Постанова

від 07.06.2021 по справі 200/6990/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року справа № 200/6990/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Харечко О.П., представника позивача - адвоката Сокольської О.О., представника відповідача - Лопатнюк К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/6990/20-а (головуючий суддя І інстанції - Арестова Л.В., складене у повному обсязі 27 листопада 2020 року у м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая до Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Гормаштех про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Шахта ім. М.С. Сургая (далі - позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі щодо предмету закупівлі: електровоз шахтний акумуляторних АМ8Д після капітального ремонту - 1 од., який оприлюднено в електронній системі закупівель 25 березня 2020 року, ідентифікатор закупівлі № UA-2020- 01-17-00493-с.

В обґрунтування позову зазначено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі позивача UA-2020-01-17-000493-c, за наслідками якої відповідачем складено оскаржуваний висновок, у якому зазначені порушення, що виявлені відповідачем за наслідками моніторингу закупівлі позивача. Позивач не згоден з оскаржуваним висновком з підстав того, що, по-перше, на думку позивача, тендерна документація повинна містити вимоги про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій етапі 17 Закону № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII в редакції, що діяла станом на дату складення оскаржуваного висновку), за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, щодо інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, замовник не вимагає її від переможця торгів, по-друге, оскільки оскаржуваний висновок є, як зазначає позивач, актом індивідуальної дії, то на нього розповсюджуються вимоги про обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, отже, оскаржуваний висновок мав би містити застереження на майбутнє замість наявної вимоги про розірвання укладеного договору №235Т від 24.03.2020 р. між позивачем та переможцем торгів щодо закупівлі електровозу шахтного акумуляторного АМ8Д після капітального ремонту - 1 од. на суму 3 150 000 грн, по-третє, як зазначає позивач, тендерна документація не містила вичерпного переліку документів, які підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, а чинне законодавство не містить вимог щодо складення наказу про призначення директора на фірмовому бланку товариства, отже, встановлені позивачем порушення в частині надання наказу про призначення керівника переможця - директора третьої особи ТОВ «Гормаштех» не є підставою складення оскаржуваного висновку.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року позовні вимоги задоволені.

Визнано протиправним та скасовано висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 25 березня 2020 року про результати моніторингу закупівлі щодо предмету закупівлі: електровоз шахтний акумуляторних АМ8Д після капітального ремонту - 1 од., ідентифікатор закупівлі № UA-2020- 01-17-000493-с.

Не погодившись із судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу закупівлі, здійсненої позивачем, встановлені відповідачем порушення процедури проведення закупівлі дійсно мали місце, процедуру проведення моніторингу закупівлі відповідачем дотримано, отже, спірний висновок відповідає встановленим вимогам.

Також, апелянт наголошує на встановлених моніторингом порушеннях процедури проведення закупівлі та зазначає про відсутність підстав для задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги, просила задовольнити їх у повному обсязі.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Згідно з матеріалами справи 17 січня 2020 року Державним підприємством Шахта ім. М.С. Сургая в електронній системі Прозорро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-17-000493-c) оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі електровозу шахтного акумуляторного АМ8Д після капітального ремонту - 1 од. із зазначенням строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг від 01 квітня 2020 до 31 грудня 2020, поставка товару на умовах післяплати протягом 30 днів.

У процедурі закупівлі приймали участь ТОВ "ГОРМАШТЕХ" та ТОВ НОРД СУПРА , які запропонували ціни до початку аукціону (ціна пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі) 3 184 500,00 грн з ПДВ та 3 161 250,00 грн з ПДВ (відповідно). Після закінчення аукціону ТОВ "ГОРМАШТЕХ" ціну на предмет закупівлі було знижено до 3 150 000,00 грн з ПДВ, ТОВ НОРД СУПРА ціну на свою пропозицію залишило без змін.

