с.57-60, т.1). Вказаним договором передбачений строк оренди: протягом дії договору, а саме до 31.12.2022 року, водночас, до відзиву відповідачем-2 було долучено копію договору від 05.02.2020 №Т-03/02/20М з актом (а.с.149-151, т.1), який укладений між ТОВ Старт Групп та ТОВ Раф Сіті щодо передачі в оренду транспортного засобу - сміттєвоз, марки DAF з д/н НОМЕР_1 на строк до 31.12.2021;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки DAF, д/н НОМЕР_2 , власником якого зазначено фізичну особу ОСОБА_1 , екологічний стандарт Євро-5, а також нотаріально посвідчений договір найму (оренди) транспортного засобу від 04.11.2020 №532, укладений між позивачем та фізичною особою ОСОБА_1 , згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки DAF з д/н НОМЕР_2 та акт прийому-передачі до договору (а.с.61-66, т.1);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки MAN, д/н НОМЕР_3 , 1999 року випуску, власником якого зазначено фізична особа ОСОБА_2 , екологічний стандарт не зазначено, а також нотаріально посвідчений договір найму (оренди) транспортного засобу від 07.07.2017 №1062, укладений між позивачем та фізичною особою особа ОСОБА_2 , згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки MAN з д/н НОМЕР_3 та акт прийому-передачі до договору (а.с.67-70, т.1);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки MERCEDES-BENZ, д/н НОМЕР_4 , 2007 року випуску, власником якого зазначено фізичну особу ОСОБА_1 , екологічний стандарт не зазначено, а також нотаріально посвідчений договір найму (оренди) транспортного засобу від 31.07.2018 №372, укладений між позивачем та фізичною особою ОСОБА_1 , згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки MERCEDES-BENZ з д/н НОМЕР_4 та акт прийому-передачі до договору (а.с.71-76, т.1);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки DAF, д/н НОМЕР_5 , 2008 року випуску, власником якого зазначено фізичну особу ОСОБА_1 , екологічний стандарт не зазначений, а також нотаріально посвідчений договір найму (оренди) транспортного засобу від 05.10.2020 №484, укладений між позивачем та фізичною особою ОСОБА_1 , згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки DAF з д/н НОМЕР_5 та акт прийому-передачі до договору (а.с.77-83, т.1);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки MAN, д/н НОМЕР_6 , 1999 року випуску, власником якого зазначено фізичну особу ОСОБА_1 , екологічний стандарт не зазначений, а також нотаріально посвідчений договір найму (оренди) транспортного засобу від 21.10.2019 №526, укладений між позивачем та фізичною особою ОСОБА_1 , згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки MAN з д/н НОМЕР_6 та акт прийому-передачі до договору (а.с.84-90, т.1);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки ОAF, д/н НОМЕР_7 , 2001 року випуску, власником якого зазначено ТОВ Старт Групп , екологічний стандарт транспортного засобу не зазначений, а також укладений між позивачем та ТОВ Старт Групп договір оренди від 01.03.2020 №А-01/02/20, згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування, зокрема, транспортний засіб марки ОAF з д/н НОМЕР_7 та акт прийому-передачі до договору (а.с.91-94, т.1);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - сміттєвоз, марки MAN, д/н НОМЕР_8 , 2007 року випуску, власником якого зазначено фізичну особу ОСОБА_3 , екологічний стандарт не зазначений, а також нотаріально посвідчений договір найму (оренди) транспортного засобу від 19.12.2020 №610, укладений між позивачем та фізичною особою ОСОБА_3 , згідно з яким позивач прийняв у строкове платне користування транспортний засіб марки MAN з д/н НОМЕР_8 та акт прийому-передачі до договору (а.с.84-90, т.1).

Крім цього, позивач до матеріалів справи долучив копію рішення Виконавчого комітету Сичавської сільської ради Лиманського району Одеської області від 28.02.2020 №11 (а.с.52, т.2), згідно з яким позивача визначено переможцем конкурсу щодо надання послуг з вивезення твердих побутових відходів з території сіл Сичавка та Кошари Лиманського району Одеської області. Згідно з постановою Верховної Ради України від 17.07.2020 №807-ІХ приписано утворити в Одеській області Одеський район (з адміністративним центром у місті Одеса) у складі територій Авангардівської селищної, Біляївської міської, Великодальницької сільської, Великодолинської селищної, Вигодянської сільської, Визирської сільської, Дальницької сільської, Дачненської сільської, Доброславської селищної, Красносільської сільської, Маяківської сільської, Нерубайської сільської, Овідіопольської селищної, Одеської міської, Таїровської селищної, Теплодарської міської, Усатівської сільської, Фонтанської сільської, Чорноморської міської, Чорноморської селищної, Южненської міської, Яськівської сільської територіальних громад, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Інших доказів, які підтверджують відповідність технічної бази та кваліфікації позивача, що були встановлені замовником закупівлі у тендерній документації, позивачем до матеріалів справи додано не було. Наголошуючи на наявності у спірних відносинах обставини дискримінації вимог замовника закупівлі, позивач також посилається на обставини, що були встановлені Антимонопольним комітетом України у рішеннях від 19.08.2020 №15802-р/пк-пз та від 25.05.2018 №5012-р/пк-пз (а.с.39-51, т.2).

