Ухвала

від 09.06.2021 по справі 916/281/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

"09" червня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/281/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Ю.С.

при секретарі судового засідання: Кожухарь Є.І.

розглянувши у підготовчому засіданні позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, буд. 5/1, код ЄДРПОУ 35179778)

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, код ЄДРПОУ 20992104)

про визнання недійсним та скасування рішення, -

за участю представників сторін:

від позивача: Цимбал С.Ю., адвокат, діє на підставі ордеру

від відповідача: Вірт С.О., в порядку положень про самопредставництво

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 №65/19-р/к, справа №22-02/2019 у частині, що викладена у пункті 1 та пункті 2 вказаного рішення, а саме щодо визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп (код ЄДРПОУ 35179778) та Товариство з обмеженою відповідальністю Свєтстрой (код ЄДРПОУ 41373175) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю підрядних робіт - Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради за адресою: провулок Нахімова, 8 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-23-002556-b), проведених Комунальним закладом вищої освіти Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради та щодо накладання на Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп (код ЄДРПОУ 35179778) штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп посилається на те, що у рішенні адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 №65/19-р/к, справа №22-02/2019, не наведено доказів того, що Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю підрядних робіт - Ремонт (реставраційний) будівлі-пам`ятки комунального закладу вищої освіти Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради за адресою: провулок Нахімова, 8, м. Одеса (UA-2018-10-23-002556-b), проведених Комунальним закладом вищої освіти Одеська академія неперервної освіти Одеської обласної ради .

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; визначено здійснювати розгляд справи №916/281/21 у порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 09.03.2021 о 12:30. У зв`язку із перебуванням судді Бездолі Ю.С. на лікарняному з 04.03.2021, підготовче засідання 09.03.2021 о 12:30 не відбулось. Після виходу судді Бездолі Ю.С. з лікарняного, ухвалою суду від 15.03.2021 призначено підготовче засідання у справі №916/281/21 на 30.03.2021 о 12:00. У підготовчому засіданні 30.03.2021 судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 177 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 19.04.2021 об 11:20. У підготовчому засіданні 19.04.2021 судом оголошено перерву до 12.05.2021 о 15:45. У зв`язку із перебуванням судді Бездолі Ю.С. на лікарняному з 11.05.2021, підготовче засідання 12.05.2021 о 15:45 не відбулось. Після виходу судді Бездолі Ю.С. з лікарняного, ухвалою суду від 24.05.2021 призначено підготовче засідання у справі №916/281/21 на 02.06.2021 об 11:15.

12.05.2021 за вх.№12785/21 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення у справі №916/281/21 судової експертизи, проведення якої позивач просить доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи підтверджує факт використання ТОВ Веста Девелоп та ТОВ Свєтстрой однієї IP-адреси, у разі нез`ясування МАС-адрес мережевого адаптера, встановлених у персональних електронно-обчислювальних машинах товариств (ноутбуків, комп`ютерів, тощо), те, що обидва товариства здійснювали свою діяльність з одного пристрою (ноутбука, комп`ютера, тощо)?

- Чи можливо, що ТОВ Веста Девелоп та ТОВ Свєтстрой використовували різні персональні електронно-обчислювальні машини (ноутбуки, комп`ютери, тощо), у разі використання обома товариствами однієї IP-адреси?

- Чи підтверджує факт використання ТОВ Веста Девелоп та ТОВ Свєтстрой однієї IP-адреси, у разі нез`ясування МАС-адрес маршрутизатора, що доступ до мережі Інтернет обидва товариства отримували за допомогою одного маршрутизатора?

- Чи свідчить факт, що електронні файли у форматі pdf, які містять значення Xerox WorkCentre 5325 , параметр Виробник PDF - значення Xerox WorkCentre 5325 , та параметр Версія PDF містить значення 1.4 Acrobat 5.x , у разі нез`ясування МАС-адрес персональних електронно-обчислювальних машин (ноутбуків, комп`ютерів, тощо) за допомогою яких вказані файли були створені, що вказані файли мають єдине джерело походження - створені за використанням одного й того самого пристрою?