Відповідно, 11 березня 2020 р. оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 24 березня 2020 р. укладено договір про закупівлю електровозу шахтного акумуляторного АМ8Д після капітального ремонту - 1 од. з ТОВ "ГОРМАШТЕХ" за ціною 3 150 000,00 грн (в тому числі ПДВ 525 000,00 грн), як переможцем торгів.

23 березня 2020 р. відповідачем - Східним офісом Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі позивача UA-2020-01-17-000493-c, яке опубліковане 23 березня 2020 р., та видано відповідний Наказ № 15 від 23.03.2020.

За результатами моніторингу зазначеної закупівлі позивача, відповідачем виявлені такі порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; інші порушення законодавства у сфері закупівель (Замовник на звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації оприлюднив роз`яснення на звернення з перевищенням терміну (три робочі дні) чим порушив вимогу частини першої статті 23 Закону).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 25 березня 2020 р. складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-17-000493-c, відповідно до п.3 розділу ІІ якого, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи зазначений висновок таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам, Державне підприємство Шахта ім. М.С. Сургая звернулось до суду за захистом свого порушеного права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України від 26.01.93 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII в редакції, що діяла станом на дату складення оскаржуваного висновку) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням пункту 11 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла станом на складання оскаржуваного висновку), моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За змістом частин шостої, сьомої, двадцятої, двадцять першої статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Фактичні обставини свідчать, що 23.03.2020 Управлінням Східного офісу Держаудітслужби було видано Наказ №15 «Про початок моніторингу закупівель» , відповідно до якого розпочатий моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (пункт 1 наказу), та відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

З додатку до зазначеного Наказу від 23.03.2020 № 15 (паперова копія, що надана до суду відповідачем) вбачається, що до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, входить 4 замовника з унікальними номерами закупівель, різними датами оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, та однаковими підставами для здійснення моніторингу закупівлі, у тому числі закупівля Електровозу шахтного акумуляторного АМ8Д після капітального ремонту - 1 од. (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-17-000493-c), проведеної позивачем.

Відповідно до паперової копії наказу №15 від 23.03.2020, наданої відповідачем, її підписано начальником Управлінням Східного офісу Держаудітслужби Ігорем Бєліком із зазначенням дати засвідчення наданої на адресу суду копії, підпису посадової особи та печатки, додаток до наказу - без підпису посадової особи, лише із зазначенням дати засвідчення копії, підпису посадової особи те печатки.

Як зазначалось вище, відповідно до частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-17-000493-c щодо Наказу «Про початок моніторінгу закупівель» № 15 від 23.03.2020 та додатку до нього (переліку процедур закупівель) свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді наказ №15 від 23.03.2020 в порушення вимог частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Східного офісу Держаудіт служби: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а додаток до електроної копії наказу за своїм змістом відрізряється від паперової засвідченої копії, що її надано на адресу суду відповідачем, оскільки містить інформацію лише про досліджувану закупівлю позивача без зазначення решти трьох процедур закупівель, які наведені у паперовій копії додатку.

Таким чином, суд робить висновок, що за своїм змістом та реквізитами, паперова копія наказу №15 від 23.03.2020 та копія того ж наказу, що розміщена в системі Прозорро за вже неодноразово наведеною веб-адресою, є двома різними документами, що є неприпустимим виходячи з наведених вище судом приписів Закону № 922-VIII.

Тем не менш, суд констатує, що виходячи зі змісту наказу №15 від 23.03.2020 (у паперовому, а також у електронному варіанті), у будь-якому разі, в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу, обмежившись лише посиланням на дані автоматичних індикаторів ризиків, щодо яких суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.1-1 ч.1 ст.1 Закону України Закону № 922-VIII, автоматичні індикатори ризиків - критерії із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відомості щодо ризику, що спрацював у досліджуваній закупівлі позивача, та фактично став підставою для здійснення процедури закупівлі, також розміщені в системі Прозорро за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 визначений за кодом індикатора 1-12, що, відповідно до п.18 Переліку автоматичних індикаторів ризиків, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби № 196 від 11.09.2018, визначений як «ненадання або несвоєчасне надання роз`яснень замовником щодо змісту тендерної документації» , має опис «протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення звернення про надання роз`яснення щодо змісту тендерної документації або звернення з вимогою усунення порушення під час проведення процедури закупівлі замовник не надав відповіді» , умовну вагу - 0,2, та є актуальним на етапі подання тендерних пропозицій.