Між цим, як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 19.02.2018 №59 (а.с.55-56, 140-141, т.1): затверджено протокол оцінки конкурсних пропозицій з проведення конкурсу з визначення юридичних осіб, які здійснюватимуть збирання та перевезення твердих побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території Приморського району міста Одеси; визначено Телерадіокомпанію ТВ-Серрус (у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю) код ЄДРПОУ 20950844) виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території Приморського району м. Одеси та зобов`язано в термін до 23.02.2018 укласти договір відповідно до Типового договору (додаток 2 до Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1173 від 16 листопада 2011 року); встановлено термін дії договору на надання послуг з вивезення побутових відходів на території Приморського району, протягом якого Телерадіокомпанія ТВ-Серрус (у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю) має право надавати такі послуги, 5 років з моменту підписання договору; зобов`язано Телерадіокомпанію ТВ-Серрус (у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю) здійснювати надання послуг з вивезення побутових відходів на території Приморського району м. Одеси, згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 №1070 Про затвердження правил надання послуг з вивезення побутових відходів .

23.02.2018 між Телерадіокомпанією ТВ-Серрус (у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю) (виконавець) та Приморською районною адміністрацією (замовник) було укладено договір на надання послуг з вивезення побутових відходів на території Приморського району м. Одеси (а.с.134-139, т.1), згідно з яким виконавець зобов`язується згідно з графіком надавати послуги з вивезення побутових відходів на території Приморського району міста Одеса, а замовник зобов`язується виконати обов`язки, передбачені цим договором. Пунктом 3 договору визначено характеристику об`єктів утворення твердих побутових відходів за джерелами їх утворення, зокрема, підприємства, установи та організації у загальній кількості 40659 одиниць, з яких 43 це вищі навчальні заклади, технікуми та училища. Відповідно до п/п 1 п.9 договору виконавець зобов`язується укласти договори на надання послуг з вивезення побутових відходів із споживачами на території, визначеній цим договором, відповідно до типового договору про надання послуг з вивезення побутових відходів, наведеного у додатку №1 до Правил надання послуг з вивезення побутових відходів.

Так, у відзиві на позов відповідач-2, наголошуючи на відсутності обставини дискримінації у вимозі замовника щодо учасників, які за вимогою замовника повинні бути виконавцями послуг на певній території, посилався на аналогічні правовідносини, які існують між відповідачем-2 та Чорноморською міською радою Одеської області, де відповідач-2 є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на підставі переговорної процедури. Як зазначає відповідач-2, щодо правомірності проведення такої процедури та укладення договору за результатом її проведення Південним офісом Держаудитслужби було проведено перевірку та не виявлено порушень, враховуючи, що Виконавчим комітетом Чорноморської міської ради встановлено тариф на послуги з вивезення твердих побутових відходів та великогабаритних відходів для ТОВ ТВ-Серрус , а на підтвердження цих пояснень відповідач-2 долучив до матеріалів справи відповідні докази (а.с.125-133, а.с.142-148, а.с.153-173, т.1). Водночас, як наголосив відповідач-2, укласти договір з відповідачем-1 за результатом переговорної процедури він позбавлений можливості, оскільки рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.07.2018 №316 встановлено тариф на послуги лише для категорії споживачів - населення, натомість не встановлено для інших категорій споживачів.

Законодавство, застосоване судом до спірних відносин

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються, зокрема, в такому значенні:

- орган оскарження - Антимонопольний комітет України;

- суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

- учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник ) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ч.ч.1, 3, 5 ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі. В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація. Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За умовами ч.20 ст.14 Закону України Про публічні закупівлі з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

За змістом ст.1 Закону України Про відходи побутові відходи - відходи, що утворюються в процесі життя і діяльності людини в житлових та нежитлових будинках (тверді , великогабаритні, ремонтні, рідкі, крім відходів, пов`язаних з виробничою діяльністю підприємств) і не використовуються за місцем їх накопичення.