В обґрунтування поданого клопотання позивач посилається на наступне:

- позивач вказує, що ТОВ Веста Девелоп правомірно використовує ІР адреси, що надаються власником приміщення, яке позивач орендує для розміщення там власного офісу у бізнес-центрі за адресою: м. Одеса, вул. Транспортна, 5/1. Як зазначає позивач, відповідач вважає, що у разі якщо ТОВ Веста Девелоп та ТОВ Свєтстрой мали одні ІР адреси, це свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі, незважаючи на те, що позивач використовує доступ до мережі Інтернет, який надає власник приміщення - ТОВ Тека - у приміщенні бізнес-центру за адресою: м. Одеса, вул. Транспортна, 5/1;

- позивач вважає, що з сукупності наданих відповідачем доказів неможливо встановити, що використання одних ІР адрес свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі;

- позивач вважає помилковим твердження відповідача, що електронні документи, деякі з яких мають спільні властивості, а саме: деякі файли у форматі pdf, містять значення Xerox WorkCentre 5325 , параметр Виробник PDF - значення Xerox WorkCentre 5325 , та параметр Версія PDF містить значення 1.4 Acrobat 5.x , свідчать про єдине джерело походження цих файлів, зокрема те, що вони були виготовлені за допомогою одного пристрою (персональної електронно-обчислювальної машини тощо);

- на думку позивача, для встановлення чи спростування факту використання одних ІР адрес та використання різних пристроїв для отримання доступу до мережі Інтернет, задля забезпечення принципу повноти, всебічності розгляду справи необхідно залучити осіб, які володіють спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування таких обставин справи, у зв`язку з чим позивач просить провести відповідну комплексну експертизу експертами у галузі телекомунікацій та комп`ютерно-технічних експертів.

03.06.2021 за вх.№15053/21 до суду від відповідача надійшли заперечення, в яких відповідач просить суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи, з огляду на наступне:

- відповідач зазначає, що клопотання позивача не обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а отже є таким, що подано з порушенням процесуальних норм, та не підлягає задоволенню;

- відповідач вказує, що суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

09.06.2021 за вх.№15630/21 до суду від позивача надійшли пояснення, в яких позивач посилається на наступне:

- позивач вказує, що з метою встановлення чи спростування факту, що використання одних ІР адрес свідчить про пов`язаність товариств, у разі використання різних пристроїв для отримання доступу до мережі Інтернет, задля забезпечення принципу повноти, всебічності розгляду справи необхідно залучити осіб, які володіють спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування таких обставин справи у зв`язку з чим просить провести відповідну комплексну експертизу експертами у галузі телекомунікацій та комп`ютерно-технічних експертів. Позивач зазначає, що відповідач не несе жодних негативних наслідків у зв`язку з задоволенням клопотання позивача про проведення експертизи, оскільки позивач гарантує оплату витрат на проведення експертизи;

- позивач посилається, зокрема, на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18; рішення ЄСПЛ у справі Науменко проти України від 09.11.2014.

У підготовчому засіданні 09.06.2021 представник позивача підтримав подане клопотання про призначення експертизи, просив суд його задовольнити, пояснив суду неможливість самостійно зробити висновок експерта на своє замовлення, оскільки для проведення такої експертизи у нього відсутні необхідні матеріали, які слід надати експерту.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 09.06.2021 просив суд відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи у зв`язку з його недоведеністю.

Розглянувши у підготовчому засіданні подане Товариством з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп клопотання за вх.№12785/21 від 12.05.2021 про призначення експертизи, проаналізувавши матеріали та заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку про його часткове задоволення з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 182 ГПК України визначено, що у підготовчому засіданні суд, зокрема, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи; може роз`яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з ст. 7 Закону України Про судову експертизу судово-експертну діяльність здійснюють, зокрема, державні спеціалізовані установи. До державних спеціалізованих установ належать науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

У відповідності до ст. 12 Закону України Про судову експертизу судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

За приписами ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною 1 ст. 100 ГПК України передбачено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п.1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (із змінами та доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України) основними видами (підвидами) експертизи є, зокрема, інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів. Поряд із вказаними видами інженерно-технічних експертиз експертними установами можуть проводитись також інші їх види (підвиди) та комплексні технічні дослідження із залученням відповідних фахівців у певних галузях знань, у тому числі авіаційного та водного транспорту.

Відповідно до ч.3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч.5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За змістом статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як вбачається зі змісту процесуальних заяв по суті справи, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається, зокрема, на те, що ТОВ Веста Девелоп правомірно використовує ІР адреси, що надаються власником приміщення, яке позивач орендує для розміщення там власного офісу у бізнес-центрі за адресою: м. Одеса, вул. Транспортна, 5/1. Разом з цим, відповідач вважає, що у разі якщо ТОВ Веста Девелоп та ТОВ Свєтстрой мали одні ІР адреси, це свідчить про погодженість дій товариств у закупівлі, незважаючи на те, що позивач використовує доступ до мережі Інтернет, який надає власник приміщення - ТОВ Тека - у приміщенні бізнес-центру за адресою: м. Одеса, вул. Транспортна, 5/1.