В контексті наведеного, щодо ризику, що спрацював, суд констатує, що кінцевий етап подання тендерних пропозицій в закупівлі позивача UA-2020-01-17-000493-c встановлений 04.03.2020 р. о 10:00, у той час як мониторинг зазначеної закупівлі розпочато згідно наказу №15 від 23.03.2020 р.

Наказом Державної аудиторської служби №86 від 23.04.2018 р. «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» , що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, який діяв станом на дату складення оскаржуваного висновку, відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, затверджені такі, що додаються: форма висновку про результати моніторингу закупівлі, порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, цей Порядок, розроблений відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). У цьому Порядку терміни вживаються у значеннях, наведених у Законах України "Про публічні закупівлі", "Про електронні документи та електронний документообіг". Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Так, відповідачем надано до суду паперову засвідчену копію оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі від 25.03.2020 № 38, що його підписано головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Людмилою Трубачової та затверджено заступником начальника управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області 25 березня 2020 року.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону України Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо оскаржуваного висновку в частині осіб, що його підписали, свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді висновок від 25.03.2020 в порушення вимог частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Східного офісу Держаудітслужби: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (розділ «Перевірка підпису» щодо висновку).

Надаючи оцінку змісту оскаржуваного висновку, копія якого надана відповідачем у паперовому вигляді на адресу суду, суд зазначає, що її зміст певним чином відрізняється від змісту висновку, що його розміщено в системі Прозорро стосовно досліджуваної судом закупівлі позивача, зокрема:

в електронній версії оскаржуваного висновку (https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2020-01-17-000493-c/monitorings/84775436d90f4a229a79503f6b673f80/conclusion/html) не зазначений номер та дату такого висновку у заголовку;

у паперовій версії оскаржуваного висновку у заголовку не зазначений ідентифікатор закупівлі - « UA-2020-01-17-000493-c» ;

у паперовій версії оскаржуваного висновку у п.1 зазначено місцезнаходження позивача: «м. Вугледар, Донецька область, 85670» , у той час як в електронній версії оскаржуваного висновку у п.1 зазначено місцезнаходження позивача: «Україна, Вугледар, Вугледар» ;

щодо інформації про оприлюднення: в електронному вигляді зазначено « НОМЕР_1 , 2020-01-17» , у той час у паперовому вигляді зазначено « UA-2020-01-17-000493-c, 17 січня 2020 року» ;

щодо підстави здійснення моніторингу: в електронному вигляді зазначено «Дані автоматичних індикаторів ризиків» , у той час у паперовому вигляді зазначено «Дані автоматичних індикаторів ризиків (RISK 1-12)» .

в електронній версії оскаржуваного висновку не зазначена посада посадової особи, що склала такий висновок, обмежившись лише зазначенням П.І.Б. такої посадової особи.

Не надаючи оцінку перевазі електронної версії оскаржуваного висновку, що її розміщено на платформі Прозорро над паперовою версією або навпаки, суд зазначає, що, будь-якому разі, обидві версії висновку від 25.03.2020 (паперова та електронна) мають бути ідентичними за своєю формою та змістом, що відповідає вимогам, у тому числі, пунктів 1-6 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106.

Також колегія суддів зазначає, що встановлені невідповідності між електронною та паперовою версіями спірного висновку не відповідають вимогам ст.5 та 7 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг №851-ІV від 22.05.2003 року, що є порушенням процедури оприлюднення висновку.