Відповідно до ст.9 Закону України Про відходи суб`єктами права власності на відходи є громадяни України, іноземці, особи без громадянства, підприємства, установи та організації усіх форм власності, територіальні громади, Автономна Республіка Крим і держава. Територіальні громади є власниками відходів, що утворюються на об`єктах комунальної власності чи знаходяться на їх території і не мають власника або власник яких невідомий (безхазяйні відходи). Держава є власником відходів, що утворюються на об`єктах державної власності чи знаходяться на території України і не мають власника або власник яких невідомий (крім відходів, зазначених у частині другій цієї статті), а також в інших випадках, передбачених законом. Від імені держави управління відходами, що є державною власністю, здійснюється Кабінетом Міністрів України відповідно до закону. Суб`єкти права власності володіють, користуються і розпоряджаються відходами в межах, визначених законом.

Статтею 16 Закону України Про відходи визначено, що підприємства, установи та організації усіх форм власності у сфері поводження з відходами мають право, зокрема, на участь у конкурсах на набуття права виконання послуг у сфері поводження з побутовими відходами на певній території.

За умовами статті 17 Закону України Про відходи суб`єкти господарської діяльності у сфері поводження з відходами укладають договори з юридичною особою, яка в установленому порядку визначена виконавцем послуг на вивезення побутових відходів на певній території, на якій знаходиться об`єкт утворення відходів.

Статтею 35-1 Закону України Про відходи визначено, що поводження з побутовими відходами здійснюється відповідно до державних норм і правил. Власники або наймачі, користувачі, у тому числі орендарі, джерел утворення побутових відходів укладають договори з виконавцем послуг з вивезення побутових відходів, здійснюють оплату послуг з поводження з побутовими відходами та забезпечують роздільне збирання побутових відходів. Виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів укладає договори про надання послуг з поводження з побутовими відходами із споживачами. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів зобов`язаний укласти договори про надання послуг з перероблення та захоронення побутових відходів із суб`єктами господарювання, що надають такі послуги відповідно до правил благоустрою території населеного пункту, розроблених з урахуванням схеми санітарного очищення населеного пункту. Договори про надання послуг з поводження з побутовими відходами мають містити інформацію про укладені договори між виконавцем послуг з вивезення побутових відходів та суб`єктами господарювання, що надають послуги з перероблення та/або захоронення побутових відходів. Орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах визначає виконавця послуг з перевезення побутових відходів з певної території населеного пункту. Під час обрання органами місцевого самоврядування або місцевими державними адміністраціями схеми санітарного очищення перевага надається пропозиціям, що передбачають більший ступінь перероблення чи утилізації побутових відходів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 було затверджено Порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів (далі - порядок), який визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту (далі - конкурс).

Згідно з п.3 Порядку учасниками конкурсу можуть бути суб`єкти господарювання: установчими документами яких передбачено провадження діяльності у сфері поводження з побутовими відходами; які можуть забезпечити виконання обов`язків, визначених у частині другій статті 8 Закону України "Про житлово-комунальні послуги". Кількість учасників конкурсу не обмежується.

Відповідно до п.5 Порядку для проведення конкурсу організатор конкурсу готує конкурсну документацію, яка повинна містити, зокрема, таку інформацію: обсяг послуг з вивезення побутових відходів та вимоги щодо якості надання послуг згідно з критеріями, що визначаються відповідно до частини третьої статті 25 Закону України "Про житлово-комунальні послуги"; характеристика території, де повинні надаватися послуги з поводження з побутовими відходами: розміри та межі певної території та перелік розміщених у зазначених межах об`єктів утворення побутових відходів, середня відстань до об`єктів поводження з відходами та їх місцезнаходження. Межі певної території, де планується надавати послуги з поводження з побутовими відходами, визначає організатор конкурсу; характеристика об`єктів утворення побутових відходів за джерелами їх утворення: багатоквартирні житлові будинки; одноквартирні житлові будинки; підприємства, установи та організації: загальна кількість та перелік підприємств, установ та організацій, їх характеристика (бюджетні або інші споживачі, наявність каналізації, центрального опалення, водо- та газопостачання), місцезнаходження, кількість, об`єм, місцезнаходження та належність контейнерів; площа зелених насаджень на території підприємства, установи та організації (у разі їх наявності).

Згідно з ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 3 статті 13 ГПК України визначено, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 73 доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позиція суду

Позивач, як потенційний учасник оголошеної відповідачем-1 спрощеної закупівлі, звернувся до господарського суду за захистом своїх порушених прав, які полягають в тому, що позивач був позбавлений можливості прийняти участь у закупівлі, зважаючи, що тендерна документація, на його думку, містила дискримінаційні умови. За переконанням позивача, допущені відповідачем-1 порушення полягають в тому, що: по-перше, додатком №2 тендерної документації Технічні вимоги до предмету закупівлі передбачено, що учасник має надати підтвердження щодо відповідності його спеціалізованого автотранспорту нормам по викидам та забрудненню, які відповідають сучасним євро стандартам: - спеціалізований автотранспорт учасника повинен відповідати екологічному рівню Євро-3 або Євро-4; а по-друге, додатком №3 тендерної документації Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження встановлено, що учасник в складі своєї пропозиції повинен надати підтвердження, що він є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, за змістом статті 15 ЦК України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

Між цим, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом як порушеного права, так і охоронюваного законом інтересу, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Суд відзначає, що особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту такого свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором. Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб (подібний правовий висновок викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18 та від 21.04.2021 у справі №904/5480/19).