Розглядаючи клопотання про призначення експертизи, суд стикнувся з необхідністю оцінки належності, допустимості, достовірності та достатності доведеності окремих обставин та дій, вчинених під час процедури закупівлі - зокрема в частині IP адрес, мережевих адаптерів, пристроїв, які використовувались учасниками в процедурі закупівлі.

З метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, враховуючи, що при вирішенні даного спору необхідно надати оцінку доводам та запереченням сторін, фактичним даним щодо обставин, що входять до предмету доказування у даній справі, оскільки суд не володіє спеціальними знаннями, існує необхідність у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право.

За таких обставин, господарський суд вважає за необхідне призначити у справі №916/281/21 експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання: - Чи підтверджується факт використання Товариством з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп та Товариством з обмеженою відповідальністю Свєтстрой одних (спільних) ІР адрес у спірних правовідносинах, зазначених в рішенні адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 №65/19-р/к, справа №22-02/2019?; - Чи можливо встановити, що Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп та Товариство з обмеженою відповідальністю Свєтстрой використовували одні ІР адреси, проте різні МАС-адреси мережевих адаптерів (користувались різними пристроями)? Якщо можливо встановити - то визначити МАС-адреси мережевих адаптерів, які використовувало кожне товариство?; - У випадку використання одних (спільних) ІР адрес - встановити, чи знаходились Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп та Товариство з обмеженою відповідальністю Свєтстрой у спірних правовідносинах при використанні одних (спільних) ІР адрес в різних приміщеннях та/або в спільному приміщенні?

Згідно з ч.3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

З урахуванням регіонального критерію, проведення експертизи судом доручається Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, Одеська обл., місто Одеса, вул. Успенська, буд. 83/85); витрати з проведення експертизи покладаються судом на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, буд. 5/1, код ЄДРПОУ 35179778).

При цьому суд роз`яснює сторонам, що в подальшому питання відшкодування витрат, пов`язаних із проведенням судової експертизи, які, відповідно до ст. 123 ГПК України, належать до інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, будуть вирішені судом при розподілі судових витрат у справі в порядку ст. 129 ГПК України.

Провадження у справі №916/281/21 відповідно ст.ст. 228, 229 ГПК України підлягає зупиненню на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 231, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1.Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп за вх.№12785/21 від 12.05.2021 про призначення експертизи - задовольнити частково.

2.Призначити у справі №916/281/21 експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, Одеська обл., місто Одеса, вул. Успенська, буд. 83/85).

3.Поставити на вирішення експерта/-ів наступні питання:

- Чи підтверджується факт використання Товариством з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп та Товариством з обмеженою відповідальністю Свєтстрой одних (спільних) ІР адрес у спірних правовідносинах, зазначених в рішенні адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2020 №65/19-р/к, справа №22-02/2019?;

- Чи можливо встановити, що Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп та Товариство з обмеженою відповідальністю Свєтстрой використовували одні ІР адреси, проте різні МАС-адреси мережевих адаптерів (користувались різними пристроями)? Якщо можливо встановити - то визначити МАС-адреси мережевих адаптерів, які використовувало кожне товариство?;

- У випадку використання одних (спільних) ІР адрес - встановити, чи знаходились Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп та Товариство з обмеженою відповідальністю Свєтстрой у спірних правовідносинах при використанні одних (спільних) ІР адрес в різних приміщеннях та/або в спільному приміщенні?

4.Витрати з проведення експертизи покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Веста Девелоп (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, буд. 5/1, код ЄДРПОУ 35179778).

5.Попередити експерта/-ів про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6.Надіслати Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, Одеська обл., місто Одеса, вул. Успенська, буд. 83/85) матеріали справи №916/281/21.

7.Провадження у справі №916/281/21 на час проведення експертизи зупинити.

8.Зобов`язати учасників справи сприяти експерту/-ам в частині проведення експертизи, у тому числі шляхом надання документів.

9.Запропонувати учасникам справи та експерту/-ам повідомити суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №916/281/21.

10.Зобов`язати Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, Одеська обл., місто Одеса, вул. Успенська, буд. 83/85) повернути матеріали справи №916/281/21 після закінчення проведення експертизи або у випадках, встановлених законом, коли проведення експертизи виявилось неможливим.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 ГПК України та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повну ухвалу складено 16.06.2021.

Суддя Ю.С. Бездоля