Надаючи оцінку питанням, що були предметом аналізу відповідача в оскаржуваному висновку (п.1 розділу ІІ висновку від 25.03.2020), а саме: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон), надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, суд вважає за доцільне повторно зазначити, що відомості щодо ризику, що спрацював у досліджуваній закупівлі позивача, та, фактично став підставою для здійснення процедури закупівлі, визначений за кодом індикатора 1-12, що, відповідно до п.18 Переліку автоматичних індикаторів ризиків, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби № 196 від 11.09.2018, визначений як ненадання або несвоєчасне надання роз`яснень замовником щодо змісту тендерної документації, має опис «протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення звернення про надання роз`яснення щодо змісту тендерної документації або звернення з вимогою усунення порушення під час проведення процедури закупівлі замовник не надав відповіді» , умовну вагу - 0,2, та є актуальним на етапі подання тендерних пропозицій.

Отже, на переконання суду, спрацювання ризику за кодом індикатора 1-12, має наслідком аналіз з боку позивача саме «надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї» з наведеного вище переліку питань, що були предметом аналізу, та є актуальним на етапі подання тендерних пропозицій, що спростовує доводи апеляційної скарги про актуальність встановленого порушення після етапу оприлюднення договору про закупівлю.

На питання суду першої інстанції щодо підстав для проведення відповідачем аналізу з інших, ніж спрацювання ризику 1-12, питань, представник відповідача пояснень не надав. Також, представник відповідача не зміг пояснити суду, з яких підстав моніторингом закупівлі охоплено лише учасника ТОВ «ГОРМАШТЕХ» , залишивши поза увагою іншого учасника - ТОВ «НОРД СУПРА» .

Крім того, суд також враховує, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій переможцем торгів, після укладення відповідного договору не відповідає законодавчо визначеній меті процедури "моніторингу закупівлі" (пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), оскільки не має наслідком саме "запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель".

Як пояснив представник позивача, зобов`язання за укладеним між позивачем та ТОВ ГОРМАШТЕХ договором на час проведення моніторингу не виконано.

Надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням в контексті доводів, що їх покладено позивачем в обґрунтування позовних вимог, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Частина друга вказаної статті визначає вимоги до складу тендерної документації, а пункт 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, зокрема, визначає, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абз. 1, 3 частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Отже, суд погоджується з доводами позивача, що замовник не вимагає від переможця торгів інформації, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Фактичні обставини свідчать, що, відповідно до зазначеної процедури, позивачем, як замовником, відповідно до інформації, що розміщена в системі Прозорро стосовно досліджуваної закупівлі, позивачем отримано запитання такого змісту: «Доброго дня! В документах закупівлі відсутня тендерна документація та вимоги. Уточніть, будь ласка!» , на що позивачем надано відповідь: «Доброго дня! Тендерну документацію оприлюднено, період подачі пропозицій продовжено» .

Щодо доводів апеляційної скарги про надання наказу ТОВ «Гормаштех» №3 не на фірмовому бланку, колегія суддів вважає їх неприйнятними, оскільки наказ №3 про призначення на посаду директора ТОВ «Гормаштех» ОСОБА_5 видано у січні 2019 року, тобто до оголошення позивачем закупівлі, подачі третьою особою ТОВ «Гормаштех» своєї пропозиції, та розгляду позивачем поданій третьою особою пропозиції, що об`єктивно виключає можливість «перевидання» спірного наказу №3 ТОВ «Гормаштех» та, відповідно «перепризначення» директора ТОВ «Гормаштех» лише для складання наказу про призначення керівника третьої особи на фірмовому бланку надання такого наказу позивачу у складі тендерної пропозиції, враховуючи те, що решта документів у складі тендерної пропозиції складені на фірмових бланках без зауважень з боку відповідача.

Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.97 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.97.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у повному обсязі та неприйнятність доводів апеляційної скарги.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статями 139, 291, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/6990/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/6990/20-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 07 червня 2021 року.

Повний текст судового рішення складено 09 червня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів А. В. Гайдар

Т. Г. Гаврищук

Г. М. Міронова