З урахуванням положень частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) особи, тоді як відсутність обставин на підтвердження наявності порушення такого права, за захистом якого звернувся позивач, є підставою для відмови у задоволенні позову (пункт 51 постанови Верховного Суду від 09.04.2019 у справі №908/1194/18).

Так, спеціальним законом у спірних відносинах визначено, що з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Як зазначалось судом, позивач у спірних відносинах звернувся до господарського суду з позовом до відповідачів з вимогами про визнання дискримінаційними умов тендерної документації, визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи відповідача-1 щодо визначення відповідача-2 переможцем закупівлі, а також визнання недійсним договору, який укладений між відповідачами за результатом спірної закупівлі. Між цим, як було встановлено судом, позивач не є учасником спірної закупівлі, останнім не було подано своєї тендерної пропозиції уповноваженій особі відповідача-1, а позов позивача фактично спрямований на відновлення та захист його порушених прав саме як потенційно можливого учасника, у якого був лише намір прийняти участь у спірній процедурі закупівлі. Отже, враховуючи, що позивач не приймав участі у спірній процедурі закупівлі, суд вважає, що доводи позивача про порушення його права, свобод чи інтересів є абстрактними та лише свідчать про незгоду позивача з умовами тендерної документації, визнанням відповідача-2 переможцем спірної закупівлі та укладенням між сторонами договору, що в свою чергу не є тотожним порушенню права, свободи чи інтересу.

Також слід відзначити, що в обґрунтування неможливості прийняти участь у спірній процедурі закупівлі позивач посилався на те, що замовником, тобто відповідачем-1, у тендерній документації було встановлено дві дискримінаційні умови - до автотранспорту та щодо наявності у учасника закупівлі статусу виконавця послуги з вивезення побутових відходів на відповідній території у визначеному законом порядку. Саме ці дві умови тендерної документації, на думку позивача, порушили його право на участь у процедурі закупівлі, оскільки відповідач-1 таким чином, на думку позивача, звузив коло суб`єктів господарювання, які можуть бути потенційними переможцями, натомість позивач до таких суб`єктів не відноситься.

Так, з урахуванням підстав та предмету позову позивача у цій справі при вирішенні даного спору та з`ясування питання щодо наявності/відсутності у спірних правовідносинах порушеного права позивача, необхідним є також встановлення, що саме визначення вищевказаних вимог замовника послуг, а не інших, не дали змогу позивачу прийняти участь у процедурі закупівлі, а також встановити, що у разі відсутності саме таких двох умов позивач відповідав би критеріям закупівлі та міг стати потенційним переможцем. З цього приводу суд відзначає, що перелік вимог тендерної документації, окрім тих, які позивач вважає дискримінаційними, містить й інші вимоги до учасників, в тому числі Додаток №2 Технічні вимоги до предмета закупівлі містить, зокрема, умову, що вивезення відходів повинно здійснюватися у спеціально відведені місця розміщення відходів, на використання яких отримано дозвіл спеціально уповноваженого органу на видалення відходів (учасник повинен надати копію документу у складі пропозиції), а також вимоги щодо контейнерного парку для ТПВ (учасник мав надати довідку у довільній формі). Водночас, з матеріалів справи судом не встановлено, що позивач має відповідний дозвіл спеціально уповноваженого органу на видалення відходів, а також те, що на балансі позивача обліковується контейнерний парк з відповідними вимогами, які зазначені в технічних вимогах до предмета закупівлі, а тому позивачем не доведено суду, що він, у разі реалізації свого права на участь у спірній процедурі закупівлі, міг забезпечити виконання всіх вимог, які передбачені тендерною документацією при загальному обсязі виконання.

За вищевикладених обставин у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належним чином наявності у спірних відносинах обставини порушеного права позивача, що є самостійною та достатньою підставою для відмови у позові, про що також неодноразово наголошував Верховний Суд (зокрема, постанова від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19).

Водночас, аналізуючи питання обсягу щодо надання оцінки кожному з аргументів доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд керується висновками, викладеними Європейським судом з прав людини, який у справі «Серявін та інші проти України» , які зводяться до того, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому суд вважає, що за відсутності доведення позивачем у спірних правовідносинах порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства України, у позові слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позов позивача не підлягає задоволенню, сплачений позивачем при поданні позову судовий збір в сумі 9080,00 грн слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1 . У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судовий збір за подання позову покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повний текст складено 07 червня 2021 р.

Суддя Д.О. Бездоля